110年度訴字第652號｜刑事：詐欺｜裁判日期：111 年 04 月 29 日

臺灣高雄地方法院刑事判決 110年度訴字第652號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告曾品閎辜仲賢上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第13477號、110年度偵字第9854號、110年度調偵字第6號、110年度調偵字第7號、110年度調偵字第8號），本院判決如下：主文曾品閎犯如附表所示之肆罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。其中附表編號1至2部分，應執行有期徒刑貳年肆月。附表編號3至4部分，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。辜仲賢犯如附表編號2所示之罪，處如附表編號2主文欄所示之刑及沒收。事實一、曾品閎前以不詳方式得知劉志富之聯絡方式後，於民國108 年9月間，撥打電話予劉志富聯繫靈骨塔位之購買與投資事宜，且在高雄市○○區○○○路000號麥當勞餐廳，以遠誠開發有限公司（址設高雄市○○區○○○路00號29樓之1，下稱遠誠公司，登記負責人鄂吉妮經檢察官另行偵辦）業務人員之身分向劉志富進行推銷，雙方並約定遠誠公司將代劉志富銷售其後購入之25個南都福座塔位，劉志富則於108年9月27日，交付新臺幣（下同）100萬元現金予曾品閎，委由曾品閎代其購入10個南都福座塔位，而曾品閎亦依約於108年9月27日至同年10月1日間之某日，將10張南都福座塔位權狀交予劉志富，藉此取信於劉志富。嗣於108年10月16日某時，曾品閎竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，在高雄市○○ 區○○路000號之路易莎咖啡店，向劉志富佯稱：可用優惠價格100萬元另行購入南都福座塔位15個云云，致劉志富陷於錯誤，當場交付30萬元現金予曾品閎，且於同年10月18日某時，又前往上址咖啡店交付70萬元現金予曾品閎，後因曾品閎遲未交付後續15個南都福座塔位之權狀，劉志富始知受騙。二、曾品閎、辜仲賢與真實姓名年齡均不詳化名「吳志祥」之成年男子，以不詳方式得知蔡棟樑持有生前契約等殯葬商品後，竟意圖為自己不法所有，共同基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，於108年7月22日某時，一同至蔡棟樑位於高雄市○○區○○街00巷0號3樓住處，由曾品閎佯為殯葬業者，辜仲賢、「吳志祥」自稱為遠誠公司之業務、經理，向蔡棟樑佯稱：遠誠公司可協助銷售其持有之殯葬商品，且已尋獲生前契約買家曾品閎，然因買家曾品閎欲購買者乃永慈生前契約，故須委由遠誠公司先將原所持有之2份品安生前契約以折抵部分價金方式，換購為永慈生前契約，再委由遠誠公司將換購後之永慈生前契約及其他殯葬商品銷售予曾品閎或其他買家，且就換購永慈生前契約之價金，可以2份品安生前契約折抵6萬元，而曾品閎則會支付5萬元作為承購保證金，實際上其僅須支付22萬6,000元現金（33萬6,000元-6萬元-5萬元=22萬6,000元）云云，致蔡棟樑陷於錯誤，同意委託遠誠公司以抵價換購方式代為買入2份永慈生前契約後，再由遠誠公司負責銷售包含永慈生前契約在內之殯葬商品，並於同日與辜仲賢、曾品閎分別簽訂委託銷售契約書、買賣契約書，且於108年7月29日某時，在其上開住處，將22萬6,000元現金及2份品安生前契約書一併交予辜仲賢，而於其後不詳時間取得換購之2份永慈生前契約。復於108年10月9日某時，曾品閎、辜仲賢、「吳志祥」又承前揭加重詐欺取財之犯意聯絡，由曾品閎、辜仲賢在蔡棟樑上址住處，向蔡棟樑謊稱：已有買家欲購買其先前委託遠誠公司銷售之3個骨灰罐，惟買家要求須在骨灰罐上雕刻手工經文，要另行支付雕刻費用以利交易云云，致蔡棟樑陷於錯誤，於當日交付24萬元現金予辜仲賢。又於108年12月9日某時，曾品閎決意自三人以上共同詐欺取財之犯意降低為自己1人實行犯罪之意思，而基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，在蔡棟樑上開住處，向蔡棟樑誆稱：有買家欲購買其委託遠誠公司銷售之骨灰罐，但買家要求在骨灰罐上加裝鑽石，須另行支付加裝費用以利交易云云，致蔡棟樑陷於錯誤，於同日交付7萬元現金予曾品閎。另於108年12月12日某時，曾品閎承前一般詐欺取財之犯意，在蔡棟樑上址住處，向蔡棟樑佯稱：有喪家大體要處理，欲購買其之前換購的永慈生前契約，然因該永慈生前契約尚有10萬元之分期款項未繳納，會代為負擔5 萬元，剩餘之5萬元則須由其自行支付，以便履行該生前契約，事成後會拿80萬元予其云云，致蔡棟樑陷於錯誤，於同日交付5萬元予曾品閎。嗣因辜仲賢於108年12月16日將藝祥開發有限公司(下稱藝祥公司)之寄存託管憑證3紙交予蔡棟樑，表示須持此憑證至藝祥公司處理前揭骨灰罐雕刻經文事宜，然經蔡棟樑聯繫藝祥公司人員後，該公司覆以現今係以電腦雕刻經文且費用僅為2,500元，而曾品閎、辜仲賢亦未依約處理相關事宜並失聯，蔡棟樑始知受騙。三、曾品閎以不詳方式得知劉潘惠仔持有生前契約等殯葬商品，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於109年5月間某日與劉潘惠仔聯絡後，雙方於109年5月13日18時許，依約在高雄市○○區○○路000號之麥當勞餐廳見面，曾品閎並向劉潘惠仔佯稱：可協助出售其持有之靜思墓園、紘儀契約、白玉、內膽等殯葬商品，然其須先支付墓地劃位費用3萬元，以利交易完成云云，致劉潘惠仔陷於錯誤，當場與曾品閎簽立委託銷售契約書，並於同日交付2萬元現金予曾品閎，且於109年5月20日17時許，又在同一地點交付1萬元現金予曾品閎。復於109年6月4日某時，曾品閎又承前揭犯意，在上開相同地點，向劉潘惠仔謊稱：如欲加速處理前開事宜，須再支付1萬元處理費用云云，致劉潘惠仔陷於錯誤，另交付1萬元現金予曾品閎。嗣因曾品閎於收受上開款項後隨即失聯，劉潘惠仔始知受騙。四、曾品閎以不詳方式得知王逢甲持有生前契約之殯葬商品，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於109年1月15日14時許與王逢甲聯絡後，先後於109年1月18日至同年2 月20日間，數次在高雄市○鎮區○○○路000號之統一超商獅甲門市與王逢甲見面，並自稱遠誠公司人員，且向王逢甲佯稱：其自寶剛生命規劃有限公司（下稱寶剛公司）購得之滿意人生彩虹契約商品，尚有應付餘款16萬6,000元，可協助其繳清並升級契約等級，然須先支付5萬元處理費用云云，致王逢甲陷於錯誤，於109年2月24日15時許，在上開門市交付4萬5,000元現金予曾品閎，曾品閎則於109年3月24日18時許，在上址門市交還滿意人生彩虹契約書予王逢甲。嗣經王逢甲致電寶剛公司人員，始發現前開滿意人生彩虹契約書未升級且餘款未繳清，王逢甲始知受騙。五、案經劉志富告訴，蔡棟樑、劉潘惠仔、王逢甲分別訴由高雄市政府警察局三民第一分局、三民第二分局、前鎮分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明定。查檢察官、被告曾品閎、辜仲賢於本院行準備程序時，對本判決以下引用之證據資料，均同意有證據能力（見院二卷第60頁），且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議。經本院審酌各該證據作成時之情況並無違法或顯然不可信之瑕疵，爰認以之作為證據應屬適當，揆諸上開說明，應具證據能力。另本院後述所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。二、認定事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告曾品閎、辜仲賢就事實二至四所示之事實坦承不諱，且被告曾品閎亦坦認有於事實一所示時、地，以南都福座塔位之購買與投資事宜為由，先後向告訴人劉志富收取200 萬元，並僅交付10個南都福座塔位權狀等情，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：我當時是與告訴人劉志富約定以200萬元賣10個塔位云云。經查，上開被告2人坦承之事實，業據被告2人於審理時供認在卷（見院二卷第93、143頁），核與證人即告訴人劉志富、蔡棟樑、劉潘惠仔、王逢甲於警詢、偵訊及審判中之證述大致相符（見警一卷第4至5頁、警二卷第9至11頁、警三卷第6至8頁、警四卷第3至7頁、偵一卷第5至7、45至48、159至161頁、偵二卷第27至30、167至170頁、偵四卷第19至21頁、偵五卷第23至25、49至51頁、院二卷第96至113頁），並有南都福座塔位永久使用權狀10張（見偵一卷第49至67頁）、告訴人劉志富所簽之委託銷售契約書1份（見偵一卷第11至14頁）、被告曾品閎與告訴人劉志富間之協議書、買賣投資受訂單各1份（見偵一卷第15至17頁）、被告曾品閎108年9月27日簽發予告訴人劉志富之收款證明及面額100萬元本票各1紙（見偵一卷第19至21頁）、被告曾品閎以「曾皓群」名義製作之遠誠公司名片1張（見偵一卷第21頁）、被告曾品閎與告訴人劉志富間之簡訊記錄、通聯記錄各1份（見偵一卷第23至27頁）、告訴人劉志富之中國信託銀行存簿封面及內頁交易紀錄1份（見偵一卷第179、207至209頁）；告訴人蔡棟樑持有之永慈生前契約2份（見警二卷第43至64頁）、告訴人蔡棟樑所簽之委託銷售契約書1份（見偵二卷第133至141頁）、藝祥公司寄存託管憑證3張（見偵二卷第83至87頁）、被告辜仲賢108年7月29日簽立之證明書、108年10月9日簽立之收款證明、109年1月4日簽立之保管證明各1份（見警二卷第70至71頁、偵二卷第199頁）、被告曾品閎108年12月9日、同年12月12日簽立之收據各1 份（見警一卷第9頁、偵二卷第81頁）、「吳志祥」之遠誠公司名片1張（見警二卷第41頁）；告訴人劉潘惠仔所簽之委託銷售契約書1份（見警三卷第11頁）、被告曾品閎109年5月13日簽立之收款證明（見警三卷第9至10頁）；告訴人王逢甲持有之滿意人生彩虹契約書1份（見警四卷第13至15頁）、被告曾品閎109年2月24日以「曾皓群」名義簽立之收款證明（見警四卷第19頁）、遠誠公司基本資料（見偵一卷第39至40頁）在卷可稽，是此部分事實首堪認定。㈡被告曾品閎固以前詞置辯，惟證人劉志富於偵訊及審判中迭證：我當時與被告曾品閎是談好以200萬元購買25個南都福座塔位作為投資，但我當時手上沒有這麼多錢，且也不是很信賴被告曾品閎，所以我分兩次委由被告曾品閎購買塔位，我於108年9月27日先給被告曾品閎100萬元，被告曾品閎當場開收款證明與同額本票給我擔保，之後被告曾品閎有將10張塔位權狀給我，因此我才會於108年10月16日與被告曾品閎簽訂「買賣投資受訂單」，再委由被告曾品閎另行購入15個南都福座塔位，並於同日及同年月18日，分別給被告曾品閎30萬元、70萬元等語甚詳（見偵一卷第45至48、159至161頁、院二卷第97至104頁），且將被告曾品閎於108年9月27 日簽立之協議書及收款證明上所載文句交互對照後（見偵一卷第17至19頁），確實可見被告曾品閎係因108年9月27日收訖告訴人劉志富投資塔位之1百萬元，方於當日簽發同額本票交給告訴人劉志富以為擔保等情，而與證人劉志富證述其取得前開協議書、收款證明及本票之緣由互核相符。另觀諸前揭「買賣投資受訂單」，其上明載「標的名稱：國寶南都、產品別：塔、數量：10+（5）、應付總價：1,000,000」等節（見偵一卷第15至16頁），亦與證人劉志富證述其嗣後有以優惠價格另行委請被告曾品閎購買15個塔位之情節一致，是證人劉志富指證被告曾品閎於108年10月16日及18日合計收款100萬元後，未依約交付15個南都福座塔位權狀一情堪信屬實。至被告曾品閎雖辯稱其簽訂「買賣投資受訂單」時，數量欄是記載「10」，而非記載「10+(5)」，且應付總價欄記載「1,000,000」是指收訖之尾款100萬元云云，惟被告曾品閎於準備程序中已自承：買賣投資受訂單是1式3份，我持有1份，告訴人劉志富持有1份等語（見院二卷第61頁），如前揭「買賣投資受訂單」數量欄內之記載確遭告訴人劉志富事後更改，則被告曾品閎僅須提出其自身持有之買賣投資受訂單副本，即可補強其辯解之真實性，並以之打擊告訴人劉志富證詞之可信度，然迄至本案辯論終結前，被告曾品閎並未提出任何買賣投資受訂單副本以實其說，且卷附「買賣投資受訂單」上既明載南都福座塔位之單價為10萬元，如告訴人劉志富僅委請被告曾品閎購入10個塔位，何以總價會高達200萬元，亦未見被告曾品閎提出合理說明，自難認卷附「買賣投資受訂單」數量欄內之記載係告訴人劉志富於簽約後所變造。再者，被告曾品閎長年以銷售殯葬商品為業，並曾多次因銷售糾紛而遭客戶提告，此有卷內多份不起訴處分書、緩起訴處分書、聲請簡易判決處刑書、起訴書可憑（見偵五卷第61至126頁），倘其確以2百萬元之總價代告訴人劉志富購入10個塔位，為避免後續再生爭執，其理應會在客戶申購文件上詳載銷售物品之正確數量、總價、前金及尾款之收受時間等重要事項方符事理，甚難想像被告曾品閎會僅在前揭「買賣投資受訂單」之「應付總價欄」記明尾款金額，而徒增自身涉訟之風險。從而，被告曾品閎所辯既有諸多不合常理之處，本院自難憑以對被告曾品閎作有利之認定，故被告曾品閎於收款100萬元後未依約交付15個南都福座塔位權狀予告訴人劉志富一情，堪可認定。㈢末以，告訴人劉志富自108年11月26日起至108年12月25日止，即不斷詢問被告曾品閎何以未依約交付15個南都福座塔位權狀，但被告曾品閎於此期間始終以因故無法到場為由避不見面，並一再推託原應給付15張塔位權狀之責任乙情，有被告曾品閎與告訴人劉志富間之簡訊紀錄在卷足參（見偵一卷第25至27頁），此情實與被告曾品閎於108年9月27日首次受託購買塔位後不久即交付10張塔位權狀之情形大相逕庭，由此應可合理推知被告曾品閎於108年10月16日向告訴人劉志富推銷購入15個塔位時，主觀上即有意圖為自己不法所有之犯意甚明。準此，本案事證明確，被告2人上開犯行均堪認定，俱應依法論科。三、論罪科刑：㈠應適用之法律按行為始於著手，故行為人於著手之際具有何種犯罪故意，原則上自應負該種犯罪故意之責任。惟行為人若在著手實行犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（即犯意之升高或降低），亦即就同一被害客體，轉化原來之犯意，改依其他犯意繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前後二階段所為，分別該當於不同構成要件之罪名，而發生此罪與彼罪之轉化，除另行起意者，應併合論罪外，其轉化犯意前後二階段所為仍應整體評價為一罪。是犯意如何，原則上以著手之際為準，惟其著手實行階段之犯意嗣後若有轉化為其他犯意而應被評價為一罪者，則應依吸收之法理，視其究屬犯意升高或降低而定其故意責任，犯意升高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意。又因行為人轉化犯意前後二階段行為係屬可分之數行為，且係分別該當於不同構成要件之罪名，並非一行為而觸犯數罪名，自不能依想像競合犯之規定從一重處斷（最高法院99年度台上字第3977號刑事判決意旨參照）。是核被告曾品閎就事實一、三、四所為，均係犯刑法第339第1項之詐欺取財罪；另被告曾品閎、辜仲賢就事實二所為，均係犯刑法第339之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。被告曾品閎就事實二部分，係先與被告辜仲賢、「吳志祥」共謀以抵價換購生前契約及支付雕刻費用等方式施用詐術，致蔡棟樑受騙而交付22萬6千元、2份品安生前契約、24萬元等財物，惟其嗣後又降低犯意，自行以加裝鑽石費用與使永慈生前契約生效等方式，騙取告訴人蔡棟樑合計12萬元，揆諸上開判決意旨，被告曾品閎就事實二所示犯行雖有犯意轉化之情形，但其詐騙告訴人蔡棟樑之初既與其他共犯有三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，侵害之對象又屬同一，則其之後自行降低為一般詐欺取財犯意而對告訴人蔡棟樑繼續實行犯罪之詐欺行為，自應為在前之加重詐欺取財罪所吸收而不另論罪，起訴意旨認加裝鑽石費用與給付永慈生前契約分期款項部分亦構成三人以上共同詐欺取財罪，容有誤會。再被告2 人對告訴人蔡棟樑、被告曾品閎對告訴人劉潘惠仔，就事實二、三部分各先後數次實施加重詐欺取財、一般詐欺取財之行為，但被告2人及被告曾品閎就此部分各係基於同一詐欺取財目的而為，且客觀上係於密切接近之時地實行，侵害之財產法益亦屬同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行較為合理，均應論以接續犯。又被告2人與共犯「吳志祥」間，就事實二所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另被告曾品閎就事實一至四所示數次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。㈡刑之加重事由按司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定，如依累犯加重其刑，將造成罪刑不相當之情形時，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，如無上開情形，即難謂有何累犯加重其刑不符上開解釋意旨之違誤。查被告曾品閎前因偽造文書案件，經本院107年度簡字第4551號判決處有期徒刑2月確定，並於108年5月30日易科罰金執行完畢一情，有被告曾品閎之臺灣高等法院前案紀錄表附卷足憑，被告曾品閎於前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯。本院審酌被告曾品閎前已違反刑事規範，竟不知謹言慎行，再為本案詐欺犯行，足見其刑罰反應力薄弱，併考量被告曾品閎之惡性及所應負擔罪責之情形，認其法定本刑依累犯規定加重，尚符合罪刑相當原則，爰均依刑法第47條第1項規定加重其刑。㈢量刑審酌爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人正值壯年，竟未能循正當管道賺取錢財，反利用他人欲投資獲利或出售原所持有殯葬商品之機會，以可協助銷售或處理殯葬商品為由詐取他人財物，不僅使他人受有財產損害，更戕害人與人間之互信基礎，危害社會交易安全，所為實屬不該。復衡酌被告曾品閎仍否認部分犯行，且迄今尚未補償告訴人劉志富，亦未提出合理之賠償方案，而被告辜仲賢坦承犯行之犯後態度。再兼衡被告2人各自之犯罪動機、目的、手段、各該告訴人之財產損失程度。並考量被告曾品閎自陳大學畢業之智識程度、自行開店營業、月收入5至10萬元不等、未婚無子女，須扶養母親，而被告辜仲賢自陳國中畢業之教育程度、從事黏貼磁磚工作、月收入約6萬元、已婚、須扶養母親及1名小孩之家庭經濟狀況等一切情狀（見院二卷第143頁），分別量處如附表「主文」欄所示之刑，及就被告曾品閎如附表編號3至4所示之罪，均諭知易科罰金之折算標準。並權衡被告曾品閎為前開犯行之時間，數次犯行所應給予刑罰之加重效益，所犯數罪反應出之人格特性及整體犯罪非難評價等總體情狀，爰就附表編號1至2所示之罪定如主文第1項所示之應執行刑，且就附表編號3至4所示之罪，諭知如主文第1項所示之應執行刑及易科罰金之折算標準，以資懲儆。四、沒收部分：㈠按刑法之沒收，以剝奪人民之財產權為內容，兼具一般預防效果之保安處分性質及剝奪不法利得之類似不當得利之衡平措施性質，係對人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。又共同實行犯罪行為之人，基於責任共同原則，固應就全部犯罪結果負其責任，但因其等組織分工及有無不法所得，未必盡同。其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收、追徵、追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，此與司法院院字第2024號解釋重在填補損害而應負連帶返還之責任並不相同。故共同正犯間犯罪所得之沒收、追徵或追繳，應就各人分受所得之數額為之，追徵、追繳亦以其所費失者為限，並非須負連帶責任（最高法院104年度台上字第3935號刑事判決意旨參照）。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。犯罪行為人以外之第三人，符合法定要件而取得犯罪所得者，亦同；為刑法第38條之1第1項前段、第2項所明定，立法意旨期澈底剝奪不法利得，以杜絕犯罪誘因。關於犯罪所得之範圍，依該條第4項規定，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。再參照新修正刑法第38條之1 立法理由所載稱：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，新修正刑法之立法意旨明顯不採淨利原則，於犯罪所得之計算，自不應扣除成本（最高法院110年度台上字第1345號刑事判決意旨參照）。㈡查被告曾品閎就事實一、三、四所示犯行，各獲有100萬元、 4萬元、4萬5千元之犯罪所得已如前述。又就事實二所示犯行，被告辜仲賢先後供稱：有收取告訴人蔡棟樑交付之22萬6,000元現金及2份品安生前契約，並轉交由經銷商以之購入2份永慈生前契約，嗣後由「吳志祥」將購得之2份永慈生前契約交給告訴人蔡棟樑等語（見警二卷第7頁、偵二卷第225頁、院二卷第136頁），且被告曾品閎於偵查中亦陳稱：有委請某人向經銷商辦理購入永慈生前契約之事宜等語（見偵二卷第219頁），經勾稽比對被告2人前揭供述內容，並衡以告訴人蔡棟樑與被告2人及「吳志祥」均非至親，如無利益可圖，其等應無耗費心神主動為告訴人蔡棟樑換購生前契約之理，是以，應可合理推認此部分犯罪所得，實際上係由實際參與此部分犯行之被告2人及「吳志祥」所分受，另品安生前契約經銷商之公定價為4萬5,000元等節，復經被告曾品閎於審理中供承甚明（見院二卷第137頁），亦可據此推估告訴人蔡棟樑所處分之財產價值為31萬6,000元（22萬6,000元+4萬5,000元x2=31萬6,000元），故本於罪疑惟輕原則，應認被告2人與「吳志祥」就此部分各分得10萬5,333元之犯罪所得（31萬6,000元/3，無法除盡者均無條件捨去）。至被告辜仲賢雖於審理中陳稱:告訴人蔡棟樑交付之現金與品安生前契約均交給永慈公司作為購買永慈生前契約之對價等語(見院二卷第136頁)，但被告2人及「吳志祥」此部分詐騙行為於告訴人蔡棟樑交付22萬6千元及2份品安生前契約時即已既遂，縱若被告辜仲賢所述屬實，亦不過係其與共犯為完遂前揭整體詐騙流程取信於告訴人蔡棟樑，以期能賡續對告訴人蔡棟樑實施後續詐騙行為而已，自不應將被告辜仲賢嗣後購入永慈生前契約之成本自其犯罪所得中予以扣除。而就詐取雕刻費用部分，被告2人於審理中均自承：有向告訴人蔡棟樑收取24萬元等語（見院二卷第137頁），且被告辜仲賢供陳：我向告訴人蔡棟樑收取的24萬元事後拿來分配利潤，但「吳志祥」只知道我跟被告曾品閎有做這件事，並沒有參與分配此部分利益等語（見院二卷第137頁），堪認被告2人就此部分各實際分受12萬元之犯罪所得（24萬元/2=12萬元）。末就詐騙加裝鑽石費用7萬元與永慈生前契約剩餘款項5萬元部分，乃被告曾品閎自身之詐騙行為，且被告曾品閎於審判中供稱：鑽石費用7萬元、永慈生前契約5萬元，均未分配給「吳志祥」及被告辜仲賢等語（見院二卷第134頁），可知此部分均屬被告曾品閎自身之犯罪所得。從而，被告曾品閎就事實二所示犯行合計受有34萬5,333元之犯罪所得（10萬5,333元+12萬元+7萬元+5萬元=34萬5,333元），而被告辜仲賢總計受有22萬5,333元之犯罪所得（10萬5,333+12萬元=22萬5,333元）。㈢惟就事實二部分，被告曾品閎、辜仲賢分別提出12萬5,000元、5萬元，共同以17萬5,000元與告訴人蔡棟樑調解並履行調解條件完畢，有高雄市○○區○○○○○000○○○○○000號調解書可證（見偵七卷第5頁），並經本院與告訴人蔡棟樑及被告2人確認屬實（見院二卷第66、113、144至145頁），此部分犯罪所得既已實際返還告訴人蔡棟樑，爰不予宣告沒收或追徵；另參以卷附永慈生前契約，可見每份永慈生前契約之牌價為16萬8,000元等情（見警二卷第44頁），且告訴人蔡棟樑於偵審程序中證稱：我收到永慈生前契約後發現還要另行支付10萬元契約才能生效，但我有打電話給永慈公司確認我手上的2份永慈生前契約是真的契約等語（見偵二卷第27至29頁、院二卷第112頁），由此可知告訴人蔡棟樑獲取之2份永慈生前契約合計仍有13萬6,000元之財產價值（【16萬8,000元-10萬元】x2=13萬6,000元），復佐以此2份永慈生前契約係被告2人與「吳志祥」共同為完遂詐欺犯行而交付予告訴人蔡棟樑等情，並基於罪證有疑利於被告原則，應可推認被告2人與「吳志祥」已透過交付2份永慈生前契約之方式，分別返還4萬5,334元予告訴人蔡棟樑（13萬6,000元/3，無法除盡者均無條件進位），而不須沒收或追徵此部分之犯罪所得。又被告曾品閎於本案繫屬前已返還告訴人劉潘惠仔1萬元，業經證人劉潘惠仔證述甚明（見院二卷第107頁），且先後與告訴人劉潘惠仔、王逢甲分別以1萬5,000元、4萬5,000元調解成立並已依約履行調解條件等情，復經告訴人王逢甲供陳明確（見院二卷第66頁），且有高雄市○○區○○○○○000○○ ○○○000號調解書（見偵七卷第7頁）、本院調解筆錄（詳見院二卷）可資佐證，則依刑法第38條之1第5項規定之意旨，被告曾品閎前開確已賠償告訴人劉潘惠仔、王逢甲之數額，亦應不予宣告沒收或追徵。㈣準此，被告曾品閎就事實一至三，仍保有100萬元、17萬4,99 9元（34萬5,333元-12萬5,000元-4萬5,334元=17萬4,999元）、1萬5,000元之未扣案犯罪所得，而被告辜仲賢就事實二則保有12萬9,999元（22萬5,333元-5萬元-4萬5,334元=12萬9,999元）之犯罪所得，而均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告2人各次所犯罪刑項下宣告沒收，並均於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨略以：被告曾品閎於事實一所示時、地，自始即向告訴人劉志富謊稱：其透過遠誠公司以總價金200萬元購入之25個南都福座塔位，遠誠公司會於108年12月底前為其以每個塔位31萬元之價格銷售完畢云云，致告訴人劉志富陷於錯誤，才同意分2次先後購買10個、15個塔位，並依約交付購買上開塔位之價金，故除事實一之部分外，告訴人劉志富亦係受騙而購入10個南都福座塔位，此部分被告曾品閎係涉犯詐欺取財罪嫌。另被告辜仲賢就事實二之詐騙鑽石加裝費用與永慈生前契約分期款項部分，與被告曾品閎、「吳志祥」間，有三人以上共同犯詐欺取財之犯意聯絡及行為分擔，被告辜仲賢就此係涉犯三人以上共同詐欺取財罪嫌等語。㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號刑事判決意旨參照）。次按，告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號刑事判決意旨參照）。而刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號刑事判決意旨參照）。㈢公訴意旨認被告2人分別涉有上開罪嫌，無非係以被告2人之供述、證人即告訴人劉志富、蔡棟樑之證述、告訴人劉志富所簽之委託銷售契約書、被告曾品閎與告訴人劉志富間之協議書、買賣投資受訂單、收款證明、簡訊記錄、告訴人劉志富之中國信託銀行存簿封面及內頁交易紀錄；告訴人蔡棟樑持有之永慈生前契約、告訴人蔡棟樑所簽之委託銷售契約書、被告辜仲賢簽立之證明書、收款證明、被告曾品閎簽發之收據、藝祥公司之寄存託管憑證、告訴人蔡棟樑與被告辜仲賢間之對話紀錄為主要論據。㈣訊據被告2人堅決否認有此部分之詐欺或加重詐欺犯行。被告曾品閎辯稱：我與告訴人劉志富簽委託銷售契約書時，沒有表示已有買家要購買塔位等語。被告辜仲賢則辯稱：我沒有參與被告曾品閎對告訴人蔡棟樑詐騙加裝鑽石費用及永慈生前契約分期款項部分等語。㈤經查： ⒈告訴人劉志富於偵訊時先證稱：我跟被告曾品閎講好分兩階段購買25個塔位，第一階段先買10個，第二階段再買15個，我要提告的部分是被告曾品閎第二階段收錢卻沒給我15張塔位權狀的部分等語（見偵一卷第5至7、45至48頁），後於偵查及審理中又改稱：被告曾品閎一開始就跟我說已經有買家要買塔位了，我才會委由被告曾品閎購入25個塔位，並簽委託銷售契約書等語（見偵一卷第159至161頁、院二卷第97至100頁），是告訴人劉志富就被告曾品閎對其施用詐術之範圍已有供述前後不一之瑕疵，且檢察官所提被告曾品閎與告訴人劉志富間之委託銷售契約書、協議書、買賣投資受訂單、收款證明、簡訊記錄、中國信託銀行存簿封面及內頁交易紀錄，亦難以佐證被告曾品閎於向告訴人劉志富推銷塔位之初，主觀上即有詐欺取財之犯意存在，況殯葬商品之交易情況本取決於自由市場供需，告訴人劉志富同意購買塔位，當須權衡並自行承擔買賣之利害得失，斷難僅以事後未能如願轉售成功，即反推認定被告曾品閎於仲介推銷時，有何施用詐術致告訴人劉志富陷於錯誤之情形，遑論告訴人劉志富與被告曾品閎簽訂之委託銷售合約書，其上確實載明「不負保證銷售之責任」等文字（見偵一卷第13頁），是被告曾品閎此部分所為，尚難認與詐欺罪之構成要件相合，自難遽以詐欺罪責相繩。 ⒉再者，證人蔡棟樑於警詢、偵查及審判中均證稱：於骨灰罐上加裝鑽石的費用及支付永慈生前契約剩餘款項的部分，都是被告曾品閎自己跟我聯繫並親自前來收取，這部分是因我相信被告曾品閎才會把錢交給他，就算被告辜仲賢不出面我還是會相信被告曾品閎等語（見警一卷第4至5頁、偵二卷第29、169至170頁、院二卷第110至112頁），是告訴人蔡棟樑就加裝鑽石的費用及支付永慈生前契約剩餘款項的部分，始終僅對被告曾品閎提告。而被告曾品閎於審理中亦供稱：就加裝鑽石的費用5萬元，及支付永慈生前契約剩餘款項的7萬元，我事前都沒有跟「吳志祥」及被告辜仲賢講，也沒有將拿到的錢分給「吳志祥」與被告辜仲賢等語（見院二卷第134頁）。另就告訴人蔡棟樑所簽之委託銷售契約書、被告辜仲賢簽立之證明書、被告曾品閎簽發之收據、藝祥公司之寄存託管憑證、告訴人蔡棟樑與被告辜仲賢間之對話紀錄，亦無從證明被告辜仲賢就此部分與被告曾品閎、「吳志祥」間有何犯意聯絡或行為分擔存在，自難逕以被告辜仲賢先前曾參與詐騙告訴人蔡棟樑之事實，而遽論被告辜仲賢有此部分之加重詐欺犯行。㈥綜上所述，被告2人前開部分所涉詐欺或加重詐欺罪嫌，本應分別為無罪之諭知，惟因起訴意旨認前開部分分別與事實一、二認定被告2人有罪部分，具有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此指明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第339條之4第1項第2款、第28條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官張雅婷提起公訴，檢察官陳俊秀到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　29　　日刑事第八庭審判長法官林英奇法官陳鑕靂法官黃傳堯以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　29　　日書記官黃振羽附錄本判決論罪科刑法條：中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。中華民國刑法刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。附表：編號犯罪事實主文 1 事實一部分曾品閎犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑貳年。未扣案犯罪所得新臺幣壹佰萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 事實二部分曾品閎犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月。未扣案犯罪所得新臺幣拾柒萬肆仟玖佰玖拾玖元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。辜仲賢犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。未扣案犯罪所得新臺幣拾貳萬玖仟玖佰玖拾玖元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 事實三部分曾品閎犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 4 事實四部分曾品閎犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

臺灣高雄地方法院110年度訴字第652號

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