110年度金訴字第100號｜刑事：違反銀行法｜裁判日期：110 年 11 月 19 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　110年度金訴字第100號公　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官被　　　告　君翔顧問有限公司被　告　兼代　表　人　徐梓榮（原名徐浩博、徐紹緯）指定辯護人　本院公設辯護人　黃文德上列被告等因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第15892 、15893 、15894 、25285 、25392 號、110 年度偵字第2567號）及臺灣橋頭地方檢察署檢察官移送併辦（109 年度偵字第9546號），本院判決如下：主文未○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑肆年陸月。未扣案犯罪所得新臺幣肆仟壹佰伍拾陸萬玖仟伍佰元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。君翔顧問有限公司因其負責人執行業務犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，科罰金新臺幣伍仟萬元。事實一、未○○( 原名徐浩博、徐紹緯) 為君翔顧問有限公司( 下稱君翔公司) 及日勝國際投資有限公司( 統一編號：00000000，址設高雄市○○區○○路0000號9 樓，下稱日勝公司，已於民國106 年5 月22日解散，由檢察官另行處理) 之負責人；黃慕恩（由檢察官另案偵查）為照豐科技股份有限公司( 統一編號：00000000，址設高雄市○○區○○○街00號12樓，下稱照豐公司) 之負責人。未○○明知日勝公司、君翔公司並非依銀行法組織登記之銀行，不得經營銀行業務，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬，竟與黃慕恩共同基於違反銀行法之犯意聯絡，自105 年起共同出資創立日勝公司，並由未○○擔任負責人，而與黃慕恩共同招攬不特定人投資日勝公司推出之「保本型」外匯投資方案。該投資方案之內容為：投資人若投資日勝公司之「保本型」外匯投資，日勝公司將按月支付投資金額0.75％（起訴書誤載為1.5 ％，應予更正）至4 ％之利息予投資人（實際利率仍因投資人、投資金額而有不同，詳如附表二所示），投資期限至少為1 年，期滿後投資人可解約並領回全部本金，而以每年9 ％（起訴書誤載為12％，應予更正）至48％（起訴書誤載為36％，應予更正）不等之高額利息報酬吸引不特定大眾投資。嗣未○○、黃慕恩因投資理念不合決定拆夥，2 人遂於106 年5 月間解散日勝公司，由未○○另行成立君翔公司。惟在君翔公司成立前，未○○暫以照豐公司或「徐浩博」之名義與投資人簽訂投資契約，投資條款則與上述日勝公司之投資案相同。後未○○於106 年9 月4 日另行成立君翔公司，並以君翔公司之名義與由未○○先前招攬之投資人重新簽訂契約，而以相同之投資方案繼續招募投資人。此間未○○係以如附表一所示之帳戶向投資人收取資金。未○○自105 年起迄108 年4 月間，共計招攬如附表二所示之戌○○等人投資，招攬投資總金額為新臺幣（下同）7,480 萬元（投資人姓名及投資金額詳如附表二所示）。二、案經癸○○、宇○○、丙○○、己○○、酉○○、丁○○、寅○○、戌○○、黃宏基、龔昕月告發、法務部調查局高雄市調查處移送及高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴；暨午○○訴由高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官移送併辦。理由一、證據能力之判斷─ 本判決參考司法院「刑事判決精簡原則」製作。下列所引用之證據，檢察官、被告未○○、君翔公司及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷第238 頁），爰不另贅述，以符合判決精簡原則之要求，合先敘明。二、認定事實所憑證據及理由─ ㈠前揭事實，業據被告未○○於本院審理時坦承不諱（見本院卷第275 頁），核與證人亥○○、甲○○、丑○○、乙○○、天○○、玄○○、賴淑玲、卯○○、戌○○、陳品文、壬○○、戊○○、酉○○、丁○○、癸○○、宇○○、黃○○、地○○、辛○○、寅○○、丙○○、巳○○、辰○○、龔昕月、己○○、午○○分別於調查局詢問、警詢、檢察事務官詢問及偵查中之證述情節相符（亥○○見警卷第27-29 頁、偵三卷第293-296 頁、偵一卷第128-132 頁，甲○○見偵三卷第333-337 頁，丑○○見偵三卷第379-383 頁，乙○○見偵三卷第147-150 頁，天○○見偵三卷第235-238 頁，玄○○見偵三卷第269-272 頁，賴淑玲見偵三卷第255-258 頁，見卯○○偵三卷第229-232 頁，戌○○見偵三卷第119-127 頁，陳品文見偵三卷第285-287 頁，壬○○見併警卷第9 -11 頁、偵三卷第157-159 頁、警卷第13-17 頁、偵一卷第127-132 頁，戊○○見偵三卷第175-177 頁，酉○○見他一卷第450-452 頁，丁○○見他一卷第450-452 頁，癸○○見他一卷第450-452 頁，宇○○見他一卷第450-452 頁，黃○○見偵三卷第315-317 頁，地○○見偵三卷第195-197 頁，辛○○見偵三卷第361-365 頁，寅○○見偵三卷第183-186 頁、他五卷第5-6 頁，丙○○見偵三卷第163-165 頁、他五卷第5-6 頁，巳○○見偵三卷第221-223 頁，辰○○見偵三卷第209-212 頁，龔昕月見偵二卷第21-22 頁，己○○見他一卷第467-468 頁，午○○見併警卷第13-18 頁、併偵卷第25-28 頁）相符，並有君翔顧問有限公司財團法人金融聯合徵信中心查詢結果、日勝國際投資有限公司第一銀行帳號00000000000 帳戶存摺存款客戶歷史交易明細表、黃慕恩、未○○擔任董監事、職業查詢結果日勝國際投資有限公司、君翔顧問有限公司、照豐科技股份有限公司公司董監事、職業登記項目查詢結果、扣押物編號5-1 檔案君翔顧問有限公司利息資料、合約資金總表、調查局投資情形整理表、法務部調查局高雄市調查處搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各4 份、國泰世華商業銀行存匯作業管理部109 年4 月7 日國世存匯作業字第1090042297號函暨未○○帳號000000000000帳戶開戶基本資料及交易明細、玉山銀行個金集中部109 年4 月14日玉山個（集中）字第1090037127號函暨未○○帳號0000000000000 帳戶開戶基本資料及交易明細、中國信託商業銀行股份有限公司109 年4 月9 日中信銀字第109224839076733 號函暨未○○帳號000000000000帳戶開戶基本資料及交易明細、法務部調查局高雄市調查處數位證據檢視報告、合作金庫商業銀行小港分行110 年2 月17日合金小港字第1100000490號函暨君翔公司帳號0000000000000 帳戶開戶基本資料及交易明細、證人亥○○提供之投資協議書、匯款申請書、與壬○○之LINE對話記錄、存款交易明細、證人申○○、庚○○、甲○○、丑○○、乙○○提供之投資協議書、存款交易明細、證人天○○提供之存摺交易明細、投資協議書、證人天○○、玄○○、賴淑玲投資時序表、證人玄○○提供之投資協議書、匯出匯款收件證明、證人賴淑玲提供之匯出匯款收件證明、存摺交易明細、LINE對話紀錄、證人卯○○、戊○○提供之投資協議書、證人戌○○提供之投資協議書、存款交易明細、與被告之LINE對話記錄、證人酉○○提供之投資協議書、投資金額統計資料、存摺交易明細、與被告未○○之LINE對話記錄、證人丁○○提供之投資協議書、投資金額統計資料、存摺交易明細、證人蘇惠娥國存摺交易明細、證人癸○○提供之投資協議書、投資金額統計資料、存摺封面影本及存款交易明細、與被告未○○之LINE對話記錄、癸○○友人與被告配偶謝芸湘之Facebook Messenger對話紀錄、子○○存摺交易明細、證人宇○○提供之投資協議書、投資金額統計資料、匯款申請書、存摺交易明細、與被告未○○之LINE對話記錄、證人黃○○提供之存款交易明細、證人地○○提供之投資協議書、匯款交易明細、證人辛○○提供之說明書、存摺交易明細、存款憑證、借貸契約書、本票、證人寅○○、丙○○提供之投資協議書、匯款交易明細、證人巳○○提供之存摺交易明細、證人辰○○提供之匯款申請書、存摺交易明細、證人龔昕月提供之投資協議書、存摺交易明細、證人己○○提供之投資協議書、投資金額統計資料、帳戶交易紀錄截圖、國泰世華商業銀行存匯作業管理部109年5月25日國世存匯作業字第1090069476號函暨未○○帳號000000000000帳戶開戶基本資料及交易明細、中國信託商業銀行股份有限公司109年4月9日中信銀字第0000000000 00000號、110年3月11日中信銀字第110224839055716號函暨未○○帳號000000000000帳戶開戶基本資料及交易明細、自動化交易LOG資料、證人午○○指認犯罪嫌疑人資料表、高雄市政府警察局刑警大隊公務電話紀錄表、證人午○○提供之銀行存款憑證、投資協議書、與被告未○○之LINE對話記錄、臺灣橋頭地方法院民事執行處109年2月15日橋院嬌109 司執夏字第7348號函暨本票1紙、證人午○○與庚○○、亥 ○○之LINE對話記錄、被告未○○臉書、LINE貼文、國泰世華商業銀行存匯作業管理部110年3月5日國世存匯作業字第 1100029061號函附卷可稽（見警卷第31-37、47-6 5、69-79頁，他一卷第19-107、111-321、325-331、335-385、389 -431、443-440頁，偵三卷第75-82、95-100、129-145、153-156、169-173、181、189-193、201- 207、213- 220、227、233、243-251、263-267、277- 283、321- 332、343-359、368-377、387-397、401-41 2、434-50 2頁，偵四卷第3 -65、82-93、111-112、129- 139、191- 193頁，併警卷第 19-783、87-88、91-107頁，併偵卷第31-33、47-49、55-91、101-205頁），足認被告未○○任意性自白與事實相符。㈡按銀行法第29條之1 「以收受存款論」之規定，屬於立法上之補充解釋，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條不得收受存款之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險，是於定義銀行法第29條之1 之與本金顯不相當時，自不應逸脫上開法律規範之意旨。是具體個案判斷是否顯不相當，並不以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準。若參酌當時、當地之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付之紅利、利息、股息或報酬，高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚紅利、利息、股息或報酬所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，即應認是顯不相當行為（最高法院107 年度台上字第301 號判決明示斯旨）。易言之，銀行法第29條之1 、第125 條規定處罰之對象既為「收受存款」之人，並非放款之人，則審酌紅利或報酬是否與本金顯不相當，自應以行為當時通常銀行之存款利率為比較基準，方符立法旨趣。查本件參諸被告未○○上開經營期間，國內金融機構1 年期或3 年期定期儲蓄存款機動利率均不超過2 ％，此為公眾所周知之事實，對照本案被告前開「保本型」外匯投資方案之運作模式，就約定月利率4 至0.75不等（詳如附表二所示），則最高年報酬率可達48％，最低則有9 ％，被告未○○約定給付投資人之報酬，已經遠逾當時通常銀行定期儲蓄存款利率，參酌斯時之經濟、社會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準，確有顯著之超額，可見上開被告未○○以被告君翔公司名義所經營之投資案確已違反銀行法第29條之1 規定，而屬非法經營銀行視為收受存款業務，至為明確。㈢綜上所述，本案事證明確，被告未○○及被告君翔公司之犯行均堪以認定，應依法論科。三、論罪：㈠被告未○○行為後，銀行法第125 條第1 項後段業於107 年1 月31日修正公布，並於同年2 月2 日開始施行，修正前銀行法第125 條第1 項規定：「違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金。」；修正後銀行法第125 條第1 項則規定：「違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金。」，修正前原第1 項後段「犯罪所得」依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，惟修正後其理由則認：「考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1 項，以資明確。」等語，是以修正後銀行法第125 條第1 項後段犯罪所得之計算，已不包括「變得之物或財產上利益」，而屬加重處罰條件之限縮，自屬有利於行為人之規定，應為新舊法比較，依刑法第2 條第1 項但書規定，適用修正後之規定，先予敘明。㈡次按銀行法第29條第1 項規定，除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；其違反此項規定者，應依同法第125 條規定論處；所謂「收受存款」，依同法第5 條之1 規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；又同法第29條之1 規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論；銀行法第125 條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人收受存款而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之，原不以所收受之存款達於一定之金額或長期經營為必要（最高法院89年度台上字第3583號判決意旨參照）。本件被告未○○經營上開「保本型」外匯投資方案，吸收附表二所示之多數人加入會員而收受款項，並給付與本金顯不相當之報酬而經營視為收受存款業務，其行為已違反銀行法第29條之1 規定，且其犯罪所得未達1 億元以上無誤。㈢再按法人違反銀行法第29條第1 項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當銀行法第125 條第3 項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以同條第1 項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。惟因銀行法第125 條第3 項乃借刑立法之例，雖列有法人行為負責人之處罰主體，但其條文本身並無構成要件或刑罰之規定，是於裁判時，仍須併引其罰出刑由之法條依據，即同條第1 項，與罪刑獨立之法條有別（最高法院106 年度台上字第219 、3702號判決意旨參照）。又銀行法第125 條第3 項所謂「行為負責人」，除應具有公司法第8 條規定之公司負責人身分外，且須實際為違法吸收資金、收受存款業務行為之人，始足當之。銀行法第125 條第3 項以具有「法人之行為負責人」為犯罪成立之特別要素，屬學理上之純正身分犯。如不具法人之行為負責人身分，知情且參與吸金決策或執行吸金業務，而與法人行為負責人共同實行犯罪之人，則應依刑法第31條第1 項規定，與有身分之人，論以共同正犯，依修正後之規定並得減輕其刑（最高法院105 年度台上字第111 、1622號判決參照）。又本法所稱公司負責人，在有限公司為董事，公司法第8 條第1 項定有明文。而被告君翔公司為有限公司，被告未○○為君翔公司董事，是被告未○○應為公司法第8 條第1 項所稱之公司負責人。㈣核被告未○○所為，係違反銀行法第29條第1 項、第29條之1 ，而犯修正後銀行法第125 條第1 項前段之違法經營銀行業務罪（新舊法比較後依新法已如前述）。又被告未○○為被告君翔公司之負責人，被告未○○因執行業務而於事實欄一所載時、地犯銀行法第125 條第1 項前段之非法經營銀行業務罪，被告君翔公司應依銀行法第127 之4 條第1 項規定，科以同法第125 條第1 項前段之罰金刑。㈤按共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，故非僅就自己實行之行為負其責任，並對該犯罪構成要件要素有犯意聯絡範圍內，對於他正犯所實行之行為，亦應共同負責（最高法院101 年度台上字第4554號判決意旨可參）；次按刑法之「相續共同正犯」，就基於凡屬共同正犯對於共同犯意範圍內之行為均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生共同犯意而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責（最高法院98年度台上字第7972號判決意旨參照）。本件被告未○○與另案被告黃慕恩自105 年起共同出資創立日勝公司，並由未○○擔任負責人，而與黃慕恩共同招攬不特定人投資日勝公司推出之「保本型」外匯投資方案，招攬投資人加入上開投資方案，渠等在106 年5 月拆夥，業如前述，惟被告未○○與另案被告黃慕恩上開期間仍係相互利用他人之行為以達共同犯罪之目的，故被告未○○與另案被告黃慕恩就上開違反銀行法犯行應論以共同正犯。㈥又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院96年度台上字第172 號判決意旨參照）。被告未○○先後多次以日盛公司、被告君翔公司之名義非法經營銀行視為收受存款業務之行為，依一般社會通念，符合一個反覆、延續性之行為觀念，均屬集合犯之實質上一罪關係，故被告未○○就上開行為，均僅論以一罪。而臺灣橋頭地方檢察署109 年度偵字第9546號移送併辦被告未○○涉犯銀行法（即午○○部分）犯行，與被告未○○遭起訴經本院判處有罪即附表二編號49之午○○部分，有事實上同一之一罪關係，本院自應一併審理。四、量刑：本院審酌被告未○○起自105 年起與另案被告黃慕恩共同以附表二「約定月利率欄」所示與本金顯不相當之高額利息，吸收附表二所示投資人入會，迄至108 年4 月間無法再支付利息為止，共計非法吸收7,480 萬元之資金，破壞合法金融秩序，製造社會、家庭之紛擾，造成附表二所示會員之財物損失，復未賠償附表二所示投資人或與之達成和解，被害人辛○○、午○○於本院審理時到庭請求對被告未○○從重量刑，被告未○○所為誠屬非是；惟念及被告未○○犯後坦承犯行，其為上開保本型外匯投資案之創設者並負責決策，居於主導地位，犯罪情節重大；復參酌被告未○○之除本案外並無其他前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，素行尚可；及被告未○○於本院審理時自述大學畢業之學歷、目前擔任臨時工、無重大疾病之健康情形、離婚、育有2 名未成年子女及其他一切情狀，量處如主文第1 項所示之刑，並就被告君翔公司科以如主文第2 項所示之罰金刑。五、沒收：㈠依104 年12月30日總統華總一義字第10400153651 號令修正公布之刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」該條文已於105 年7 月1 日正式施行，確認沒收為獨立法律效果，不具刑罰本質，而應適用裁判時法。而修正後刑法除修正或增訂犯罪所用或所得之相關沒收規定外，為明確規範修正後有關沒收之法律適用，因應刑法修正，增訂刑法施行法第10條之3 規定：「中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行；105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」明白揭示「後法優於前法」之原則，並不再區分追徵與抵償。又修正後同法第38條第2 項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」。再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同。宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。刑法第38條之1 第1 項、第3 項至第5 項、第38條之2 第1 項、第2 項，分別定有明文，原應優先適用。㈡惟刑法關於沒收規定修正後，銀行法第136 條之1 嗣於107 年1 月31日修正為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」，考諸其修法理由明載：「原規定沒收前應發還之對象有被害人及得請求損害賠償之人，較刑法第38條之1 第5 項之範圍廣，如刪除回歸適用刑法，原規定之『得請求損害賠償之人』恐僅能依刑事訴訟法第473 條規定，於沒收之裁判確定後1 年內提出聲請發還或給付，保障較為不利，爰仍予維持明定。」，是就犯罪所得部分，此次修法顯然係有意維持修正前銀行法第136 條之1 規定，自應依特別法優於普通法，後法優於前法之原則，適用107 年1 月31日修正銀行法第136 條之1 規定，就犯銀行法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體，因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人部分不予沒收外，其餘部分仍應予沒收。此揆諸修法理由及前揭刑法沒收新制之修訂，銀行法修正僅係因應發還被害人或得請求損害賠償之人，而不予沒收，要無使犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者，終局保有犯罪所得，而無需諭知沒收。至於應沒收物之範圍，自應待案件確定時，由執行檢察官視發還被害人或得請求損害賠償之人之結果確定之。㈢又銀行法第125 條第1 項之罪，在類型上係違反專業經營特許業務之犯罪，屬於特別行政刑法，其後段將「犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1 億元以上者」，資為非法經營銀行業務之加重處罰條件，無非係基於違法辦理收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務所收受之款項或吸收之資金規模達1 億元以上者，因「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」所為之立法評價。本條項後段所稱「犯罪獲取之財物或財產上利益」（修正前為「犯罪所得」），就違法吸金而言，係指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額而言，即令犯罪行為人負有依約返還本息之義務，亦不得用以扣除，始符立法本旨。至於同法第136 條之1 關於「犯罪所得」（修正前為「犯罪所得財物或財產上利益」）財物之沒收，所以規定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，乃側重在剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財物，有將之強制收歸國家所有，使其無法享受犯罪之成果，故得為沒收之「犯罪所得」財物，必須是別無他人對於該物得以主張法律上之權利者，始足語焉。細繹兩者「犯罪獲取之財物或財產上利益」、「犯罪所得」之規定，概念個別（最高法院108 年度台上字第98號判決意旨參照）。㈣經查，被告未○○於偵查中自承日勝公司之印章由其保管，後被告未○○以被告君翔公司之名義招攬投資時，投資人之款項係匯至被告未○○名下之帳戶，堪認如附表二所示款項均為被告未○○所實際支配使用。又被告未○○非法吸金之財物固為附表二「投資總金額欄」所示7,480 萬元，然其中若係投資人舊投資到期直接轉為新投資部分，因被告未○○並無再次獲取新資金，不應重複列計，故被告未○○原始取得之不法所得應如附表二「實際交付被告之金額」欄位所示之5,035 萬元。又扣除被告未○○實際發放予投資人之利息共計878 萬500 元（詳見附表二「取得利息欄」），被告未○○尚未返還投資人之犯罪所得共計為4,156 萬9,500 元（計算式：00000000-0000000＝00000000），應依銀行法第136 條之1 及刑法第38條之1 之規定，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官宙○○提起公訴，檢察官劉淑慧到庭執行職務。中華民國 110 年 11 月 19 日刑事第一庭審判長法官莊珮君法官侯弘偉法官賴建旭以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。中華民國 110 年 11 月 19 日書記官陳雅惠附錄本案論罪科刑法條： ◎銀行法第29條第1項除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。 ◎銀行法第29條之1 以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。 ◎銀行法第125條違反第 29 條第 1 項規定者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2 千 5 百萬元以上 5 億元以下罰金。經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。 ◎銀行法第127條之5 違反第20條第3 項規定者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 百萬元以下罰金。法人犯前項之罪者，處罰其行為負責人。 ┌──────────────────────────┐│《卷宗標目》 ││雄檢109年度他字第1182號卷宗（他一卷、他二卷） ││雄檢109年度偵字第15892號卷宗（偵一卷） ││雄檢109年度他字第3886號卷宗（他三卷） ││雄檢109年度偵字第15893號卷宗 ││雄檢109年度他字第5257號卷宗（他四卷） ││雄檢109年度偵字第15892號卷宗（偵二卷） ││高市警鼓分偵字第10972797800號卷宗（警卷） ││雄檢109年度偵字第25392號卷宗 ││雄檢109年度他字第6679號卷宗（他五卷） ││雄檢109年度偵字第25285號卷宗（偵三卷、偵四卷） ││雄檢110年度偵字第2567號卷宗（偵五卷） ││雄院110年度金訴字第100號卷宗（院卷） ││ ││【併辦】 ││高市警仁分偵字第10971263700號卷宗（併警卷） ││橋檢109年度偵字第9546號卷宗（併偵卷） │└──────────────────────────┘

臺灣高雄地方法院110年度金訴字第100號

關鍵資訊