111年度自字第1號｜刑事：違反商標法｜裁判日期：111 年 09 月 20 日

臺灣高雄地方法院刑事判決 111年度自字第1號自訴人棨泰健康科技股份有限公司法定代理人鄒劍寒自訴代理人吳啓源律師李榮唐律師陳欣怡律師被告張旭慶上列被告因違反商標法案件，經自訴人提起自訴，本院判決如下：主文張旭慶犯商標法第九十五條第三款之侵害商標權罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。犯罪事實張旭慶係址設彰化縣○○鄉○○○路000號田倉技研有限公司（下稱田倉公司）負責人，其知悉附表一所示「摩享時光」商標，係棨泰健康科技有限公司（下稱棨泰公司）向經濟部智慧財產局註冊，指定使用於第10類商品，現仍在商標專用期間內，非經棨泰公司同意或授權，不得於同一或類似之商品或服務使用近似於註冊商標之商標，致相關消費者混淆誤認之虞，竟仍基於在同一或類似之商品使用近似於註冊商標，而致相關消費者混淆誤認之犯意，自110年5月4日起至110年12月27日止，為行銷目的，將田倉公司所製造之電動按摩椅商品命名為「摩享舒壓按摩椅」，並在附表二所示網路平台銷售通路，及在田倉公司位於高雄市○○區○○路00 號銷售據點，使用與棨泰公司註冊商標「摩享時光」近似之「摩享舒壓」商標，致消費者有混淆誤認之虞，侵害棨泰公司之商標權利。理由壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決所引用具傳聞性質之言詞或書面證據，被告張旭慶均表示同意其等作為本案證據之證據能力（見院卷第33頁），於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依上開法條意旨，自均得採為認定事實之依據。至於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本件待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自有證據能力。貳、實體部分一、認定犯罪事實之依據及理由：訊據被告固坦承上開犯罪事實欄所載之客觀事實，然矢口否認有何違反商標法之犯行，辯稱：我們公司是以按摩椅的屬性為產品命名，其他按摩椅廠商也都是使用類似字眼；「摩享舒壓」和自訴人的商標沒有相近或近似，並沒有使用到自訴人的商標，且「摩享舒壓」商品名稱前會標示「TAKURA田倉」，不會讓消費者產生混淆，消費者都是看按摩椅廠牌來識別商品，沒有消費者誤購入田倉公司商品卻向自訴人請求或詢問維修的情形等語。經查：㈠、被告為田倉公司實際負責人，其將田倉公司所製造電動按摩椅商品命名為「摩享舒壓按摩椅」，自110年5月4日起在附表二所示網路平台銷售通路及田倉公司位於高雄市鳳山區之銷售據點販售上開按摩椅，並使用「摩享舒壓按摩椅」作為該些按摩椅銷售標示，至110年12月27日仍可在附表二編號9所示網路銷售平台搜尋到標示為「摩享舒壓按摩椅」商品，而「摩享時光」商標為棨泰公司指定使用於第10類商品之商標，現仍在商標專用期間內等事實，業據被告坦承在卷（見院卷第31-33頁），並有智慧財產局商標註冊號第00000000 號之商標註冊登記簿（見審自卷第23頁）、經濟部商工登記公示資料（見審自卷第25頁）、田倉公司官方網頁公司介紹、商品介紹（見審自卷第27-28頁、第73-79頁）、附表二各編號所示網路平台按摩椅商品網頁（見審自卷第29-72頁、第85-102頁、第263-278頁）在卷可稽，故此部分事實，首堪認定。㈡、被告係基於行銷之目的使用「摩享舒壓」字樣作為商標： ⒈所謂商標之使用者，係指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：⑴將商標用於商品或其包裝容器。⑵持有、陳列、販賣、輸出或輸入有商標商品或其包裝容器。⑶將商標用於與提供服務有關之物品。⑷將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。⑸前開之情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，商標法第5條定有明文。準此，商標使用必需具備之要件有：⑴使用人需有行銷商品或服務之目的，此為使用人之主觀意思。所謂行銷者，係指向市場銷售作為商業交易之謂，行銷範圍包含國內市場或外銷市場。⑵需有標示商標之積極行為。⑶所標示者需足以使相關消費者認識其為商標。 ⒉經查，被告將「摩享舒壓」字樣標示於如附表二所示網路電商平台及田倉公司網頁按摩椅商品之標題名稱處，且於上開網頁中按摩椅圖片上方，以灰底白字、特寫及使用較大字體之方式標註「9251/摩享舒壓按摩椅」字樣（見審自卷第41 頁、第49頁、第57頁、第63頁、第68頁、第75頁、第87頁、第97頁），另被告亦自陳有將「摩享舒壓」字樣印於商品價格標示牌懸掛於按摩椅實體商品等語（見院卷第33頁），營造突顯「摩享舒壓」商品名稱、型號之效果，足徵被告係將「摩享舒壓」字樣作為商標使用，並藉此吸引選購按摩椅商品之相關消費者注意，是被告係基於行銷之目的，將「摩享舒壓」字樣用於網路商品標示及商業廣告，足以使相關消費者認「摩享舒壓」為其商標。㈢、「摩享舒壓」與「摩享時光」商標有混淆誤認之虞： ⒈所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言。故本院判斷本案有無混淆誤認之虞，應參酌：⑴商標之近似；⑵商品類似；⑶商標識別性之強弱；⑷告訴人多角化經營之情形；⑸商標實際混淆誤認之情事；⑹行銷方式與行銷場所有相當重疊性；⑺相關消費者熟悉商標之程度；⑻被告使用商標是否善意等因素，就強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定，判斷是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。 ⒉「摩享舒壓」與「摩享時光」兩者近似程度高： ⑴所謂商標圖樣近似者，係指異時異地隔離與通體觀察，兩商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面有相似處，具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆誤認之虞，此為不准商標註冊之消極要件。所謂主要部分觀察者，係指商標圖樣之某一構成部分特別顯著突出，特別顯著突出部分得取代商標整體，而與另一商標之顯著部分加以比對，以判斷兩商標是否近似。倘商標可分主要部分與附屬部分時，應以比較主要部分為主，總體觀察為輔，其主要部分近似，有使相關消費者混淆誤認之虞，縱使其附屬部分不近似，亦屬近似之商標（最高行政法院109年度上字第224號判決、智慧財產法院110年度刑智上易字第13號、109年度刑智上易字第35號刑事判決意旨參照）。申言之，兩商標予人之整體或主要部分印象有其相近處，倘其標示在相同或類似之商品或服務時，具有普通知識經驗之相關消費者，在購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認兩者商品或服務，來自同一來源或誤認不同來源間有所關聯，應構成近似。 ⑵經查，被告於田倉公司廣告及商品上使用「摩享舒壓」商標，與商標權人之「摩享時光」商標相較，均係以「摩享」2 字開頭，且該2文字完全相同，於異時異地隔離整體或主要部分觀察，實予人有同一或系列商標之聯想，以具有普通知識經驗之相關消費者，其於購買時施以普通之注意，應可能會混淆誤認兩者來自同一來源或雖不相同而有關聯之來源，兩者應構成高度近似。 ⒊「摩享舒壓」與「摩享時光」兩者指定使用之商品同一或類似程度高： ⑴因社會及產業分工之常態及細緻，無法以抽象概念就商品或服務類似與否作適切之判斷，應依各產業別性質及具體個案判斷之。所謂商品類似者，係指二個不同之商品，在功能、材料、產製者或其他因素，具有共同或關聯處，倘標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同，或雖不相同而有關聯之來源者而言。 ⑵經查，被告將「摩享舒壓」文字使用於電動按摩椅商品，而本案商標「摩享時光」則指定使用於第10類「醫療器具；醫療儀器；按摩器；電氣美容儀器；電子針灸器；物理治療器具；腳底按摩器；電子按摩減肥器；電動按摩椅；電動按摩椅墊；電動按摩床；搖擺機；氣血循環機；電位治療器；水療機；醫療用護具；束腹帶；熱氣治療器具；醫療用手鐲；抗風濕指環。」商品，可知兩者就指定於電動按摩椅商品部分，兩者商品同一。 ⒋「摩享時光」商標有相當程度識別性： ⑴識別性與混淆誤認成正比，故識別性越強之商標，相關消費者就商品或服務之印象越深，他人稍有攀附，即可能引起相關消費者產生混淆誤認。而所謂暗示性商標，係指以間接之方式描述商品或服務之性質、功能、品質、用途或其他特點，使相關消費者經由想像之空間產生商品或服務與商標圖樣之聯想。暗示性商標與隨意性、創造性商標相較，其識別性較弱，雖屬於弱勢商標，然具有商標註冊之積極要件。 ⑵本案商標使用「摩享時光」之文字圖樣，該等用語並非中文既有字詞，而係將「摩」及「享」相結合之新詞彙。「摩」及「享」2字相結合，雖其字體並無扭曲或搭配其他圖樣，消費者透過想像聯想，可了解商標與商品間之關聯性，仍具有一定程度之識別性，相關消費者會將其視為指示及區別商品來源之標識，故兩者近似程度高，可能引起相關消費者或購買者產生混淆誤認。 ⑶至被告雖辯稱：我們公司是以按摩椅的屬性為產品命名，其他按摩椅廠商也都是使用類似字眼等語。然查，由被告自行提出整理之市面按摩椅品牌產品一覽表可知（見審自卷第0000-000頁），市售電動按摩椅廠商縱然以按摩椅之屬性為產品命名，也多係使用「沙發」、「舒服」、「力」、「深捏」、「臀感」等描述按摩效果或感受等既有字詞，而並無其他廠商使用與棨泰公司商標完全相同之「摩享」新結合文字，故被告所辯不足採信。 ⒌「摩享時光」商標無多角化經營之情形：所謂多角化經營，係指將其商標使用或註冊，在多類商品或服務者。在考量兩商標間有無混淆誤認之虞時，不應僅就各類商品或服務分別比對，而應將多角化經營情形納入考量。查「摩享時光」商標雖指定使用於電動按摩椅等商品，自訴人稱其為專業運動器材及按摩器材「FUJI」經營者，而未舉證證明自訴人有實際跨越其他行業之情事。準此，本案商標權人無多角化經營之事實。 ⒍「摩享舒壓」與「摩享時光」商標有實際混淆誤認之情事：所謂實際混淆誤認者，係指相關消費者對於商品或服務，誤認後案商標之商品或服務，為源自先權利人之情形。查自訴人提出該公司110年5月10日通函1紙，上載內容略以：近日eFUJI體驗店（高雄）據點同仁反應，遇到顧客詢問「摩享時光」按摩椅產品是否更名為「摩享舒壓」，或摩享舒壓是否為「摩享時光」同系列產品，另也有顧客詢問購買「摩享舒壓」按摩椅的保固維修方式情形等語（見院卷第193頁）。本院審酌該通函之內容旨在自訴人向其經營之eFUJI體驗店員工宣導商業展售因應做法，且發文日期為110年5月10日，斯時自訴人尚未提出本件自訴，該通函仍具有相當之憑信性。準此，可認確有關注電動按摩椅之消費者，就兩商標有實際混淆誤認之情事。 ⒎行銷方式與行銷場所有相當重疊性：就商品之行銷方式而言，商品之行銷管道或提供場所相同，相關消費者同時接觸之機會較大，引起混淆誤認之可能性較高。查本件田倉公司「摩享舒壓」及棨泰公司「摩享時光」兩者商標均有指定於電動按摩椅商品，且均有透過相同網路電商平台進行販售，此有GOOGLE查詢結果及附表二各編號所示網路電商平台按摩椅商品網頁可參（見院卷第45-46頁、審自卷第59-72頁、第85-102頁、第263-278頁），衡情兩者行銷方式與行銷場所有相當重疊性。 ⒏相關消費者未較熟悉系爭商標：相關消費者對商標之熟悉程度，繫於商標使用之廣泛程度。原則上熟悉程度為何，應由主張者提出相關使用事證加以證明之，相關消費者對衝突之兩商標，應賦予相關消費者較熟悉之商標較大保護。自訴人雖稱其經多年努力，已成臺灣健康及健身器材之領導品牌，又稱每年支出數百萬聘請知名人士擔任代言人推廣「摩」系列按摩椅等語(見審自卷第5頁、第199頁)。然依自訴人所提出相關報導，係自訴人聘請知名演藝人員代言自訴人之「摩術按摩椅」（見審自卷第239-242頁），依卷內其他相關事證，尚不足證明相關消費者熟悉「摩享時光」商標之程度，是本院無從判斷相關消費者是否較熟悉該商標。 ⒐綜上所述，被告之行為客觀上已足使相關消費者認識「摩享舒壓」字樣係指示商品之來源，可認係作為商標之使用，足使相關消費者認識其為表彰商標商品之標識，進而誤認田倉公司「摩享舒壓按摩椅」商品源自商標權人即自訴人。準此，兩者應有混淆誤認之虞。㈣、被告有侵害「摩享時光」商標之主觀故意：經查，被告為田倉公司負責人，依田倉公司官方網站公司簡介網頁之記載，該公司自1998年創立，專精於按摩椅、按摩器材及美容相關產品之製造設計與研發（見審自卷第27-28 頁），堪認被告為與本案商標權人具同業競爭關係公司之負責人。而「摩享時光」商標自107年11月1日起即註冊公告，身為與商標權人競爭同業負責人之被告，實應對商標權人所有之商標知悉甚詳。況承前所述，「摩享」2字非中文固有詞彙，乃新結合文字，若非被告知悉商標權人有此商標，實無恰巧於同一種類商品使用具高度相似性之「摩享舒壓」字樣之可能。況田倉公司於110年5月13日收受自訴人委請律師寄發通知關於田倉公司侵害棨泰公司商標權之通知函後，仍在附表二編號7至9所示網路銷售通路繼續使用「摩享舒壓」廣告字樣，此有恒禛法律事務所110年5月12日（2021）恒法函字第05121號律師函及收件回執（見審自卷第81-83頁）、附表二編號7至9「卷證出處」欄所示網頁列印資料在卷可稽，上情足認被告主觀上有侵害商標權之主觀犯意。㈤、被告雖另辯稱：「摩享舒壓」商品名稱前會標示「TAKURA田倉」，並不會讓消費者產生混淆，消費者都是看按摩椅廠牌來識別商品等語。然查，一般消費者於選購特定類型商品時，除以商品製造廠商作為識別商品之方式，亦有以商品型號作為選購及識別商品要素，且如上所述，確有消費者因而誤認「摩享舒壓」電動按摩椅為自訴人產品之情形，是被告所辯不足採信。二、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。參、論罪科刑及沒收：一、核被告所為，係犯商標法第95條第3款之侵害商標權罪。被告於犯罪事實欄所示之期間內侵害商標權之行為，係基於同一營利目的，時間密接、侵害同一法益，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，應論以接續犯之實質上一罪。二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告因商業利益，未經自訴人同意或授權，使用近似於自訴人之商標於同一或類似之電動按摩椅商品，侵害自訴人就本案商標之商標價值與市場利益，破壞市場公平競爭秩序，並足使相關消費者對於本案商標指定商品來源之正確性有錯誤認知，且犯後猶否認犯行，所為實不足取。再考量被告本案犯罪手段與情節、侵害商標權之數量與期間，被告於本院審理中自陳之智識程度、職業、家庭經濟及生活狀況（因涉及被告個人隱私，不於本判決內揭露，詳參院卷第249頁），前無其他前科之素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。三、沒收部分：按侵害商標權、證明標章或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，商標法第98條固有明文。然查，被告於本院審理中陳稱：公司和我後來有更改（商品）名稱，並下架網路上資料，且已經有請網路平台撤除相關連結等語（見院卷第33頁）。而本案「摩享舒壓」字樣既是使用於電動按摩椅商品廣告及標示牌，自訴人於111年2月18日再查詢時已未查得田倉公司使用「摩享」於按摩椅商品，此有google查詢結果1紙可參（見院卷第45-46頁），可認本案侵害商標權之商品已滅失而不存在，故不予宣告沒收。肆、不另為無罪之諭知部分：一、自訴意旨另以：被告亦於110年12月28日至111年3月9日之期間侵害自訴人之商標，且另涉犯商標法第97條及刑法第253 條等罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，此為刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判決參照）；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判決意旨參照）。三、自訴人雖指稱被告亦於110年12月28日至111年3月9日之期間侵害自訴人之商標（見院卷第49頁）。然查，被告於本院審理中陳稱：公司和我後來有更改（商品）名稱，並下架網路上資料，且已經有請網路平台撤除相關連結等語（見院卷第33頁）。而依自訴人所提出之查詢資料，僅見於110年12月27日仍可查得被告於田倉公司電動按摩椅使用「摩享舒壓」之商標（見審自卷第263-278頁），於該日後即未見相關證據可資補強，故本院尚無從認定被告於110年12月28日至111年3月9日之期間亦有侵害自訴人商標權之行為。四、按商標法第97條規定：「明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。」則依商標法第97條之文義及立法目的，係以明知為「他人」所為之仿冒商標商品，解釋上宜限縮為觸犯同法第95條以外之人。自訴代理人雖稱：被告與田倉公司分別係自然人與法人，被告仍有同時成立商標法第97條的空間等語。然查，本案被告既係於自己擔任負責人之田倉公司電動按摩椅商品上使用近似商標而侵害商標權，並非陳列他人所為之侵害商標權商品，自難對被告以商標法第97條之罪責相繩。五、再按刑法第253條規定：「意圖欺騙他人而偽造或仿造已登記之商標、商號者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科三千元以下罰金。」故該罪之成立需以欺騙他人為意圖。查被告於田倉公司「摩享舒壓按摩椅」字樣前均標示「TAKURA田倉」之公司名稱，用以向消費者表彰田倉公司為提供服務之來源，有附表二所示電商平台網路列印資料可參，雖該行為客觀上有致相關消費者混淆誤認之虞，然其主觀上並無欺騙消費者之意圖，故尚難認被告所為構成刑法第253條之偽造仿造商標罪。六、綜上所述，上開部分本均應為被告無罪之諭知，惟自訴人認被告110年12月28日至111年3月9日期間侵害商標行為與前開論罪科刑部分，具有接續犯之實質上一罪關係；商標法第97條及刑法第253條部分則係具有想像競合犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，併此敘明。據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第343條、第299條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　 20 　日刑事第十三庭審判長法　官陳紀璋法官李怡蓉法官翁瑄禮以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　　20　　日書記官張婉琪附錄本案論罪科刑法條：商標法第95條第1項未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。附表一編號商標名稱註冊審定號註冊公告日期商標專用期限類別商品/服務名稱備註 1 摩享時光 00000000 107年11月1日 117年10月31日第10類醫療器具；醫療儀器；按摩器；電氣美容儀器；電子針灸器；物理治療器具；腳底按摩器；電子按摩減肥器；電動按摩椅；電動按摩椅墊；電動按摩床；搖擺機；氣血循環機；電位治療器；水療機；醫療用護具；束腹帶；熱氣治療器具；醫療用手鐲；抗風濕指環。附表二編號網路銷售平台網頁/品牌及商品名稱價格時間卷證出處 1 momo購物網【TAKURA田倉】摩享舒壓按摩椅 29,800元 110年5月4日審自卷第29-38頁 2 博客來【TAKURA田倉】摩享舒壓按摩椅（氣壓包覆/滾輪按摩）9251【歡迎預約體驗】 29,800元 110年5月10日審自卷第39-46頁 3 PChome 24h購物 TAKURA田倉摩享舒壓按摩椅 29,800元 110年5月10日審自卷第47-54頁 4 Yahoo奇摩購物中心 TAKURA田倉摩享舒壓按摩椅 29,800元 110年5月10日審自卷第55-60頁 5 ETMall東森購物 TAKURA田倉摩享舒壓零重力太空艙按摩椅 29,800元 110年5月10日審自卷第61-66頁 6 Her森森購物網 TAKURA田倉摩享舒壓零重力太空艙按摩椅 29,800元 110年5月10日審自卷第67-72頁 7 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臺灣高雄地方法院111年度自字第1號

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