111年度訴字第444號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：111 年 12 月 09 日

臺灣高雄地方法院刑事判決 111年度訴字第444號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告洪士奇選任辯護人王仁聰律師田崧甫律師被告陳義忠洪雪惠上二人共同選任辯護人徐旻律師上列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第5319號、111年度偵字第7086號、111年度偵字第7222號、111年度偵字第16945號、111年度偵字第16972號），本院判決如下：主文洪士奇犯附表一之一、附表一之二、附表二主文欄所示之罪，共玖拾貳罪，各處如附表一之一、附表一之二、附表二主文欄所示之刑。得易科罰金部分應執行有期徒刑貳年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；不得易科罰金部分，應執行有期徒刑貳年。均緩刑伍年，並應於判決確定後貳年內向國庫支付新臺幣貳拾萬元。扣案之犯罪所得新臺幣貳佰參拾萬柒仟參佰捌拾元沒收。陳義忠犯附表二主文欄所示之罪，共肆拾陸罪，各處如附表二主文欄所示之刑。拘役部分應執行拘役壹佰貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；有期徒刑部分應執行有期徒刑壹年拾月。均緩刑參年，並應於判決確定後貳年內向國庫支付新臺幣伍萬元。扣案之犯罪所得新臺幣拾貳萬玖仟玖佰捌拾捌元沒收。洪雪惠犯如附表二編號1至31所示之罪，共參拾壹罪，各處如附表二編號1至31所示之刑。拘役部分應執行拘役壹佰貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；有期徒刑部分應執行有期徒刑壹年捌月。均緩刑貳年。事實一、洪士奇於民國110年4月30日退休前擔任台灣中油股份有限公司（下稱中油公司）煉製事業部大林煉油廠（下稱中油大林煉油廠）煉製二組事務管理員，其所負責業務包括採購該組及轄下第一重油脫硫工場、第六硫磺工場、第二氫氣工廠、轉化處理工廠、重油裂解工場及裝置第一汽油加氫脫硫工場所需用之一般口罩、工業蠟筆、一般耳塞等物品。其標準採購之流程為：煉製二組事務員購買後，各物品送到煉製二組辦公室點交、驗收，採購之事務員於「經手人」欄位蓋章，並由各工場場長於「驗收人或證明人」、「主管」欄位蓋章，再由採購之煉製二組事務員製作費用支出請款單，續由各工場主管於「覆核」欄位蓋章，煉製二組經理於「核定」欄位蓋章，該費用支出請款單及單據黏貼單再由煉製二組事務員交會計單位處理。至於特殊口罩、特殊耳塞、測漏劑、防鏽劑、防火毯、吸油棉、風向旗、風向袋、透明軟管等物則由各工廠依需求自行採購。陳興忠（已歿，由本院另為不受理判決）係址設高雄市○○區○○○路000巷0號1樓「允超商行」（登記負責人為楊月惠，106年11月間起歇業）之實際負責人；陳義忠為址設高雄市○○區○○路000號「新丁發五金行」之負責人，與其配偶洪雪惠共同經營新丁發五金行。二、洪士奇因有資金需求，竟分別為下列犯行：㈠洪士奇與陳興忠共同詐領財物部分 1.洪士奇明知於附表一之一之「收據日期」所示之日未代中油大林煉油廠向允超商行購買表列所示數量之物品，竟與陳興忠共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，由陳興忠依據洪士奇之指示，於各「行使日期」欄前不詳之某時，在不詳之地點，填寫其業務上所掌如附表一之一所示內容不實之允超商行免用統一發票收據（下稱收據）交予洪士奇，洪士奇再於附表一之一「行使日期」欄所示之日期，將已購入收據上所載物品之不實事項登載於其業務上所掌之台灣中油股份有限公司煉製事業部費用支出請款單（下稱請款單），並將前開不實收據黏貼於煉製事業部大林煉油廠單據黏貼單（下稱黏貼單），續交由不知情之工場長及煉製二組經理覆核、核定以行使，以完成簽核流程，致不知情之會計單位審核人員陷於錯誤，製作台灣中油股份有限公司煉製事業部傳票分錄傳票並辦理核銷，如數核撥款項至允超商行設於台新國際商業銀行五甲分行帳號00000000000000號帳戶，足以生損害於中油大林煉油廠對於經費核銷控管之正確性。嗣陳興忠於撥款前後，即依各不實收據之金額多寡，自同一帳戶提領新臺幣（下同）4萬元至7萬元不等之現金，交予洪士奇收受。自108年1月起至109年2月間，洪士奇、陳興忠以上開方式共25次共同詐欺得手，共詐得81萬1,350元，洪士奇分得約75％即60萬8,512元、陳興忠分得約25％即20萬2,838元。 2.洪士奇明知於附表一之二之「收據日期」欄所示之日未代中油大林煉油廠向允超商行購買如表列所示數量之物品，竟與陳興忠共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，由陳興忠依據洪士奇之指示，於各「行使日期」欄前不詳某時，在不詳之地點，以允超商行之名義開立陳興忠業務上所掌、如附表一之二所示內容不實之收據，再於附表一之二「行使日期」欄所示之日期，以前開方式製作其業務上所掌之請款單、黏貼單。洪士奇另基於偽造文書並持以行使之犯意，未取得第二氫氣工場楊慶章、轉化處理工場黃勇仁、重油裂解工場黃楠益、第一重油脫硫工場王維建等4位工場長及經理劉華德之授權、同意，即利用渠等將職章放在辦公室內之機會，先盜蓋渠等之職章於表列黏貼單之「驗收人或證明人」、「主管」欄位或請款單之「覆核」、「核定」各該欄位，表示經驗收人或證明人、主管同意及覆核、核定完成，審核通過該筆交易之意，以完成簽核流程，再持向會計人員辦理核銷而行使之，致不知情之會計審核人員陷於錯誤，如數核撥款項至允超商行設於台新國際商業銀行五甲分行帳號00000000000000號帳戶，足以生損害於楊慶章、黃勇仁、黃楠益、王維建或劉華德及中油大林煉油廠對於經費核銷控管之正確性。嗣陳興忠於撥款前後，即依各不實收據所載金額多寡，自同一帳戶提領4萬元至7萬元不等之現金交予洪士奇收受，自109年4月起至110年4月間，洪士奇、陳興忠以上開方式，共同詐欺25次，共詐得94萬8,728元，洪士奇分得75％即71萬1,546元、陳興忠分得25％即23萬7,182元。㈡洪士奇與陳義忠、洪雪惠共同詐領財物部分 101年6月前某日，洪士奇至新丁發五金行內，與陳義忠、洪雪惠共同謀議，由陳義忠或洪雪惠提供虛開內容不實之新丁發五金行收據，並交付相當收據金額9成之現金予洪士奇，再由洪士奇持不實收據向中油公司大林煉油廠辦理請款核銷，新丁發五金行無需出貨。渠等謀議既定，洪士奇明知於附表二編號1至30所列之收據日期，未代中油大林煉油廠向新丁發五金行購買如附表二編號1至30所示數量之物品，竟與陳義忠、洪雪惠共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財（附表二編號23之行為起，係基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡）、行使不實登載業務上文書之犯意聯絡，由陳義忠或洪雪惠依據洪士奇之指示，於「行使日期」欄前不詳某時，在不詳地點，填寫其業務上所掌如附表二編號1至30所示內容不實之新丁發五金行收據交予洪士奇，並依各筆收據金額約9成，將現金交予洪士奇。洪士奇取得不實收據後，即於附表二編號1至30「行使日期」欄所示之日期，以前開方式製作其業務上所掌、內容不實之請款單、黏貼單，續由不知情之工場長及煉製二組經理分別於黏貼單、請款單各該欄位核章，以完成簽核流程，洪士奇再持向會計辦理核銷而行使之，致不知情之會計審核人員陷於錯誤，如數核撥款項至新丁發五金行設於高雄市○○區○○○號00000000000000號帳戶，足以生損害於中油大林煉油廠對於經費核銷控管之正確性。洪士奇、陳義忠、洪雪惠自101年6月至104年8月間，以上開方式共同詐欺30次，計77萬120元，洪士奇分得69萬2,000元，陳義忠、洪雪惠則分得7萬8,120元。㈢洪士奇與陳義忠共同詐領財物部分洪士奇明知於附表二編號31至43號（起訴書附表二編號81不在起訴範圍內，故本判決之附表未予列入）所列之收據日期，未向新丁發五金行購買如附表所示數量之物品，竟與陳義忠共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，由陳義忠委由不知情之胞妹陳玉秀或女兒陳玫璇，依據洪士奇之指示，填寫業務上所掌、如附表二編號31至43所示內容不實之新丁發五金行收據交予洪士奇，再由陳義忠將約相當於前述各筆收據金額8成之現金親交洪士奇。另洪士奇因多次以前開方式要求陳義忠借款，因而積欠陳義忠20餘萬元債務，經陳義忠於107年10月前數次向洪士奇催討，洪士奇知自己將要退休，遂請陳義忠趁其退休前開立毋需出貨之不實收據，欲以中油公司之撥款抵償前述私人債務，經陳義忠應允後，洪士奇、陳義忠即基於同前之犯意聯絡，指示不知情之陳玫璇開立附表二編號44至45所示內容不實、陳義忠業務上所掌之收據交予洪士奇。上開附表二編號31至45所示之收據，均由洪士奇取得後粘貼於黏貼單，並於附表二「行使日期」欄所示日期製作請款單，並續交由不知情之工場長及煉製二組經理分別於黏貼單及請款單各該欄位核章，以完成簽核流程，洪士奇再持向會計辦理核銷而行使之，致不知情之會計審核人員陷於錯誤，如數核撥款項至新丁發五金行設於高雄市○○區○○○號0000000000000 0號帳戶，足以生損害於中油大林煉油廠對於經費核銷控管之正確性，計自104年11月起至108年1月間，洪士奇、陳義忠以上開方式共同詐得34萬7,190元，洪士奇分得29萬5,322元、陳義忠分得5萬1,868元。理由一、認定事實之理由上開犯罪事實，業據被告洪士奇、陳義忠、洪雪惠坦承不諱，並有附表一之一、附表一之二、附表二所示之台灣中油股份有限公司煉製事業部分錄傳票、費用支出請款單、單據黏貼單、楊月惠台新銀行帳戶存摺、允超商行台新銀行帳戶交易明細表、新丁發五金行高雄市小港區農會帳戶交易明細表、被告洪士奇台灣土地銀行帳戶存摺、交易明細表、渣打國際商業銀行放款帳戶還款交易明細表、洪士奇授信資料明細、中國信託銀行放款帳戶還款交易明細表、手寫紙條、洪士奇、楊月惠、陳興忠持用手機之申登資料、允超商行商業登記資料及新丁發五金行稅籍登記資料、中國信託銀行放款收據、陳義忠筆記本可資佐證，並經同案被告陳興忠、證人楊月惠、楊有明、歐碧枝、陳玉秀、陳玫璇、證人即被害人劉華德、楊慶章、黃楠益、黃勇仁、王維建、證人張明彥、郭柔含證述明確，足見被告三人前開任意性自白與事實相符，本件事證明確，應依法論罪科刑。二、論罪㈠被告不具公務員身分之說明按公務員犯貪污治罪條例之罪，依貪污治罪條例處斷；與公務員共犯貪污治罪條例之罪者，亦依貪污治罪條例處斷，貪污治罪條例第2條、第3條固有明文。依刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」。是現行刑法已採限縮舊法公務員之定義，刻意將公立醫院、公立學校、公營事業機構人員，排除在身分公務員之外，雖然立法理由中，又將依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，列為刑法第10條第2項第1款後段之「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」（授權公務員），然立法理由並非法律之條文本身，而授權公務員較諸身分公務員，其性質上既屬次要、補充之規範，解釋上自應從嚴限縮。此觀諸政府採購法第95條規定，是類採購人員，宜以專業人員為之，並特別設有一定之資格、考試、訓練、發證及管理，作為配套規範甚明，益見所謂承辦、監辦採購等人員，係以上揭醫院、學校、事業機構之總務、會計等專業人員為主；至於非專業之人員，仍須以採購行為所繫本身之事務，攸關國計民生之事項者為限。再由修法理由對非身分公務員之職能性公務員（授權公務員、委託公務員），所指「從事法定之公共事務」、「公務上之權力」等字詞，並參照國家賠償法有關行政委託之界定，本於刑法謙抑思想，作為最後手段性之刑法，其涵攝自應較諸行政法愈為嚴格。易言之，所稱公共事務或公務權力，除所從事者為公權力行政（高權行政）外，雖有包括部分之給付行政在內，惟應以攸關國計民生等民眾依賴者為限，即該款後段所謂之「公共事務」，必須兼備對內性與對外性二種要件。經查，被告洪士奇雖係公營事業即中油公司之事務員，此有其人事履歷表在卷可憑，然其並非辦理總務、會計業務或承辦、監辦採購之專業人員，其所經手採購之物品，係煉油工廠為煉製油品所需之口罩、耳塞、電池、油漆筆等輔助工具。此等公營事業採購之交易雖亦涉及公營事業財產使用、分配之妥當性，然依台灣中油股份有限公司煉製事業部自辦小額採購程序表（證據卷第7頁）可知，如採購工程、勞務、財物之金額未達1萬5,000元，則僅需由使用部門以詢價方式辦理，毋庸事先申請、核定，辦理之過程亦不需核定底價、監辦或訂約，後續亦僅由使用部門之證明或驗收人核定即可完成驗收，由使用部門檢具請款單、發票，完成核定即可報銷；縱係1萬5,000元以上10萬元以下之採購案，亦僅須由申請部門填具自辦小額採購申請單，會辦預算控制部門、會計部門並經核定即可，由使用部門填具議比價紀錄單即可辦理採購，同樣無須核定底價、監辦或訂約，經過經理或工廠長核定即可完成驗收，後續報銷程序亦只需使用部門檢具請款單、發票、申請單、估價單、議比價紀錄單、小額採購檢驗表或小額採購急用表或工程勞務結算單並完成核定即可，與政府採購法主要規範非小額採購之採購需依法招標、開標、比價、議價、決標及驗收之情形迥異，亦無政府採購法第74條以下處理爭議機制之適用（從而亦無可能因爭議處理之審議判斷視同訴願【政府採購法第83條參照】，而認該等採購已有行政處分之性質），被告洪士奇所經手之採購，實非攸關國計民生而為民眾所依賴者，自難認被告洪士奇已屬依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之人。又依刑法第10條第3項，稱公文書者，謂公務員職務上製作之文書。被告洪士奇辦理該等採購既非依法令從事公共事務而具有法定職務權限，其於採購過程中所製作之請款單、黏貼單，自非公文書，乃屬當然。㈡新舊法比較按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限；行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第1條前段、第2條第1項分別定有明文。查被告洪士奇與陳義忠、洪雪惠共犯如附表二「行為編號」欄1至22所示之行為後，於103年6月18日修正公布施行之刑法第339條第1項、刑法第339條之4之規定，已於103年6月20日生效，而修正後之刑法第339條第1項提高所科或併科罰金之上限，且增訂之刑法第339條之4第1項第2款以三人以上共犯詐欺取財罪為加重條件，故依刑法第1條罪刑法定原則及依同法第2條經比較新舊法之規定後，可知修正後刑法第339條第1項並無較有利於被告之情形，就該部分之行為應適用被告行為時法即修正前刑法第339條第1項之規定。至刑法第215條雖於108年12月25日修正公布，並於同年月27日生效，然該次修正僅係統一罰金刑之計算標準，未變動法律之實質內容，不生有利不利之問題，應逕適用現行法即修正後之規定。㈢核犯法條 1.核被告洪士奇如附表一之一所為，均係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪、刑法第210條、第215條行使業務上登載不實文書罪。被告業務登載不實之低度行為，應為行使該等不實文書之高度行為所吸收，不另論罪。被告於各「行使日期」欄所為行使業務登載不實文書、詐欺取財之行為，為一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，各從一重論以詐欺取財罪。被告洪士奇就該部分之犯行，與同案被告陳興忠有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 2.核被告洪士奇如附表一之二所為，均係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪、刑法第216條、第210條行使偽造文書罪、刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪。被告洪士奇於各請款單、黏貼單上盜蓋印章之行為，為偽造私文書之部分行為，其偽造私文書、於業務上所掌文書登載不實之低度行為，復為行使該等偽造文書、不實業務文書之高度行為所吸收，均不另論罪。被告於各「行使日期」欄所為行使偽造私文書、行使業務登載不實文書、詐欺取財之行為，為一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，各從一重論以行使偽造私文書罪。被告洪士奇就該行使業務上登載不實文書及詐欺取財之犯行，與同案被告陳興忠有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 3.核被告洪士奇、陳義忠、洪雪惠如附表二編號1至22所為，均係犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪、刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪；如附表二編號23至30所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪、第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪。被告洪士奇、陳義忠如附表二編號31至45所為，均係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪、刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪。被告各業務登載不實之低度行為，均應為行使該等不實文書之高度行為所吸收，均不另論罪。被告於各「行使日期」欄所為行使業務登載不實文書、詐欺取財之行為，為一行為觸犯數罪名，均為想像競合犯，各從一重論以修正前詐欺取財罪（附表二編號1至22部分）、三人以上共同詐欺取財罪（附表二編號23至30部分）或詐欺取財罪（附表二編號31至45部分）。被告洪士奇就該行使業務上登載不實文書及詐欺取財之犯行，與被告陳義忠（附表二部分）、被告洪雪惠（附表二編號1至30 部分）間，各有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告陳義忠利用不知情之陳玉秀或陳玫璇開立不實收據，為間接正犯。 4.公訴意旨雖認被告洪士奇為刑法第10條第2項所定之授權公務員，並認被告陳義忠、洪雪惠因係與被告洪士奇共犯，依貪污治罪條例第3條之規定亦應依該條例論處，以及被告洪士奇所盜蓋印章製作之請款單、黏貼單均屬公文書，因被告洪士奇並非公務員，業如前述，此部分之公訴意旨即有未洽，惟因二者之基本社會事實同一，爰予以變更起訴法條。 5.又公訴意旨以附表一之一、一之二、二「收據日期」欄所載之日期不同，而認應依各「收據日期」各論以一罪而就附表一之一論以66罪、就附表一之二論以73罪、附表二論以86罪，然各該收據既均為被告為詐領款項而虛開，且被告係有意規避中油大林煉油廠小額採購金額之上限，該收據日期自非真正交易日期，亦未必為實際開立日期。惟各請款單之右上角均有「列印日期」、「列印時間」之欄位，該等請款單係被告洪士奇以請款單位經辦之身分製作，應係被告洪士奇實際檢具不實發票以完成請款流程而行使之日期，是可認被告洪士奇於同一日所製作之請款單，縱有檢附不同「收據日期」之發票，亦係以一行為行使，而應以同一「行使日期」內之各次詐欺取財、行使偽造文書或業務登載不實文書之行為論以一行為為之為當。被告陳義忠、洪雪惠之辯護人以各發票上所載日期依時序排列，並認金額5萬元內各應論接續一罪云云，自屬無據。被告洪士奇所犯上開91罪（附表一之一共21罪、附表一之二共25罪、附表二共45罪）、被告陳義忠所犯45罪（附表二共45罪）、被告洪雪惠所犯30罪（附表二編號1至30共30罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈢刑之減輕 1.按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。查被告洪士奇於為本件犯行後，因中油大林煉油廠之政風室人員詢問何以允超商行於106年間停業後仍有出貨之情形，被告洪士奇乃於110年5月28日至法務部廉政署自首，主動告知其自109年11月起至110年4月間，以不實單據辦理核銷，使中油公司撥付款項給允超商行，以抵償對允超商行及新丁發五金行之欠款，及盜蓋經理劉華德之職章等事實（調查卷第3至7頁），後檢調單位方逐一清查被告洪士奇經手、與允超商行之相關單據而查悉其他犯行，堪認被告洪士奇確就附表一之二編號13至25之犯行確係自首並接受裁判。考量被告洪士奇雖係經政風室人員詢問，方主動自首該部分之犯行，然其行為確實開啟偵查機關後續之偵辦並有利偵查之進行，爰就此部分各依刑法第62條前段規定減輕其刑。而偵查機關雖因被告洪士奇自首後開始清查被告洪士奇經手之其他採購案，然初係以允超商行所開立之發票為主，嗣被告陳義忠於111年2月10日以證人身分接受詢問，即於當日提供筆記本，並說明筆記本中記載「借開」即係被告洪士奇先向其借款，其依被告洪士奇之指示填寫收據而無實際出貨，再將收據交被告洪士奇請款，撥款後匯款至其帳戶作為被告洪士奇償還之債務等情（調查卷四第107頁），亦係就未發覺之罪自首而接受裁判，考量依被告陳義忠此舉足認其並無僥倖之心，並提供重要證物便利案件之偵辦，故就被告陳義忠所犯部分依刑法第62條前段減輕其刑。至本件被告洪雪惠及被告洪士奇對其所犯附表一之二編號13至25以外之罪，雖於偵查中自白犯罪，仍非對於未發覺之罪自首，即無從依刑法第62條之規定減輕其刑，附此敘明。 2.又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。查被告洪雪惠所犯三人以上共同詐欺取財罪，其法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑（得併科罰金），此刑度較普通詐欺之5年以下有期徒刑、拘役或罰金為高，觀之其立法理由，係因近年來詐欺案件頻傳，且趨於集團化、組織化，每每造成廣大民眾受騙，而認與傳統犯罪型態有別，僅論以第339條詐欺罪責無法充分評價行為人之惡性，且多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，而認有加重處罰之必要。惟被告洪雪惠雖與被告洪士奇、被告陳義忠共犯，然均係透過被告洪士奇向中油大林煉油廠行使而施用詐術，並不因多人共犯而更容易使中油大林煉油廠承辦人員陷於錯誤，是若仍對被告洪雪惠量處最輕度刑，應有情輕法重之情形，爰就被告洪雪惠所犯如附表二編號23至30所示之罪，各依刑法第59條減輕其刑。三、科刑㈠爰審酌被告洪士奇任職於中油大林煉油廠擔任事務管理員，有固定之收入，竟因自己在外積欠之債務，而以勾結不同廠商虛開不實發票之方式，自101年至110年間，多次刻意利用政府採購法及中油公司規定未達公告金額之採購得以較簡便方式為之，佯以小額採購工廠所需用物品而詐得財物，甚至盜蓋主管之印章以完成核定程序，其行為造成中油公司之財產損害，總金額高達230萬餘元，被告洪士奇於本院審理中猶以「主要是為了公司的業務去做的」（院卷第244頁）等詞合理化犯罪之動機，足認被告洪士奇之觀念長期偏差，所為實有不當，並考量被告洪士奇犯後坦承犯行，繳回全部犯罪所得，所生損害稍減，及其被告洪士奇各次詐欺所得金額、手法及其自述之生活狀況等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並就得易科罰金部分諭知折算之標準如主文。又審酌被告陳義忠、洪雪惠長期配合被告洪士奇之行為，亦有不當，然被告陳義忠、洪雪惠為廠商，或礙於人情，或不願得罪客戶，其共同詐欺之行為雖不足取，惟動機尚非不能理解，被告陳義忠、洪雪惠犯後亦均坦承犯行，各次犯罪所得金額非鉅，並繳回全部犯罪所得，犯後態度尚佳，及二人於上開犯行之分工情形、自述之生活狀況等情狀，分別量處如附表二主文欄所示之刑，並就拘役刑部分諭知1000元折算1日之易科罰金折算標準。㈡本件被告犯如附表二之部分行為後，刑法第50條關於數罪併罰之規定，業於102年1月23日修正公布，並於同年月25日施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後刑法第50條增訂第1項但書及第2項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，是修正後刑法已確立數罪併罰案件之適用範圍，對於裁判前所犯數罪存有修正後刑法第50條第1項但書各款所列情形時，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。是依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫於受刑人之請求與否，而非不問受刑人之利益與意願，一律併合處罰之，經比較新舊法結果，以新法較有利，本件自應適用修正後刑法第50條規定。查被告洪士奇所犯之罪，各有經處得易科罰金及不得易科罰金之刑，依前開說明，尚不得逕定應執行刑，爰分別就被告洪士奇所犯得易科罰金及不得易科罰金之各罪，考量各行為之手段、侵害法益相同，行為之相隔時間及刑罰之必要性等情，各定如主文所示之應執行刑，並就得易科罰金部分依刑法第41條第8項諭知易科罰金之折算標準。另就被告陳義忠、洪雪惠所犯部分，因無刑法第50條第1項但書情形，爰分別就拘役、有期徒刑部分，考量各罪之關聯、刑罰之必要性，及拘役刑不得逾120日之規定，分別定應執行刑如主文所示，並就拘役刑部分諭知易科罰金之折算標準。㈢被告三人均無前科，素行良好，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。本院審酌被告陳義忠、洪雪惠部分於本案尚屬配合之地位，犯後亦已繳回所得，經此偵查、審理程序，當知所警惕；而被告洪士奇長期詐欺公司，其行為實屬不當，然考量被告洪士奇已自中油公司退休，現年66歲，亦因本案經羈押，應得以記取教訓，故認上開宣告刑均以暫不執行為適當，均併予宣告緩刑，另考量被告洪士奇、陳義忠之犯罪情節較重，認有命其項國庫支付一定金額以資懲儆之必要，另命被告洪士奇、陳義忠依主文所示之條件向國庫支付款項。四、沒收㈠被告為部分行為後，刑法有關沒收規定於104年12月30日修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項定有明文。查被告洪士奇等三人犯上開各罪，被告洪士奇有230萬7,380元之犯罪所得，被告陳義忠、洪雪惠共有12萬9,988元之犯罪所得，且經被告於偵查中繳回，此均經被告三人所自承，並有臺灣高雄地方檢察署贓證物款收據可憑（偵五卷第248頁、調查卷七第217頁），上開犯罪所得均應依刑法第38條之1第1項之規定沒收。㈡又被告盜蓋印章所生之印文、偽造之私文書、業務上登載之不實文書、虛開之發票，雖均係被告犯罪所生之物，然因均由被告洪士奇交付予中油大林煉油廠辦理撥款作業，已非被告所有之物，盜蓋印章所生之印文亦不在刑法第219條所列，爰均不予沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官黃昭翰提起公訴，檢察官杜妍慧到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　 12　　月　 9　　日刑事第一庭審判長法　官蔡書瑜法官孫沅孝法官楊甯伃以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　111 　年　 12　　月　　9　　日書記官林怡君附錄論罪法條中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。修正前刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。

臺灣高雄地方法院111年度訴字第444號

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