112年度聲字第576號｜刑事：聲明異議｜裁判日期：112 年 06 月 26 日

臺灣高雄地方法院刑事裁定 112年度聲字第576號聲明異議人即受刑人黃瓊山上列聲明異議人即受刑人因違反藥事法案件，對於臺灣高雄地方檢察署檢察官之執行指揮（112年執字第1318號）聲明異議，本院裁定如下：主文臺灣高雄地方檢察署檢察官112年度執字第1318號執行命令所為不准受刑人黃瓊山易服社會勞動之處分撤銷，由檢察官另為妥適之處分。理由一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人黃瓊山（簡稱：受刑人），於民國110年7月24日進口5盒含尼古丁成分之電子煙彈，犯藥事法第82條第1項輸入禁藥罪，經臺灣高雄地方法院111年簡字3095號簡易判決判處有期徒刑3月確定。嗣經臺灣高雄地方檢察署（簡稱：高雄地檢署）執行檢察官審酌後，以112年3月16日雄檢信峽112執1318字第1129019562號函，認為受刑人曾有販賣毒品、施用毒品、持有毒品前科，接續執行後，於106年12月18日假釋期滿，未經撤銷視為執行完畢，5年內故意再犯本件輸入禁藥罪，經判處有期徒刑3月，同時亦為三犯以上施用毒品者，依「檢察機關辦理易服社會勞動作業要點」第五點第㈧項規定，認為「不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序」，而不准易服社會勞動。然：㈠、受刑人本次係購買含尼古丁成分之電子煙彈，並非施用毒品，與「三犯以上施用毒品」之要件並不相符。㈡、受刑人從106年假釋期滿後迄今，未再犯任何與毒品相關之犯行，受刑人之父親已過逝，母親不識字且體弱無工作，而與受刑人共同生活。受刑人從110年3月1日起，於石安金屬有限公司（簡稱：石安公司）擔任貨車司機，早已專心工作。受刑人若因本案入獄執行，將失去工作，致更生之路崎嶇，母親也難以生活。㈢、受刑人雖無意再對確定判決抗辯，但請審酌申報本案電子煙彈進口之翔和公司負責人游高彥，於警訊時已證稱：本案電子煙彈是捷誠公司承攬，從香港啟運，由翔和公司報關等語，受刑人於網路購買電子煙彈時，並不知道賣家會從海外發貨。受刑人一時誤查而輸入含尼古丁之電子煙彈，若無法以社會勞動替代，實失之公允。受刑人擔任貨車司機，為了提神，才購買電子煙彈，請給予受刑人維持工作及生活的機會。請鈞院撤銷高雄地檢署執行檢察官112年度執字第1318號不准受刑人易服社會勞動之執行命令（詳卷附之聲明異議狀）。二、按：㈠、刑事訴訟法第484條規定：「受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。」。又同法第486條規定，法院應就異議之聲明裁定之。㈡、又刑法第41條第3、4項規定，受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符刑法第41條第1項易科罰金之規定者，得依同條第2項折算規定，易服社會勞動。刑法第41條第2、3項易服社會勞動之規定，因身心健康之關係，執行顯有困難者，或易服社會勞動，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不適用之。㈢、爰因易服社會勞動制度，係對於違犯輕罪而受六月以下徒刑或拘役判決之行為人，若依宣告刑而執行，可能產生不良之影響。故於刑罰執行時，改以易服社會勞動替代徒刑或拘役之易刑處分，以避免入獄執行短期自由刑的流弊。而在刑事執行程序時，由檢察官依刑法第41條第4項但書規定，審酌受刑人是否具有「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序」等事由決定之。㈣、至於法務部雖於98年7月6日公布「檢察機關辦理易服社會勞動作業要點」，並於該作業要點之第5點第8款，就「易服社會勞動之聲請與篩選」為相關之規定。然上開作業要點係為了妥適運用易服社會勞動制度，並使檢察機關辦理易服社會勞動在執行作業上有統一客觀之標準可循而訂定。但該作業要點並非法律規定，故檢察官仍應依上開刑法規定而為裁量，法院亦應依上開刑法規定而為審查，並非一定須受上開作業要點規定之拘束。三、次按：㈠、「檢察機關辦理易服社會勞動作業要點」第5點第8款，就「易服社會勞動之聲請與篩選」的相關規定，於98年7月6日訂立後，迄今均未修正（詳聲字卷83頁法規沿革，105頁修正總說明）。而依該作業要點第5點第㈧款第2目規定，「前因故意犯罪而受逾六月有期徒刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內故意再犯本案而受有期徒刑之宣告者。」，應認為有「確因不執行而所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序」之事由，而不准許易服社會勞動。㈡、參酌法務部於98年7月6日所公布之上開作業要點第5點第㈧款第2目「說明欄」所載略以：「、、受逾六月有期徒刑之宣告並執行完畢或赦免之犯罪，不以本案之前次犯罪為限，僅須距本案犯罪五年以內，致本案被認定為累犯即可。、、」（詳聲字卷90頁）。可知「檢察機關辦理易服社會勞動作業要點」第5點第㈧款第2目，係指受刑人因為有已執行完畢之另案（簡稱：前案犯行），致本次待執行之犯行（簡稱：本案犯行）依刑法第47條第1項為累犯，而且該前案犯行又係「判處逾六月有期徒刑之故意犯罪」時，則縱使本案犯行經判決6月以下有期徒刑，仍不准易服社會勞動。㈢、然：１、大法官會議108年2月22日釋字第775號解釋略以，刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。２、即大法官會議釋字第775號解釋，認為刑法第47條第1項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條致所受刑罰超過應負擔罪責之個案，人身自由遭受過苛之侵害，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，於該範圍內，應從102年2月22日解釋公布之日起2年內修正。暨於修正前，法院應就個案依解釋意旨裁量是否須要加重最低本刑，以避免發生罪刑不相當之情形。㈣、檢察官准駁受刑人易服社會勞動之執行固屬其裁量權，然檢察官不准受刑人易刑之決定，將直接造成受刑人入監服刑之效果，係剝奪人身自由之處分，該裁量處分之形成程序、內容及處分本身是否實質正當，刑事訴訟法雖無明文，惟仍應受正當法律程序及基本人權保障等之拘束。爰因「檢察機關辦理易服社會勞動作業要點」第5點第8款，於98年7月6日訂立後，迄今仍未修正（如前述）。而依上開作業要點第5點第8款第2項規定，受刑人若有符合該要點所定累犯之前案犯行，則就本次經判處有期徒刑六月以下之尚待執行犯行，就一律不准易服社會勞動，實亦有「不分後案（即待執行之本案犯行）的犯罪情節及惡性，均一律入獄執行，而導致部分個案之受刑人的人身自由所為限制，不符相當原則及比例原則」之可能。稽諸前揭說明及釋字第775號大法官會議解釋意旨，應該認為仍宜由執行檢察官就待執行之個案，裁量是否准予易服社會勞動，而非一定要受上開作業要點規定之拘束，以避免部分個案之受刑人的人身自由遭受過苛之侵害。四、再按：㈠、「檢察機關辦理易服社會勞動作業要點」之第5點第㈧款第4目規定，「三犯以上施用毒品者」，應認為有「確因不執行而所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序」之事由，而不准許受刑人易服社會勞動。㈡、然參酌法務部於98年7月6日公布之上開作業要點第5點第㈧款第4目「說明欄」所載略以，第四目：施用毒品者，易成癮，戒斷困難，再犯危險性高，易服社會勞動難收矯正之效。三犯以上者，已足堪認定「成癮」。所謂三犯以上包含三犯，「犯」次之認定與毒品一犯、二犯、三犯之認定概念相同等語（詳聲字卷90頁）。顯係考量施用毒品犯行之成癮性，才不准易服社會勞動。為此，解釋上應認為該作業要點第5點第㈧款第4目之「三犯以上施用毒品者」，係指「本次待執行之本案犯行，亦為施用毒品犯行」的情形，並非「若曾三犯以上施用毒品，則之後的各種犯行，均不得易服社會勞動」。五、經查：㈠、受刑人黃瓊山於110年6月底某日上網，向年籍不詳之人購買含尼古丁成分之電子煙彈共5盒，嗣於同年7月24日由翔和國際運通有限公司，向財政部關務署臺北關，申報進口快遞貨物來台。嗣經臺北關人員於同（24）日2時50分許，在桃園國際機場遠雄快遞進口倉開箱查驗，發現該批來貨為電子煙彈5盒，而犯藥事法第82條第1項輸入禁藥罪，經本院111年簡字3095號簡易判決判處有期徒刑3月確定等情，有判決書可佐（詳聲字卷9至14頁），上開事實，堪信為真。㈡、前揭判決確定後，高雄地檢署執行檢察官認為受刑人曾有販賣毒品、施用毒品、持有毒品前科，於106年12月18日假釋期滿，未經撤銷視為執行完畢，5年內故意再犯本件輸入禁藥罪經判處有期徒刑3月：同時亦為三犯以上施用毒品者，而依「檢察機關辦理易服社會勞動作業要點」第五點第㈧項規定，認為「不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序」，而不准受刑人黃瓊山易服社會勞動等情，亦有高雄地檢署112年3月16日雄檢信峽112執1318字第1129019562 號函可佐（詳聲字卷15、16頁），此部分事實，亦堪信為真實。㈢、又受刑人黃瓊山確因販賣毒品、施用毒品、持有毒品等前科接續執行，於106年12月18日假釋期滿，未經撤銷視為執行完畢（詳前科表）。因此受刑人於110年6、7月涉犯本件輸入禁藥案件，確具「檢察機關辦理易服社會勞動作業要點」第5點第㈧款第2目「前因故意犯罪而受逾六月有期徒刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內故意再犯本案而受有期徒刑之宣告者」之事由。㈣、然：１、如前所述，檢察機關辦理易服社會勞動作業要點並非法律規定，且於108年2月22日大法官釋字第775號解釋公布後，參酌釋字第775號解釋意旨，應認為該作業要點第5點第㈧款第2 目規定，亦有「不分本案犯行的犯罪情節及惡性，均一律入獄執行，致部分個案受刑之人身自由所為限制，不符相當原則及比例原則」的可能。為此，仍應由執行檢察官依刑法41條規定，裁量是否准予受刑人易服社會勞動，而非依上開要點一律命受刑人入獄執行。２、本案受刑人黃瓊山雖因販賣毒品、施用毒品、持有毒品等前科，於97年8月19日入監執行，而於103年12月16日假釋，並因執行罰金易服勞役而於104年1月21日出獄，嗣於106年12 月18日假釋期滿。然受刑人黃瓊山於104年1月21日出獄後，迄今已逾8年，除本案外，無任何緩起訴、起訴及判刑、毒品觀察勒戒之另案犯罪紀錄。亦無毒品、財產、恐嚇及暴力、槍彈等危害社會犯行之偵辦紀錄等情，有前科表可佐（詳易字卷131至143頁），堪信受刑人黃瓊山出獄後並非全無悔意。兼衡受刑人黃瓊山稱其從110年3月1日起任職石安公司之貨車司機，並與年邁之母親同住等情，亦有戶籍謄本、石安公司112年3月15日在職證明書可佐（詳聲字卷19至20頁），上開工作與家庭情形，亦或能協助受刑人更生及減少再犯之虞。再酌以受刑人上網購買5盒電子煙彈供自己使用，國內又未禁售電子煙彈等犯罪情節，本次犯行對社會之危害性，明顯低於輸入槍毒或大量進口私貨圖利之情形。㈤、然綜觀上開高雄地檢署112年3月16日函文，執行檢察官係因受刑人有前揭構成累犯之事由，而依「檢察機關辦理易服社會勞動作業要點」第5點第㈧款第2目規定，認定受刑人本案「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序」。至於執行檢察官就本案受刑人之前述罪質、犯罪情節是否已經斟酌；有無考量受刑人出獄已逾8年，除本案外，無任何另案犯罪紀錄，亦無毒品、財產、恐嚇及暴力、槍彈等危害社會犯行之偵辦紀錄。暨是否已斟酌本次犯行若入監服刑或易服勞役，對受刑人更生及家庭之影響等，依上開函文所載內容，實有未明。為此，不准易服社會勞動之裁量權行使有無合理關連性，似非無瑕疵。六、又查：㈠、上開高雄地檢署112年3月16日函文，執行檢察官雖另以「受刑人同時亦為三犯以上施用毒品者」，而依「檢察機關辦理易服社會勞動作業要點」第5點第㈧款第2目「三犯以上施用毒品者」之規定，不准許受刑人黃瓊山易服社會勞動。㈡、受刑人黃瓊山於97年入獄執行前，已經三犯以上施用毒品等情，雖有前科紀錄可佐。然上開作業要點第5點第㈧款第4目之「三犯以上施用毒品者」，係指「待執行之本案犯行，亦為施用毒品犯行」的情形，並非「若曾三犯以上施用毒品，則之後的各種犯行，均不得易服社會勞動」（詳如前述）。是以，受刑人黃瓊山本次輸入禁藥罪之犯行，即為進口含尼古丁之電子煙彈，並非施用或持有、運輸毒品，應與該作業要點第5點第㈧款第4目「三犯以上施用毒品者」之規定不符。前揭執行處分，以受刑人黃瓊山三犯以上施用毒品而不准易服社會勞動，裁量權行使尚有瑕疵。七、綜上所述，執行檢察官不准受刑人易服社會勞動之裁量權行使，當屬重大剝奪人身自由之強制處分，惟其作成之處分既有上開瑕疵，對受刑人受憲法保障之人身自由權益有重大影響，難遽認妥適。受刑人黃瓊山指摘原處分不當，請求撤銷不准易服社會勞動之執行指揮處分，為有理由，應由本院撤銷高雄地檢署112年執字第1318號不准易服社會勞動之執行指揮處分。然受刑人黃瓊山之本案犯行究應如何執行，不應由本院逕行剝奪檢察官之裁量空間，宜由檢察官審酌受刑人黃瓊山陳述之意見後通盤考量具體之個案情節，另為妥適之處分。八、據上論斷，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　26　　日刑事第十三庭法　官洪碩垣以上正本證明與原本無異。如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院提出抗告狀。中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　26　　日書記官江俐陵

臺灣高雄地方法院112年度聲字第576號

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