112年度智簡上字第7號｜刑事：詐欺等｜裁判日期：113 年 05 月 29 日

臺灣高雄地方法院刑事判決 112年度智簡上字第7號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告蘇子秦上列上訴人因被告詐欺等案件，不服本院高雄簡易庭中華民國112年11月9日112年度智簡字第16號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：111年度偵緝字第1451號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：主文原判決撤銷。蘇子秦以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑陸月。未扣案侵害證明標章權之TEPACHE鳳梨酵素蘇打拾瓶沒收。事實一、蘇子秦係盈熹全球生物科技有限公司（已解散，下稱盈熹公司）之負責人，明知「無添加驗證標章」之圖樣設計（圖樣詳卷，下稱本案美術著作），係由Anti-Additive Clean Label Organization B.V.（代表人為Huang, Janus，中文名稱為「無添加餐飲食品發展協會荷蘭總會」，下稱「無添加餐飲食品發展協會荷蘭總會」）所設計繪製，並享有著作財產權之美術著作，未經著作權人同意，不得以重製、公開傳輸之方法侵害他人之著作權；亦明知註冊審定號00000000號之證明標章（下稱本案證明標章），係社團法人中華民國無添加餐飲食品發展協會（下稱「無添加餐飲食品發展協會」）向經濟部智慧財產局申請核准在案之證明標章，權利期間為民國108年10月2日至119年8月31日（本案證明標章不就「CLEAN LABEL」文字主張標章權，本標章係由證明標章權人同意之人使用，茲證明餐飲或食品業者所提供之商品符合該會所定之「A.A.無添加認證標章使用規範書」），任何人未得證明標章權人同意，不得為行銷目的而於同一或類似之商品或服務，使用相同或近似於註冊證明標章之標章。惟蘇子秦竟意圖為自己不法之所有，基於以網際網路對公眾散布而詐欺取財、意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權、擅自以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權，及未得證明標章權人同意，為行銷目的而於同一服務使用近似於註冊證明標章之標章之犯意，自110年間某日起，未經「無添加餐飲食品發展協會荷蘭總會」及「無添加餐飲食品發展協會」之同意或授權，即委由不詳工廠，在「TEPACHE鳳梨酵素蘇打」（下稱本案商品）之樣品瓶身上，重製本案美術著作及使用近似於本案證明標章之標章；嗣於僅取得上開樣品10瓶，尚無可供販售之本案商品之際，即連接網際網路至蝦皮購物網站（登入帳號為「debbie9939」）、東森購物網、森森購物網等網站平台刊登銷售本案商品之網頁，而使用近似本案證明標章之標章及重製本案美術著作，並於該等網頁上輔以「A.A CLEAN LABEL無添加三星驗證」等文字；復接續於110年8月3日某時許，承前揭犯意，於臉書網頁「Angeliast Fit 體重管理/黑科技」、Instagram社群網頁（登入帳號為「angeliastfit」、「llbravo_debbie」）刊登前揭本案商品網頁，並記載「A.A CLEAN LABEL無添加三星驗證：無含鮮味劑、漂白劑、品質改良劑、人工色素、人工香精及防腐劑」、「三星最高榮譽認證」等文字，致瀏覽該等網頁之消費者易混淆誤認本案商品係經「無添加餐飲食品發展協會」品質認證，而足生損害於「無添加餐飲食品發展協會荷蘭總會」及「無添加餐飲食品發展協會」。嗣「無添加餐飲食品發展協會」人員瀏覽後報警處理，經警循線查獲上情，蘇子秦方刪除前揭網頁貼文，始未有消費者陷於錯誤加以購買而未遂。二、案經無添加餐飲食品發展協會荷蘭總會、無添加餐飲食品發展協會訴由臺灣臺北地方檢察署陳請臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署檢察長核轉臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。理由壹、證據能力一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查時，知有該等不符合同法第159條之1至第159條之4之不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，當事人於準備程序中均同意作為證據使用（見智簡上卷第62頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力。二、至於本判決其餘所引用為證據之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，均有證據能力。貳、認定事實所憑之證據及理由一、訊據被告蘇子秦固坦承有上開客觀事實，及本案違反著作權法及商標法之犯行，惟否認有何以網際網路對公眾散布而詐欺取財之主觀犯意，辯稱：對方跟我告知，我就馬上下架，我真的不知道沒有申請過，因為我有付4,500歐元給工廠，工廠跟我說認證過了讓我發廣告，後來貨沒有交給我，我沒辦法販售，我也一直沒有找到第二間工廠開工；我是真的被詐欺才拿到這些東西，而且我沒有銷售，我沒有騙任何人，如果有人下標我就會跟人家說沒有貨，因為商品剛開始賣，不會有人買，要經過3至5個月，才會有人看到來買，我想說這段時間我再找工廠等語。二、經查，本案美術著作係由「無添加餐飲食品發展協會荷蘭總會」所設計繪製，並享有著作財產權之美術著作；本案證明標章則係「無添加餐飲食品發展協會」向經濟部智慧財產局申請核准在案之證明標章，權利期間為108年10月2日至119 年8月31日（本案證明標章不就「CLEAN LABEL」文字主張標章權，本標章係由證明標章權人同意之人使用，茲證明餐飲或食品業者所提供之商品符合該會所定之「A.A.無添加認證標章使用規範書」）。而被告係盈熹公司之負責人，有自110年間某日起，未經「無添加餐飲食品發展協會荷蘭總會」及「無添加餐飲食品發展協會」之同意或授權，即委由不詳工廠，在本案商品之樣品瓶身上，重製本案美術著作及使用近似於本案證明標章之標章；嗣於僅取得上開樣品10瓶，尚無可供販售之本案商品之際，即連接網際網路至蝦皮購物網站（登入帳號為「debbie9939」）、東森購物網、森森購物網等網站平台刊登銷售本案商品之網頁，而使用近似本案證明標章之標章及重製本案美術著作，並於該等網頁上輔以「A.A CLEAN LABEL無添加三星驗證」等文字；復接續於110年8月3日某時許於臉書網頁「Angelia st Fit 體重管理/黑科技」、Instagram社群網頁（登入帳號為「angeliastfit」、「llbravo_debbie」）刊登前揭本案商品網頁，並記載「A.A CLEAN LABEL無添加三星驗證：無含鮮味劑、漂白劑、品質改良劑、人工色素、人工香精及防腐劑」、「三星最高榮譽認證」等文字，致瀏覽該等網頁之消費者易混淆誤認本案商品係經「無添加餐飲食品發展協會」品質認證，而足生損害於「無添加餐飲食品發展協會荷蘭總會」及「無添加餐飲食品發展協會」。嗣「無添加餐飲食品發展協會」人員瀏覽後報警處理，經警循線查獲上情，被告方刪除前揭網頁貼文，始未有消費者加以購買等情，為被告所是認或不爭執（見偵緝卷第81至84、91至92頁；智簡上卷第88、95至96頁），並有智慧局商標檢索系統商標單筆詳細報表、被告於蝦皮購物、東森購物網、森森購物網刊登本案商品之廣告文宣及介紹、被告於「Angelia st Fit體重管理/黑科技」臉書專頁、以「ANGELIA st FIT」、「llbravo_debbie」之Instagram社群帳號刊登宣傳貼文；盈熹公司之經濟部商工登記公示資料查詢服務、有限公司變更登記表；本案美術著作設計及授權文件等件附卷可稽（見他卷第31、35至57、59至93、95至125、127至129、131至135、137至138、151至154頁；智簡卷第89至199頁），是此部分之事實，應堪認定。三、被告雖以前揭情詞置辯，惟查：㈠依被告於偵查及本院審理中自陳：我一開始有請助理去向「無添加餐飲食品發展協會荷蘭總會」申請本案美術著作的授權，但一直沒有申請下來，因此沒有得到授權；我沒有向「無添加餐飲食品發展協會」取得本案證明標章之授權，因為我未曾跟這個社團法人聯繫過；我在蝦皮購物、東森購物網、森森購物網上刊登的本案商品，是工廠的人製作的，我有拿到10瓶，但是我自己拿來測試的，還沒有大量生產，我沒有本案商品可以銷售；我承認有違反商標法及著作權法等語（見偵緝卷第81至83、92頁；智簡上卷第88、95頁）。參酌被告曾於110年8月3日1時12分許，寄送電子郵件予「無添加餐飲食品發展協會」，詢問申請產品認證之作業流程，猶於同日13時57分許，在「Angelia st Fit體重管理/黑科技」臉書專頁刊登本案商品之宣傳貼文，並於寄送予警方之電子郵件中，自稱係於110年8月15日通知東森購物網下架，有上開電子郵件及臉書貼文可佐（見他卷第127、139、165頁）。顯見被告明知其並未取得「無添加餐飲食品發展協會荷蘭總會」、「無添加餐飲食品發展協會」之同意或授權，即委由不詳工廠，在本案商品之樣品瓶身上，重製本案美術著作及使用近似於本案證明標章之標章，復以此作為意圖銷售之標的，於購物網站刊登販售本案商品，及以社群網站刊登宣傳本案商品之貼文，而使用近似本案證明標章之標章及重製本案美術著作圖樣，確有意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權、擅自以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權，及未得證明標章權人同意，為行銷目的而於同一服務使用近似於註冊證明標章之標章之犯意與犯行甚明。㈡又被告明知本案商品並未經過「無添加餐飲食品發展協會」品質認證，其實際上亦無可供販售之本案商品，卻於蝦皮購物、東森購物網、森森購物網上，刊登販售本案商品，更在蝦皮購物網站上標示剩餘商品數量100件（見他卷第35頁），復以臉書、Instagram社群網站宣傳本案商品，且銷售及宣傳網頁上皆以本案商品有通過「A.A CLEAN LABEL無添加三星驗證」為宣傳標語，顯足以致瀏覽該等網頁之公眾，誤信本案商品業已通過「無添加餐飲食品發展協會」之品質認證，且被告有該等商品可供銷售，堪認被告主觀上有以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意無疑。四、綜上所述，本案事證明確，被告所辯核屬卸責之詞，不足採信，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。參、論罪科刑及撤銷改判之理由一、核被告所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪、著作權法第91條第2項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪、同法第92條之擅自以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權罪，及商標法第96條第1項未得證明標章權人同意，為行銷目的而於同一服務使用近似於註冊證明標章之標章罪。聲請意旨及原審判決雖均漏未論及被告委由不詳工廠，在本案商品之樣品瓶身上重製本案美術著作，涉犯意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，然此部分與聲請簡易判決處刑部分有想像競合之裁判上一罪關係，應為聲請簡易判決處刑效力所及，並經本院於審理時當庭告知（見智簡上卷第87頁），無礙於被告防禦權之行使，自應併予審理。又聲請意旨認被告係擅自以改作之方法侵害他人之著作財產權，容有誤會，然此僅涉及同一法條所規定行為態樣之不同，尚無變更起訴法條之問題，併予敘明。二、被告委由不詳工廠，在本案商品之樣品瓶身上重製本案美術著作及使用近似於本案證明標章之標章，為間接正犯。又被告接續於購物網站及社群網站上，刊登本案商品圖片，而使用近似本案證明標章之標章及重製本案美術著作圖樣，係基於同一銷售本案商品之目的，以單一犯罪決意，在密切接近之時間實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，於刑法評價上，應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，自應各論以接續犯之一罪。再被告以一行為，同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪處斷。三、被告已著手於詐欺犯罪行為之實行，然未得手而屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。四、撤銷改判之理由㈠原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原判決漏未論及被告涉犯著作權法第91條第2項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，業如前述；又被告明知無可供販售之本案商品，猶於數購物網站上刊登販賣，且商品定價非低，復使用社群網頁加以宣傳，卻於本院審理中否認有以網際網路對公眾散布而詐欺取財之主觀犯意，顯未認知己身所為之不當，自不宜對其為緩刑宣告，原判決未及審酌上情而逕諭知緩刑，其量刑亦有不當。㈡至上訴意旨另以被告遭查獲後旋即解散公司、拒絕與告訴人進行調解，犯後態度不佳，及原判決未認定被告係出於直接或間接故意等為由，指摘原審量刑過輕、有漏未審酌之處。然原審判決已敘明：被告明知無本案商品可供販售、本案美術著作由「無添加餐飲食品發展協會荷蘭總會」享有著作財產權、本案證明標章經「無添加餐飲食品發展協會」向經濟部智慧財產局申請核准在案，仍基於侵害他人著作財產權、證明標章及以網際網路方式對公眾散布之詐欺取財犯意等語，難認有漏未認定被告主觀犯意態樣之情形。而盈熹公司已解散、被告未能與告訴人達成調解等節，則均為原審判決時已知之事實，並經原審於事實中認定、量刑時予以考量，尚難逕認原審此部分刑罰裁量有何失當之處，是上訴意旨此部分所指為無理由。惟原審判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年、具有勞動能力，不思依循正途經營商業，竟為圖一己私利，率爾為上開侵害他人著作財產權、證明標章權及以網際網路對公眾散布而詐欺取財未遂犯行，損及告訴人等享有之著作財產權、證明標章權，亦使民眾對商品價值判斷混淆，更危害網路交易秩序，顯見被告法治觀念薄弱，所為應予非難。復考量被告犯後坦承有違反著作權法、商標法之犯行，而於本院審理中否認有以網際網路對公眾散布而詐欺取財之主觀犯意，及自陳因經濟狀況不佳，無法負擔任何賠償金額，故未能與告訴人等達成調解或和解，致犯罪所生損害未獲填補之情形。兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、情節與所生之危害，及其如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示無前科之素行，暨其於本院審理中自述之智識程度、工作及家庭生活經濟狀況（見智簡上卷第98、101頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。另被告所犯之加重詐欺取財未遂罪，其最重本刑為7年以下有期徒刑，已不符刑法第41條第1項所定得易科罰金之要件，是本案之宣告刑雖為6月以下有期徒刑，仍不得為易科罰金之諭知，併予指明。六、沒收㈠按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，商標法第98條定有明文。查被告委由不詳工廠，在本案商品之樣品瓶身上，使用近似於本案證明標章之標章，而取得上開樣品10瓶乙節，業經本院認定如前，是該等侵害本案證明標章權之本案商品10瓶，雖未扣案，惟無證據證明已滅失，爰依商標法第98條之規定，宣告沒收。㈡至被告於網路上刊登本案商品之電磁紀錄，已由被告刪除（見他卷第171至173頁），復無證據證明現仍存在，為避免將來執行困難，爰不予宣告沒收。又被告本案以網際網路對公眾散布而詐欺取財犯行係屬未遂，且無證據證明被告已因本案犯行獲取犯罪所得，自無從為犯罪所得之沒收或追徵，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官林永富聲請簡易判決處刑及提起上訴，檢察官葉容芳到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　29　　日刑事第二庭　審判長法　官　吳佳頴法　官　陳盈吉法　官　徐莉喬不得上訴。以上正本證明與原本無異。中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　30　　日書記官黃挺豪附錄本案論罪科刑法條：商標法第96條第1項未得證明標章權人同意，為行銷目的而於同一或類似之商品或服務，使用相同或近似於註冊證明標章之標章，有致相關消費者誤認誤信之虞者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20 萬元以下罰金。著作權法第91條第2項意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上200萬元以下罰金。著作權法第92條擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。中華民國刑法第339條之4第1項第3款、第2項犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。〈卷證索引〉 1 臺灣臺北地方檢察署110年度他字第11503號卷他卷 2 臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第7612號卷偵一卷 3 臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第15175號卷偵二卷 4 臺灣高雄地方檢察署111年度偵緝字第1451號卷偵緝卷 5 本院112年度智簡字第16號卷智簡卷 6 本院112年度智簡上字第7號卷智簡上卷

臺灣高雄地方法院112年度智簡上字第7號

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