112年度簡上字第82號｜刑事：詐欺｜裁判日期：112 年 07 月 14 日

臺灣高雄地方法院刑事判決 112年度簡上字第82號上訴人即被告賴鵬宇上列上訴人即被告因詐欺案件，不服本院高雄簡易庭中華民國112年1月16日111年度簡字第3506號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：111年度偵字第11438號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：主文原判決關於沒收部分撤銷。未扣案之犯罪所得新臺幣捌萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。賴鵬宇緩刑參年，並應履行如附表一所示之負擔。事實一、賴鵬宇因有資金需求，乃於民國111年1月11日在高雄市○○區 ○○○路000號5樓之2熊麻吉國際即蔡宗羽（下稱熊麻吉國際）辦公處簽立委託貸款契約書，並向熊麻吉國際之員工李學成稱欲以名下嘉義縣○○鄉○○段000000000地號土地（下稱本案土地）設定抵押權借款，其明知本案土地嗣於同年月14日已設定新臺幣（下同）120萬元之抵押權並為流抵約定之預告登記，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，刻意隱瞞此一貸款評估之重要資訊，未將此事告知李學成及熊麻吉國際，並於同年月21日向李學成表示欲先借款11萬元，待設定完成拿到抵押借款再扣除云云，而以消極不告知上情之不作為方式施用詐術，李學成遂將上情轉知友人王騰輝（原名：王呈佑），致王騰輝陷於錯誤，先匯款11萬元借予賴鵬宇；賴鵬宇又於同年月24日表示欲再借款30萬元，惟王騰輝因覺不妥而未遂，嗣於同年月25日經李學成發現本案土地已有上開第一順位抵押權設定及預告登記，始知悉受騙。二、案經王騰輝訴由高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。理由一、程序事項：（一）本件不待被告賴鵬宇陳述逕為判決：按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。又對於簡易判決不服而上訴者，準用前揭規定，此觀同法第455條之1第3項規定自明。查被告無在監在押情形，於審判程序中經本院合法傳喚，無正當理由而未到庭乙情，有本院送達證書、本院刑事報到單、個人戶籍資料查詢結果、臺灣高等法院在監在押簡表各1份附卷足憑（見簡上卷第87至91頁、第115頁、第125至127頁，本判決以下所引出處之卷宗簡稱對照均詳見附表二），爰依前開規定，不待被告陳述逕為判決。（二）證據能力部分：本判決以下所引用相關卷證之證據能力，因當事人均不爭執（見簡上卷第77頁、第117至118頁），爰不予說明。二、認定事實所憑之證據：上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第29至34頁、簡上卷第73至78頁、第117至121頁），核與證人李學成於警詢及偵查中、證人即告訴人王騰輝（下稱告訴人）於警詢中所為之證述大致相符（見警卷第5至12 頁、偵卷第29至34頁），並有熊麻吉國際委託貸款契約書、告訴人轉帳明細、被告之中國信託銀行帳戶存摺封面影本、本案土地於111年1月13日辦理抵押權設定及預告登記之相關文件、本案土地之土地建物查詢資料、土地異動索引查詢資料各1份附卷可佐（見警卷第13頁、第19頁、偵卷第13至15 頁、第57至79頁），足認被告自白與事實相符，得採為認定本案犯罪事實之基礎。本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑及駁回上訴之理由：（一）所犯罪名及罪數： 1.按刑法詐欺取財罪之成立，係以行為人具不法意圖，施用詐術使被害人陷於錯誤，被害人基此錯誤而處分其財產，致受損害，為其構成要件。所謂施用詐術，不限於積極地以虛偽言詞、舉動而為之欺罔行為，於行為人負有告知交易上重要事項之義務而不告知者（即學理上所謂「不作為詐欺」），或行為人之言詞舉動於社會通念上可認為具有詐術之含意者（即學理上所謂「舉動詐欺」），亦屬詐術之施用（最高法院107年度台上字第1727號判決意旨參照）。查被告明知本案土地已於111年1月14日設定120萬元之抵押權並為預告登記，而影響本案土地抵押剩餘價值評估、被告能否再將本案土地設定抵押予熊麻吉國際，以及熊麻吉國際日後可否以其抵押權對抗預告登記權人等，猶隱瞞此等關乎被告還款能力之交易上重要事項，使告訴人透過李學成之轉達，而誤信被告可藉由熊麻吉國際核貸以取得款項清償借款，讓告訴人無法正確評估借款予被告之風險，堪認被告確有以不作為方式施用詐術之客觀行為，且主觀上有意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意甚明。 2.核被告所為，是犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告先後2次向告訴人施用詐術，因其行為之對象同一，時間密接，且所施詐術相同，可認被告2次行為之獨立性薄弱，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，論以接續犯而成立一罪。而被告基於詐欺取財之犯意，著手接續向告訴人施用詐術過程中，既已順利詐得11萬元，其後續再欲借款30萬元雖未能取得而僅止於未遂程度，惟因其詐欺取財之行為乃屬接續犯，在法律上僅給予一次評價，而屬單一之一罪，不再另論以詐欺取財未遂罪，附此敘明。（二）駁回上訴之理由： 1.按量刑輕重，乃屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又關於刑之量定，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，除顯有失出失入等科罰與罪責不相當之情形外，應予尊重，不得任意加以指摘。 2.而查，原審以被告犯詐欺取財罪，事證明確，並依具體個案審酌「被告犯罪情節、犯罪所生危害、犯後態度、前科素行、犯罪動機、手段、詐得財物價值、智識程度」等一切情狀，而量處有期徒刑4月，並諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準。經核原審認事用法，並無不合，且在量刑上已斟酌全案情節及刑法第57條各款情形，未逾越法定刑之範圍，或有何違反比例原則及罪刑相當原則之情形，並無違法或不當之情事，自應予以維持。被告主張原審量刑過重而有不當，並無理由，應予駁回。四、附負擔之緩刑宣告：（一）被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足佐，堪認其符合刑法第74條第1項第1款所定得宣告緩刑之前提要件。本院審酌被告犯後大致坦承犯行，終能於本院審理中與告訴人以賠付11萬元之條件達成調解，且迄本院言詞辯論終結時止，已如期支付3萬元完畢（見簡上卷第113至114頁），可認犯後態度尚可，且有具體彌補己過之作為。考量被告一時失慮而觸法，諒經此偵查、審理、科刑及賠償之教訓，理當知所警惕，信無再犯之虞，因認前開之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑3年，以啟自新。（二）惟為確保被告記取教訓，並繼續確實履行其與告訴人間所達成之調解條件，爰依刑法第74條第2項第3款之規定，命被告依如附表一所示之負擔，向告訴人支付其等所立調解筆錄之賠償金額。此部分依刑法第74條第4項之規定得為民事強制執行名義，又如被告於本判決執行前，已依民事確定判決或本院調解筆錄等執行名義向告訴人支付賠償金，其已支付部分，自得於本判決執行時予以扣除；反之，如被告已依本判決所附緩刑負擔支付賠償予告訴人，則告訴人就被告已給付之數額，亦不得再以民事確定判決或調解筆錄等執行名義重複請求，特此敘明。五、撤銷原判決關於沒收部分：（一）按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。所謂實際合法發還，乃指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言。經查，被告於本件詐得之11萬元，固屬其本案犯罪所得，原審諭知應予沒收、追徵，固非無見，然被告業於本院審理中與告訴人成立調解，並匯款3萬元予告訴人完畢，足見該3萬元之犯罪所得應屬實際合法發還告訴人，依刑法第38條之1第5項規定，此部分應不予宣告沒收或追徵，原審未及審酌此情，而就全數犯罪所得仍為沒收、追徵之諭知，尚有未洽。是被告對簡易判決之全部上訴，雖無理由，然原判決沒收部分既有上開違誤，本院自仍應就原判決關於沒收部分予以撤銷改判。（三）查本案被告詐得11萬元，扣除前述已返還告訴人之3萬元後，所餘犯罪所得8萬元自應本於避免被告因犯罪而坐享犯罪所得之立法目的，澈底剝奪其所餘不法所得，仍依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。然上開經宣告沒收之犯罪所得，如於執行前業經被告實際賠償予告訴人，則無需沒收，自不待言。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第371條，判決如主文。本案經檢察官胡詩英提起公訴，檢察官王啟明到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　14　　日刑事第九庭審判長法官陳芸珮法官林育丞法官張瀞文以上正本證明與原本無異。不得上訴。中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　14　　日書記官張惠雯附錄本件判決論罪科刑法條：中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。附表一：緩刑所附負擔被告賴鵬宇應給付告訴人王騰輝新臺幣捌萬元，自民國112年7月15日起至清償完畢止，共分為八期，每月為一期，按月於每月15日前給付新臺幣壹萬元。附表二：本判決所引出處之卷宗簡稱對照表簡稱卷宗名稱警卷高雄市政府警察局苓雅分局高市警苓分偵字第11170480800號卷宗偵卷高雄地檢署111年度偵字第11438號卷宗簡卷本院111年度簡字第3506號卷宗簡上卷本院112年度簡上字第82號卷宗

臺灣高雄地方法院112年度簡上字第82號

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