臺灣高雄地方法院112年度訴字第368號

• 裁判案由: 違反槍砲彈藥刀械管制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 112 年 11 月 29 日
• 當事人: 臺灣高雄地方檢察署檢察官、郭榮成

臺灣高雄地方法院刑事判決
112年度訴字第368號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 郭榮成

指定辯護人 本院公設辯護人蘇鴻吉
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第5063號），本院判決如下：
主 文
郭榮成犯非法寄藏制式手槍罪，處有期徒刑參年，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號一所示之物沒收。
事 實
一、郭榮成明知制式手槍、可供槍枝使用之子彈，分係槍砲彈藥刀械管制條例（下稱槍砲條例）第4條第1項第1款、第2款列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關內政部之許可，不得無故持有或受寄代藏，竟基於非法寄藏制式手槍及子彈之犯意，未經許可，於民國102年間某日，在高雄市前鎮區保泰路
崗山仔公園，收受由陳宗誼（已歿）所交付、用以擔保債務之如附表編號1所示之制式手槍1支（含彈匣2個，下稱系爭
手槍），及編號2至6所示子彈16顆【其中7顆（業經檢察官
當庭更正）無殺傷力，下合稱「無殺傷力子彈」；餘9顆具
殺傷力者，下合稱「具殺傷力子彈」。兩者下合稱系爭子彈。系爭手槍與「具殺傷力子彈」，下合稱系爭槍彈】後，將之藏放在其屏東或高雄市新強路住處，或使用之車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱系爭汽車）上而保管之。
二、嗣郭榮成於112年1月19日晚上10時40分許，在高雄市鳳山區南榮路「香奈兒小吃部」，與人口角衝突後，心有不甘，乃至停放附近之系爭汽車取出系爭手槍（取出彈匣），再返回該店門口，並拉動該槍滑套作勢射擊，幸經該店負責人翁美實遂趨前攔阻，而未生事端。迨郭榮成獲悉他人報警，即將系爭手槍棄置於該店門口冰箱與隔鄰賣場之棧板間，經到場員警調閱監視器錄影畫面後，先扣得系爭手槍；繼於系爭汽車內，扣得彈匣2個，及系爭子彈。
三、案經高雄市政府警察局（下稱雄市警局）鳳山分局（下稱鳳山分局）報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力之認定：
㈠以下所引用具傳聞證據性質、而不符刑事訴訟法（下稱刑訴法）第159條之1至之4之供述證據，因檢察官、被告郭榮成
及其辯護人於言詞辯論終結前，均未爭執證據能力（本院卷第101頁），本院審酌該等證據之作成或取得之狀況，並無
非法或不當取證，亦無顯不可信之情，依同法第159條之5規定，均具有證據能力。
㈡卷附鑑定書部分：
1.次按法院或檢察官得囑託相當之機關為鑑定，並應命以書面報告鑑定之經過及其結果，刑訴法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文。是鑑定機關實施鑑定所為之書面報告，即為法律規定之傳聞證據之例外，依同法第159條第1項規定，具有證據能力。
2.另偵查中有關鑑定機關之囑託，依刑訴法第198條及第208條之規定，原應由檢察官為之，但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括囑託鑑定機關之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已囑託之鑑定機關實施鑑定，此際該等鑑定機關與受檢察官囑託鑑定者並無差異，所得之鑑定結果應如前述，同具有證據能力。
3.本件扣案如附表編號1至6所示之物，係分由鳳山分局及本院，將其中之一部或全部，依前述情形先後送請雄市警局、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定。依前開說明，上開各鑑定機關出具之書面鑑定報告，即雄市警局112
年3月17日高市警刑鑑字第11231706100號鑑定書，及刑事警察局112年4月17日刑鑑字第1120014432號鑑定書、112年8月21日刑理字第1120084004號函，即屬刑訴法所定傳聞證據之例外，具有證據能力。
㈢扣案如附表編號1至6所示之物等物證，及卷內其他非供述證據性質之證據資料，均無違反法定程序取得之情形，依刑訴法第158條之4規定之反面解釋，亦有證據能力。
二、認定本件犯罪事實之證據及理由：
㈠上開犯罪事實：
1.業據被告於警詢、偵訊，及本院準備程序暨審理中均坦承不諱（警卷第5至11頁、偵卷第15至17頁、本院卷第62、100頁）；
2.核與證人即「香奈兒小吃部」負責人翁美實於警詢中之證述情節（警卷第13至16頁）大致相符；
3.復有鳳山分局扣押/搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（警卷
第17至21、25至29頁）、雄市警局槍枝性能檢測報告表暨照片（警卷第37至42頁）、監視器畫面截圖、搜索扣押現場照片（警卷第45至63頁）、雄市警局112年3月17日高市警刑鑑字第11231706100號鑑定書（偵卷第43至46頁）在卷可稽。
足見系爭槍彈，確曾為被告持有。
㈡扣案如附表編號1至6所示之物，經送往刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法等方法鑑驗結果，認系爭手槍係制式手槍，「具殺傷力子彈」均具有殺傷力(其餘說明詳如附表)等端，有刑事警察局112年4月17日刑鑑字第1120014432號鑑定書（偵卷第85至93頁）、112年8月21日刑理字第1120084004號函（本院卷第69頁）附卷可憑。因上開鑑定結果係鑑驗機關本於專業知識及經驗，實際檢驗或操作後所得之結論，自可憑信。是系爭槍彈確分屬槍砲條例第4條第1項第1款、
第2款所規定管制之槍砲、彈藥無訛。
㈢綜上勾稽，堪信被告任意性之自白確與事實相符，足以憑採。本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠本件應適用109年6月12日修正生效施行之槍砲條例：
1.按未經許可而持有槍彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍彈，犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止；故持有行為繼續中，法律縱有變更，其行為既繼續實行至新法施行以後，自無行為後法律變更而比較新舊法之問題（最高法院99年度台上字第5639號判決意旨參照）。
2.本件被告102年間某日起，迄112年1月19日為警查獲止，未
經許可受寄代藏而持有制式手槍、具殺傷力子彈之行為，核屬繼續犯性質之實質上一罪關係，於該行為終止前，犯罪行為仍在繼續實施之中。其間縱槍砲條例第7條於109年6月10
日修正公布，並自同年月12日起生效，然其行為既繼續實行至新法生效施行後，即無「行為後」法律變更之情。依上說明，自無須新舊法比較，而應逕適用其行為終止時，即現行槍砲條例論處。
㈡本件應以寄藏而非持有論擬：
1.按槍枝、子彈之寄藏與持有，其中單純之持有，不能涵括寄藏；但寄藏之受人委託代為保管，其保管本身所為之持有，無非係寄藏之當然結果，法律上僅就寄藏行為作一包括之評價，不另就持有論罪。因此，行為人如初始係基於受寄代藏之意思而收受，縱然事後委託人死亡，行為人繼續持有，無非係寄藏之當然結果，應不另就持有論罪（最高法院109年
度台上字第433號判決意旨參照）。
2.本件依被告自述，係其同意陳宗誼以質押為由，將系爭槍彈寄放予其（警卷第10頁、偵卷第15頁）。嗣陳宗誼雖死亡，然被告初始既係基於受寄代藏之意思，而收受系爭槍彈，則其繼續持有，乃寄藏之當然結果，應僅就寄藏行為論擬。
3.是核被告所為，係犯槍砲條例第7條第4項之非法寄藏制式手槍罪、第12條第4項之非法寄藏子彈罪。
㈢寄藏「具殺傷力子彈」，係單純一罪：
1.按非法寄藏槍砲彈藥等違禁物，所侵害者為社會法益，如寄藏之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令寄藏之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪（最高法院105年度台上字第1040號判決意旨參照）。
2.被告雖同時受寄代藏「具殺傷力子彈」，依前揭判決意旨，仍屬非法寄藏子彈之單純一罪。
㈣被告同時未經許可寄藏系爭槍彈，則係以1行為觸犯2不同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條本文之規定，從一重之未經許可寄藏制式手槍罪處斷。
㈤刑之減輕：
1.本件無自首規定之適用：
⑴按「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」刑法第62條定有明文。又所謂「發覺」，不以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，祇須有確切根據，而對其發生懷疑時，即得謂已發覺（最高法院100年度台上字第6241號判決意旨參照）。
⑵依卷附職務報告（本院卷第53、55頁），本件係員警接獲通報稱某男子作勢持槍、並拉滑套，而赴現場處理。於抵達時，被告未坦認持有系爭手槍，經警調閱監視器後，始悉乃被告所為。嗣尋獲系爭手槍後，因見其內無彈匣，亦無子彈，再由被告帶同員警至系爭汽車上起出彈匣及「具殺傷力子彈」。
⑶果爾，員警既已發覺被告持有系爭手槍，則與該槍相關之彈匣、子彈，本為一般偵查實務之調查重點。堪認警方於本案偵查初始，雖未確知被告持有「具殺傷力子彈」之犯行，然依一般偵查經驗，自亦存有懷疑。是依前引說明，本案自不符自首之要件。合先敘明。
2.本案應有刑法第59條之適用：
⑴按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意所列事項（共10款）為科刑輕重之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（兼及第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷（最高法院110年度台上字第3485號判決
要旨參照）。
⑵被告非法寄藏本案槍彈之行為，固屬不該。惟衡諸槍砲條例第7條第4項之寄藏制式手槍罪，乃最輕法定本刑5年以上有
期徒刑之重典。參諸：
①被告寄藏之系爭槍彈，具殺傷力之槍枝及子彈，各僅為1支及
9顆，數量非鉅，與擁槍自重、恃以為非作歹之人，動輒持
有複數，甚至以十、百以上計之大量槍彈，尚有不同；
②被告於本案遭查獲前之30餘年間，未曾犯有槍砲案件，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院卷第87至93頁）附卷可稽；
③被告寄藏系爭槍彈後，除本件外，無積極事證足認其曾取出使用，或持以犯案，危害社會治安；
④依證人翁美實所述，被告係因與他人衝突並遭毆打，始取出手槍，惟未持之射擊或傷害他人等語（警卷第15至16頁）；又系爭手槍遭搜獲時，其內並無彈匣及子彈，業如前述。足證被告所供其取槍時無意傷人，而刻意卸下彈匣、子彈，僅持空槍前去等節（偵卷第16頁）非虛。此與一般持槍尋釁、滋事者，槍彈已合一，甚且上膛待發，亦屬有間；
⑤另考量被告始終坦承犯行，尚具悔意，且年近6旬，現患有腦
中風、糖尿病、高血壓、高血脂定期治療中，有杏和醫院診斷證明書（警卷第67頁）附卷可憑。
故相較於其他寄藏槍彈者，本件被告犯罪情節容有情輕法重之處。本院慎酌再三，認在客觀上尚足以引起一般同情，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告：
1.明知具殺傷力之槍彈，為政府極力查禁之物，竟仍非法寄藏系爭槍彈，所為增加該等違禁物流通之危險，有害於社會安寧及善良秩序，殊為不該；
2.惟念其素行尚可，且係遭他人毆打，始取出系爭手槍，惟未擊發或傷害他人，犯後亦始終坦承犯行，俱如前述；
3.兼衡其犯罪動機、持有槍彈之時間及數量，暨其自陳之智識程度、家庭生活狀況（本院卷第107頁）等一切情狀，量處
如主文所示之刑，並就所處罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
四、沒收部分：
㈠扣案如附表編號1所示之制式手槍1支，為槍砲條例第4條第1項第1款、第5條所定非經中央主管機關許可不得持有之槍砲，業如前述，屬違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
㈡扣案如附表編號2中之1顆、編號4之5顆、編號5之1顆、編號6
之2顆制式或非制式子彈，經鑑驗試射，均可擊發且具殺傷
力，固屬槍砲條例第4條第1項第2款所列管之彈藥。惟上開9顆子彈既均經擊發，已不具子彈之完整結構，失去其效能，與其餘之扣案子彈同，均無殺傷力而非違禁物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑訴法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官彭斐虹提起公訴，檢察官郭武義、范家振到庭執行職。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　29　　日刑事第十一庭 審判長法　官 李貞瑩
法　官 陳薇芳
法　官 粟威穆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　29　　日書記官　廖佳玲
附表
編號 扣案物及名稱 說明 1 制式手槍1支（含彈匣2個） 槍枝管制編號0000000000號，係口徑9x19mm制式手槍，為西班牙LLAMA廠MINIMAX型，槍號為00-00-00000-00，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。 2 制式子彈6顆 均係口徑9x19mm制式子彈，1顆可擊發，認具殺傷力；5顆無法擊發，認不具殺傷力。 3 非制式子彈1顆 由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，經檢視，彈底發現有撞擊痕跡，無法擊發，認不具殺傷力。 4 非制式子彈5顆 由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，5顆均可擊發，認具殺傷力。 5 非制式子彈2顆 由金屬彈殼組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成，1顆擊發後動能不足，認不具殺傷力；1顆可擊發，認具殺傷力。 6 非制式子彈2顆 由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，2顆均可擊發，認具殺傷力。

槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併
科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥
者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，
得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10
年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有
期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。