113年度原訴字第6號｜刑事：強盜等｜裁判日期：113 年 07 月 29 日

臺灣高雄地方法院刑事判決 113年度原訴字第6號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告許亞倫指定辯護人趙禹任律師上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（111年度少連偵字第127號），本院判決如下：主文戊○○共同犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑捌年。扣案如附表編號 1至7所示之物，均沒收；又共同犯引誘使少年被拍攝性交及猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑肆年。扣案如附表編號7所示之物，沒收之；未扣案戊○○拍攝之性交及猥褻行為之電子訊號，均沒收。應執行有期徒刑拾年。其餘被訴部分（即起訴事實一㈠、㈡部分），免訴。事實一、戊○○於民國000年0月間，透過虞○○（未經檢察官偵查）認識代號AV000-A111160（97年生，真實姓名年籍詳卷，下稱丙○ ），明知丙○為未滿18歲之少年，竟意圖為自己不法之所有，基於與少年共同攜帶兇器強盜之犯意聯絡，夥同丙○及虞○ ○，計畫先由虞○○及戊○○以丙○名義在網路上與不特定之男子相約至旅館見面發生性行為，戊○○則事先埋伏在旅館房間內，待丙○與不特定之男子在旅館房間內見面後，戊○○再伺機出現，持預備之電擊器、甩棍等兇器對不特定之男子施以強暴、脅迫之方式強盜取財及要求簽立借據及本票（即俗稱之仙人跳），虞○○則隨時遠端聯繫指示相關事宜，並約定給付價值相當於新臺幣（下同）1萬元之虛擬遊戲幣貝殼幣予丙○ 作為報酬。戊○○即於111年5月6日20時許，以暱稱「國中生」佯裝為丙○，邀約乙○（真實姓名年籍詳卷）至址設高雄市 ○○區○○路00號之花○汽車旅館（起訴書誤載為「花○汽車旅館」）305號房間（下稱305號房）見面。戊○○則躲藏在305號房內之浴室，嗣乙○於111年5月7日14時23分許進入305號房後，丙○即依計畫與乙○一同褪光衣物躺在房內床上聊天，伺機喊出與戊○○事前約定之暗語後，躲藏在房內浴室之戊○○隨即走出，喝斥：「與未成年男子在床上做一些變態的事情是不行的」等語，並要求乙○至浴室內，手持電擊器、甩棍、警棍等兇器毆打乙○臉部、頭部，且以手銬銬住乙○雙手，以此強暴、脅迫方式至使乙○不能抗拒，而依戊○○之要求簽發面額10萬元之本票6張、借據1份，及由丙○與虞○○電話聯繫，並持乙○重型機車之鑰匙開啟機車置物箱取得其內之錢包，再由戊○○取走乙○錢包內之現金1,000元，並致乙○受有頭部及鼻子挫傷等傷害。二、詎戊○○、虞○○為確保乙○如約支付上揭本票款項及避免乙○報警，復基於引誘使少年被拍攝性交及猥褻行為電子訊號之犯意，及基於與少年共同強制之犯意聯絡，與丙○、虞○○，脅迫乙○一同被拍攝丙○與乙○為口交、裸露性器及丙○遭撫摸身體隱私部位等性交、猥褻行為之電子訊號，使乙○行無義務之事，由戊○○持乙○所有之手機拍攝含有上揭性交、猥褻行為之電子訊號，並當場以通訊軟體LINE將上開之電子訊號傳送予虞○○後，乙○嗣於同日16時56分許始離開305號房。並於 111年5月7日22時20分許，經警在臺南市○○區○○路0段000號2 03號房扣得如附表所示之物。三、案經乙○、丙○、AV000-A111160A即丙○之父訴由高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、有罪部分一、程序部分㈠按行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露性侵害案件之被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊；上開規定於刑法第319條之1至第319條之4案件，準用之，性侵害犯罪防治法第7條第2項、第15條第3項分別定有明文。又按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體不得報導或記載有被害人之姓名、出生年月日、住居所、學籍或其他足以識別身分之資訊；行政及司法機關所公示之文書，不得揭露足資識別被害人身分之資訊，兒童及少年性剝削防制條例第14條第1項、第3項前段定有明文。本案被告戊○○被訴對告訴人丙○涉犯兒童及少年性剝削防制條例所規範之犯罪，及其對告訴人乙○所為之前揭強行拍攝犯行，雖本案被告對乙○所為之行為不及適用112年2月8日公布，同月10日施行之新修正之刑法第319條之1處斷，然衡酌前開規範之意旨係在保障性隱私遭侵害之被害人之隱私資訊不致因司法文書之揭露而遭受不當之檢視或二度侵害，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免告訴人丙○、乙○之身分遭揭露，依兒童及少年性剝削防制條例第14 條第1項、第3項前段，及現行性侵害犯罪防治法第7條第2項準用同法第15條第3項規定，對於丙○、乙○之姓名、年籍等足資識別其身分之資訊均予以隱匿，併此敘明。㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1 項分別定有明文。查本案被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均經被告及檢察官於本院審理時同意作為證據（本院卷第81、133至134頁），並審酌各該言詞及書面陳述作成時之情況，認為適當，自得作為證據；另所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。二、認定犯罪事實之依據及理由：上開犯罪事實，業據被告坦承不諱（偵卷第20頁、本院卷第80、133、146、150頁），核與告訴人乙○於警詢及偵查中之證述（警卷第24至28頁、偵卷第217至220頁）、丙○於警詢及偵查中之證述（警卷第15至21頁、偵卷第83至89頁）大致相符，並有花○汽車旅館監視器錄影畫面擷取照片、丙○與乙 ○之猥褻及性交照片、乙○簽發之本票6張及借據1份、義大醫療財團法人義大醫院診斷證明書（彌封警卷第39、43至47頁、警卷第56頁），及高雄市政府警察局三民第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片（警卷第29至31頁、彌封警卷第39頁）在卷可稽，復有附表編號1至7所示之物扣案可佐，足認被告任意性自白與事實相符，堪以採認。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。三、論罪科刑㈠新舊法比較被告實行前開犯行後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項業於112年2月15日修正公布，已於同年月00日生效施行。而修正前原規定「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」，修正後規定「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」，經比較新舊法之規定，修正後同條項規定之最重法定本刑自修正前之有期徒刑7年提高至有期徒刑10年，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定論處。㈡罪名部分 ⒈刑法第321條第1項第3款之所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。準此，扣案附表編號1至3所示之警棍、甩棍、電擊棒，經被告供稱係其實行事實欄一所示犯行時使用等語（本院卷第148頁），而電擊棒係藉電流使他人感到疼痛之物，又上開警棍、甩棍均係質地堅硬之物品乙情，觀諸高雄市政府警察局三民第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片（警卷第29至31頁、彌封警卷第39頁）即明，堪認該等物品客觀上顯然具有危險性，足以對人之生命、身體、安全構成威脅，是屬刑法第321條第1項第3款所規範之「兇器」無疑。 ⒉兒童及少年性剝削防制條例第1條開宗明義規定：「為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例。」依其立法說明，係立基於保護兒童及少年免於遭致性剝削之普世價值，乃依據聯合國《兒童權利公約》第 34條及《兒童權利公約關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情製品問題的任擇議定書》之精神，將透過利益交換而侵犯兒童、少年與其權利之行為，均列為係對兒童及少年之「性剝削」。是以，為防杜拍攝、製造兒童、少年為性交或猥褻行為之畫面，而侵害其身心健全發展之基本人權，該條例第36條乃基於行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，區分「直接拍製型」、「促成合意拍製型」、「促成非合意拍製型」、「營利拍製型」、「未遂型」等5種不同類型，而予以罪責相稱之分層化規範，俾周全規範密度，達到保障兒童及少年權益之立法目的，並符合罪刑相當原則、比例原則之憲法誡命。上開條例第36條第2項之「促成合意拍製型」所稱之「他法」，係指行為人所採取之積極手段，與招募、引誘、容留、媒介或協助等行為相類似或介入、加工程度相當，而足以促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面者而言。此與同條第1項之「直接拍製型」係行為人單純得同意而拍攝、製造，未為其他積極介入、加工手段之情形，並不相同。倘行為人僅單純告知兒童或少年並獲其同意（下稱「告知後同意」）而拍攝、製造兒童或少年性交或猥褻行為之畫面，並未進一步額外施加上開介入、加工手段，應屬同條第1項「直接拍製型」之規範範疇，難謂係合致於「促成合意拍製型」之規範目的。至於單純「告知後同意」之告知方式，無論係單純以詢問、請求、要求等方式為之，均無不可。惟倘行為人係另行施加前揭積極之介入、加工手段，而詢問、請求或要求被害人同意，則已逸脫同條第1項「直接拍製型」之規範目的，自該當於同條第2項之「促成合意拍製型」要件（最高法院111年度台上字第994號判決意旨參照）。又電子訊號通常分為數位訊號及類比訊號，如行為人將以行動電話或電子數位機器對他人所拍攝之裸照、猥褻行為之照片等，利用影像感應功能，將物體所反射的光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建之記憶體或是記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器讓電子訊號可以被視覺化，於如包括電腦、電視與平版等顯示器上輸出，在無證據證明該等數位訊號業已經過沖洗或壓製之過程而成為實體之物品（如錄影帶、光碟、相紙等），該行為人所拍攝或製造者即應屬於電子訊號無訛。經查，證人丙○於警詢時證稱：被告給我貝殼幣，說是我幫他接單的報酬，「接單」就是用我的名義約別人來汽車旅館性交易，之後我與那些人洗澡洗到一半時，叫在房內的被告出來，被告會先進浴室控制住他們，然後我把對方的信用卡、錢包拿出來，我幫被告賺錢，被告分上述的東西給我等語（警卷第18頁），被告於偵查及本院審理中亦供稱：約乙○之前，我有給丙○價值1萬元之貝殼幣，我認為丙○是因為貝殼幣遊戲點數才會實行本案犯行等語（偵卷第18頁、本院卷第85、147頁），堪認被告係以虛擬遊戲幣為誘因，始促成丙○ 同意被告拍攝含有丙○為口交、裸露性器及遭撫摸身體隱私部位等內容之電子訊號數位照片，依上開說明，被告就事實欄二部分所為，係以引誘之積極行為促成丙○同意被拍攝上開性交及猥褻行為之電子訊號數位照片無訛。 ⒊核被告就事實欄一所為，係犯刑法第330條第1項、第321條第 1項第3款之攜帶兇器強盜罪；就事實欄二所為，則係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年被拍攝性交及猥褻行為之電子訊號罪、刑法第304條第1項強制罪。另被告實施強盜犯罪之過程中，持電擊器、甩棍、警棍毆打乙○臉部、頭部，致乙○受有頭部及鼻子挫傷等傷害，而此等傷害當為被告施以強暴行為所伴隨之結果，並非另基於傷害犯意所為，不另論傷害罪。公訴意旨認應構成傷害，與加重強盜為想像競合，容有誤會。 ⒋公訴意旨就事實欄二被告拍攝含有丙○為口交、裸露性器及遭撫摸身體隱私部位等內容之電子訊號數位照片，認係構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年之性影像罪，然該部分應係成立修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年被拍攝性交及猥褻行為之電子訊號罪，業如前述，公訴意旨就此部分尚有誤認，惟因起訴之基本社會事實同一，本院並已告知該罪名（本院卷第132頁），對被告防禦權已有充分保障，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。 ⒌被告就事實欄一部分與丙○、虞○○對乙○所為攜帶兇器強盜犯行，與事實欄二部分與虞○○引誘丙○被拍攝性交及猥褻行為電子訊號犯行，以及就事實欄二與丙○、虞○○對乙○所為強制犯行，彼此具有犯意聯絡及行為分擔，故依刑法第28條規定，均論以共同正犯。被告就事實欄二所犯，係以一行為同時觸犯引誘使少年被拍攝性交及猥褻行為之電子訊號罪及強制罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從較重之引誘使少年被拍攝性交及猥褻行為之電子訊號罪處斷。被告涉犯攜帶兇器強盜罪以及引誘使少年被拍攝性交及猥褻行為之電子訊號罪，犯意有別，行為各殊，應予以分論併罰。㈢科刑（含加重減輕事由）及定應執行刑 ⒈成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。查被告為00年0月生，丙○則為 97年間生，有被告之戶役政資料、丙○之年籍資料存卷可查（本院卷第17頁、彌封警卷第64頁）。被告為事實欄一所示犯行時為成年人，丙○則為12歲以上未滿18歲之少年，是被告為成年人而與少年共同實行前開攜帶兇器強盜犯行，自應依前揭規定，加重其刑。至被告就事實欄二所犯，其中與丙○共同實行強制犯行部分，固亦合於上開加重事由，然被告就此部分所犯，因想像競合從一重論以引誘使少年被拍攝性交及猥褻行為之電子訊號罪，是此加重事由，則應於依刑法第57條規定量刑時併予審酌。 ⒉爰以被告之責任為基礎，審酌明知丙○為國中生年紀尚輕，對於性智識及自主能力均未臻成熟，竟不以正當途徑賺取錢財，為貪圖不法利益而夥同丙○、虞○○實行前開犯行，以與丙○ 為性行為之話述騙取乙○赴約，並以事實欄所示之強暴、脅迫行為，造成乙○受有上開傷勢，對乙○為加重強盜犯行，被告所為不僅戕害丙○之身心健康與人格發展，並侵害乙○之人身及財產法益，嚴重影響社會治安，惡性非輕，所為殊值非難；以及衡酌被告就事實欄二與少年即丙○共同實行強制犯行部分，合於兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之加重事由；又考量被告於偵查中及本院審理中坦承犯行，但自述因在監執行而無法賠償丙○、乙○（本院卷第87頁）之犯後態度，及被告前有妨害性自主、違反兒童及少年性剝削防制條例之案件前科等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，素行非佳，其於本案之角色分工、其犯罪動機、目的及手段，暨其於本院審理中自述之智識程度、入監前無固定工作收入、家庭狀況（本院卷第149頁）等一切情狀，就事實欄一、二所犯各罪，分別量處如主文第1項所示之刑。 ⒊另衡量被告前開所犯2罪之犯罪類型不同、犯罪手段及情節互異、犯罪時間相近，並綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性、其年紀與復歸社會之可能性、責任非難重複之程度等總體情狀，暨被告對定應執行刑之意見（本院卷第151頁），依刑法第51條第5款規定，定如主文第1項所示之應執行刑。㈣不另為無罪部分 ⒈公訴意旨另略以：告訴人乙○抵達該汽車旅館並進入305號房時，被告事先囑咐丙○先向乙○表示欲從事有對價之性行為，惟遭乙○拒絕而未遂。因認被告亦涉犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項、第1項及第5項意圖營利而媒介少年為有對價之性交行為未遂罪嫌等語。經查，告訴人乙○固於警詢時證稱：丙○在305號房有表示要幫我口交，但我沒有同意等語（警卷第27頁），惟據證人丙○於偵查中證稱：在我講暗語叫被告出來之前，我跟乙○沒有做什麼事，就是都沒穿衣服躺在床上等語（偵卷第86至87頁），及證人丙○於警詢時證稱：被告說「接單」才可以賺錢，「接單」是指用我的名義邀約想在網路上約免費炮的人來汽車旅館性交易，之後我再用其他名義叫藏在房內的被告出來，被告會先控制住他們，然後我把對方的信用卡跟錢包等物拿出來，我幫被告賺錢，被告只有跟我說會陪洗、聊天、配合對方的動作，不知道要性交易等語（警卷第18頁、調卷警卷第31頁），暨被告於本院審理中供稱：我跟丙○說只會脫光衣服，不會發生性行為，丙○與乙○發生關係前，我就會出來控制乙○，並索取財物等語（本院卷第85、147頁）。可見被告縱有以丙○之名義邀約乙○至汽車旅館為性交易，乃為被告與丙○誘騙乙○至汽車旅館以遂行上揭加重強盜犯行之方法，其目的顯非為媒介使丙○與乙○發生有對價之性交以營利。且卷內尚無其他積極證據足資補強乙○上開證述之真實性。是被告被訴此部分犯行，依檢察官所舉事證，未達於通常一般之人不致有所懷疑而得確信之程度，復查無其他積極證據足認被告確有公訴意旨所指之此部分犯行，依上開說明，本應為無罪之諭知，惟此部分若成立犯罪，與本院前揭認定有罪之加重強盜部分，為想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。公訴意旨認為應成立數罪而分論併罰，容有誤會，附此敘明。⒉至公訴意旨復略以：被告指示丙○於111年5月7日15時5分許、 15時31分許拿取乙○錢包內之新光銀行信用卡刷卡消費2筆，各2,672元等語（見起訴書犯罪事實欄一、㈢部分，另起訴書誤載其中一筆刷卡金額為2,800元，經檢察官當庭更正，本院卷第85、131頁），然依告訴人乙○固於警詢時指訴：新光銀行信用卡有遭盜刷2筆，各2,672元等語（警卷第26頁），嗣告訴人乙○於檢察事務官詢問時指稱：信用卡的部分我沒有印象損失多少，信用卡我都去用掉了（係指已向發卡銀行辦理止付），所以沒有損失等語（偵卷第219頁），並有本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表（本院卷第197頁）在卷可佐；及證人丙○於警詢中證稱：是電話中的男生（指虞○○）要我唸乙○信用卡號等語（警卷第19頁）。是就被訴乙○之新光銀行信用卡遭盜刷部分，係丙○透過電話將乙○之卡號提供予虞○○，然虞○○究有無盜刷信用卡及如何盜刷（信用卡卡號、消費時間、對象、金額等），並致新光銀行陷於錯誤而生損害等節，卷內除乙○於警詢及偵查中之單一指訴外，並無其他證據足資補強，自難認定乙○之上開所述確與事實相符。且乙○表示其於案發當日製作警詢筆錄完畢後立即向發卡銀行表示遭盜刷而辦理止付（本院卷第197頁），則被告所為是否造成乙○或發卡銀行之損害，尚仍未明。是檢察官就被告此部分犯行尚未達無合理懷疑之確信程度，此部分本應為無罪之諭知，惟若成立犯罪，與前揭經本院認定被告有罪之部分為實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。㈤另起訴書犯罪事實欄一、㈢固又指稱被告有基於「恐嚇取財」之犯意等語，然觀諸起訴書所載之犯罪事實，既認被告係基於「加重強盜」之犯意，向乙○恫稱「與未成年男子在床上做一些變態的事情是不行的」等語，及繼續持兇器攻擊、威嚇乙○交出財物等行為，已達至使乙○不能抗拒之程度，而該當加重強盜之構成要件，並認被告此部分犯行涉犯攜帶兇器之加重強盜取財罪嫌等語（起訴書第7頁）。是起訴書該欄所示之犯罪事實就被告涉犯恐嚇取財罪嫌部分未指明及特定犯罪事實，本院尚無從認定被告另有何涉犯恐嚇取財之事實，且於起訴書論罪欄二、㈢中亦未敘及刑法第346條恐嚇取財罪嫌。公訴意旨所指，應屬贅載或誤載，併予敘明。四、沒收㈠扣案如附表編號1至4、7所示之物，據被告於本院審理中供稱：附表編號1至4所示之警棍、甩棍、電擊棒與手銬均為實行本案犯行時所用（本院卷第148頁）；附表編號7所示之手機則是我用來跟虞○○聯絡使用的手機，這些物品都是我的等語（警卷第3頁、偵卷第20頁），核屬被告所有且供本案犯行所用之物，爰依刑法第38條第2項規定，均予宣告沒收。㈡扣案如附表編號5至6所示之物，則為被告為事實欄一所示犯行取得之物，屬被告本案犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項規定，均沒收之。㈢按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，是就本件犯罪所生之物之沒收，應逕行適用裁判時之規定。次按112年2月15日修正公布、同年0月00日生效施行之兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項定有明文。查被告拍攝丙○為口交、裸露性器及遭撫摸身體隱私部位等內容之數位照片4張，並傳送予虞○ ○，上開性交或猥褻行為之電子訊號雖未扣案，惟尚無證據證明該性交或猥褻行為之電子訊號業已滅失，基於保護丙○之立場，就上開性交或猥褻行為之電子訊號仍應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，均宣告沒收之。另本案卷內所附丙○與乙○之性交或猥褻行為電子訊號之列印資料 4張，係偵辦人員所列印供作證據使用，乃偵查中所衍生之物，非屬依法應予沒收之物，尚無須宣告沒收。㈣被告為事實欄一所示犯行取得1,000元現金之犯罪所得，尚未扣案，本應依刑法第38條之1第1項前段予以沒收，惟依被告於審理中供稱：我記得乙○身上的現金金額太小了，所以我拿給丙○等語（本院卷第148頁），又依卷內事證並無從認定上開款項仍由被告所有或支配，自無就上開1,000元之犯罪所得對被告為沒收或追徵之宣告。㈤扣案如附表編號8至13所示之物，其中附表編號8所示之現金1 3萬6,400元部分，經被告於本院審理中供陳與本案無關等語（本院卷第148頁），且卷內亦無其他證據證明該等扣案物與被告實行本案犯行有所關聯，自均不予宣告沒收。貳、免訴部分一、公訴意旨（即起訴書所載犯罪事實一㈠、㈡部分）略以：被告戊○○為成年人，明知丙○為14歲以上未滿16歲之少年，竟分別為下列犯行：㈠於111年5月6日17時20分許，基於意圖猥褻、性交而略誘未滿20歲之人脫離家庭之犯意，先向丙○佯稱若想獨立賺錢須先行離家等語，指示丙○在臺南市北區○國中大客車停車場附近，搭乘由虞○○所安排之1輛黑色自用小客車，被告再至臺南市安吉路某處與丙○會合，並與丙○共同搭乘計程車至位在屏東縣○○鄉○○街000號之歐閣汽車旅館，使丙○信以為真而未告知父母親即離家。㈡於111年5月6日22時3 0分許前某時，基於意圖營利而引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法，使少年為有對價之性交或猥褻行為、使少年被拍攝猥褻及性交行為照片及強制等犯意，在上址歐閣汽車旅館內，以提供價值2萬元之貝殼幣遊戲點數及手機1支（廠牌：APPLE，型號：IPHONE 12 Pro）之報酬予丙○，媒介丙○ 與甲○（真實姓名年籍詳卷）為有對價之性交行為。嗣被告於同日22時30分許，以暱稱「○○」佯裝為丙○，與甲○以3,00 0元及1,400貝殼幣之代價，約定在上址歐閣汽車旅館315號房從事有對價之性行為，而被告先行躲藏在浴室內之吊衣櫃中，待甲○抵達上開汽車旅館後，趁甲○盥洗時，自浴室內之吊衣櫃跑出，並手持電擊棒、甩棍威嚇及毆打甲○，並恫稱：「你現在要嘛給我錢」、「如果你不拿出錢我就找人把你處理掉」之語，使甲○不能抗拒而簽發面額10萬元之本票6張，被告並為確保甲○如約支付60萬元，復基於強制、拍攝少年為性交、猥褻行為之照片、電子訊號之犯意，脅迫甲○與丙○一同被拍攝互相口交、觸摸身體私密部位等性交、猥褻照片及電子訊號，使丙○行無義務之事及拍攝而製造猥褻照片、電子訊號。嗣於翌(7)日0時35分許，甲○依被告指示先提領6萬元現金至高雄市○○區○○街00號育英停車場，交付予L INE暱稱「Hai」之男子，被告再從中獲利。因認被告所為上開㈠部分，涉犯刑法第241條第3項、第2項之意圖性交準略誘罪嫌；上開㈡部分，涉犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項、第1項之意圖營利而媒介少年為有對價之性交行為罪嫌、兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝少年為性交、猥褻行為之照片、電子訊號罪嫌、刑法第304條第1項強制罪嫌。二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。又訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用（最高法院60年台非字第77號判決先例意旨參照）。再同一案件，經法院為本案之判決確定，依一事不再理之原則，不許再為訴訟之客體，更受實體上裁判；實質上或裁判上一罪之案件，檢察官雖僅就其一部起訴，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，法院亦得就全部犯罪事實加以審判，故法院雖僅就其一部判決確定，其既判力仍及於全部，未經判決部分之犯罪事實，其起訴權歸於消滅，不得再為訴訟之客體；倘檢察官再就該部分提起公訴，法院得不經實體審認，即依起訴書記載之事實，逕認係裁判上一罪，予以免訴之判決（最高法院87年度台上字第651號判決意旨參照）。三、又按略誘罪為繼續犯，當被誘人未回復自由以前，仍在其犯罪行為繼續實施之中（最高法院28年上字第733號判決先例意旨可資參照）。而行為人著手於繼續犯性質之犯罪，並持續至行為終了前之繼續情況中，另有實行其他犯罪構成要件者，他行為與繼續行為有部分重合或全部重合之情形時，得否認為一行為，應就客觀之構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益、行為間之關聯性等要素，依社會觀念，視個案情節加以判斷。倘行為人係於繼續行為著手之後，始犯他罪，該後續所犯之他罪，與實現或維持繼續犯行為目的無關，且彼此間不具有必要之關聯性時，應認係行為人另一個前後不同之意思活動，而依數罪併罰處斷；如其他犯罪之實行，在於確保或維護繼續犯之狀態，其二行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而適用想像競合犯之規定，以避免對於同一不法要素予以過度評價（最高法院105年度台上字第1116號判決意旨參照）。準此，基於略誘行為之繼續犯性質，行為人著手於繼續犯之犯罪，並持續至行為終了前之繼續情況中，另有實行其他犯罪構成要件者，他行為與繼續行為如有部分重合或全部重合之情形時，應依想像競合犯處斷，俾免對於行為之不法要素過度評價。四、經查：㈠公訴意旨所載被告被訴對告訴人丙○之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、及被訴對告訴人乙○刑法第304條強制罪等犯罪事實（即起訴書犯罪事實一、㈡），業經臺灣屏東地方檢察署檢察官以112年度少連偵字第4號起訴書向臺灣屏東地方法院提起公訴，並由該院以112年度原訴字第36號判處攜帶兇器強盜罪、引誘使少年被拍攝性交及猥褻行為之電子訊號罪罪刑確定（確定日期：113年4月19日，下稱前案），此有該案判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表可查。而被告本案被訴對甲○所為之犯罪時間、地點、手段等犯罪事實均與前案一致，二案顯為同一案件，前案既經判決確定，本案自為前案判決確定效力所及，應為免訴判決。㈡至公訴意旨所載起訴書犯罪事實一、㈡部分，被告對告訴人丙 ○部分另涉犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項、第1項之意圖營利而媒介少年為有對價之性交行為罪嫌。然依證人丙○於警詢之指述：被告說「接單」才可以賺錢，「接單」是指用我的名義約別人來汽車旅館性交易，之後我再用其他名義叫藏在房內的被告出來，被告會先控制住他們，然後我把對方的信用卡跟錢包等物拿出來，我幫被告賺錢，被告只有跟我說會陪洗、聊天、配合對方的動作，不知道要性交易；我印象中有與甲○互摸私處，但因我也想賺錢，所以我願意做等語（警卷第18頁、調卷警卷第31頁）；及被告於偵查中供稱：我跟虞○○就是利用丙○跟甲○發生性行為的事情去恐嚇他們，我負責控制甲○，並在甲○不願意付錢的情形下對甲○毆打，丙○表示說可以配合我們，約甲○去汽車旅館的目的就是要威脅甲○把錢交出來，我跟丙○先到歐閣汽車旅館開一個房間後告知甲○房號，甲○抵達後就跟丙○一起到廁所洗澡，我等一段時間後直接開門進去對甲○說「為什麼跟未成年人援交」、「你要嘛現在給我錢」等語（偵卷第18頁、調卷偵卷第82頁），核與告訴人甲○於前案審理中證稱：我在社群軟體推特上跟丙○聊天認識，丙○跟我約在歐閣汽車旅館房間見面，我開門進去後，丙○也沒有講話，之後互相有脫掉衣服並撫摸，丙○示意我去浴室泡澡，大概泡了3至4分鐘，被告就衝出來，拿著甩棍、電擊棒等開始想要攻擊我，問我要拿錢處理或是找人來等語（調卷院卷第95頁）之情節相符，可見被告縱有以丙○之名義張貼性交易之訊息，邀約甲○ 至汽車旅館為性交易，乃是藉此誘騙欲與丙○為性交易之人即甲○赴約，進而對甲○遂行其等計畫之加重強盜犯行，是其意圖營利而媒介少年為有對價之性交行為，及攜帶兇器強盜罪部分，均係基於同一犯罪決意所為，而有行為完全或局部同一之情形，應評價為想像競合之一罪關係。公訴意旨認為應成立數罪而分論併罰，容有誤會，附此敘明。是被告被訴犯罪事實一、㈡意圖營利而媒介少年為有對價之性交行為部分，與前案對甲○為之犯行有想像競合之裁判上一罪關係，且前案已就被告對甲○所為之犯行業經判決確定，業如前述，其既判力自及於裁判上一罪之全部，縱認被告所為之意圖營利而媒介少年為有對價之性交行為未經前案判決中加以認定，其起訴權亦歸於消滅，不得再為訴訟客體，應為免訴判決。㈢另公訴意旨所載被告涉犯意圖性交準略誘罪嫌部分（即起訴書犯罪事實一、㈠），依告訴人丙○於警詢時證稱：我看到社團平台有人發文說想要賺錢，我主動私訊被告，我曾於111 年5月4日透過臉書訊息跟被告談論賺錢的事，被告說如果想賺錢就要「接單」並離開家中，「接單」是指被告用我的照片在社群軟體推特上辦帳號，然後張貼性交易訊息，跟被害人邀約見面，被告說要在網路上約免費炮的人出來，要教訓他們；被告與我約定在111年5月6日放學後將我帶離家中，我是出於自己的意願與被告一同前往屏東縣九如鄉歐閣汽車旅館，我想說要去賺錢等語（警卷第16至17頁、調卷警卷第25至26、31頁）；及被告於偵查中及本院審理中供稱：虞○○ 於111年4月中旬在臉書張貼工作賺錢的文章，丙○主動聯繫虞○○後，虞○○指示我持續與丙○保持聯絡，丙○在訊息中表示有逃家的想法，虞○○則指示我加強丙○逃家的想法，且讓丙○ 確實逃家；我跟丙○溝通是要以丙○名義把被害人騙出來，還要丙○離家，有跟丙○說只會脫光衣服，也有講過可能要跟被害人拍攝不雅行為的照片，我沒有跟丙○說要離家多久等語（偵卷第18頁、本院卷第147頁），可知本案被告明知丙○未滿16歲，被告略誘丙○隨其前往歐閣汽車旅館，無非為使丙○ 受其實力支配，並與其達成對甲○為加重強盜等犯行之目的，故利用丙○欲賺取錢財之想法，使丙○脫離家庭或其他有監督權之人。且於（加重）略誘行為繼續中，被告利用丙○之名義張貼性交易之訊息，並安排丙○與甲○見面，進而與丙○ 共同為攜帶兇器強盜等犯行。是被告以一（加重）略誘行為，並分工對甲○之加重強盜犯行，及引誘使少年被拍攝性交及猥褻行為之電子訊號等行為，同時觸犯（加重）略誘罪及其他犯罪，雖其（加重）略誘丙○之時、地與加重強盜，及引誘使少年被拍攝性交及猥褻行為之電子訊號等犯罪，在自然意義上非完全一致，然被告之行為著手實行階段可認為同一，而有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯。公訴意旨認上開部分應分論併罰，容有未當，附此敘明。是被告被訴犯罪事實一、㈠對丙○所為之（加重）略誘行為與前案對甲○為之犯行有想像競合之裁判上一罪關係，且前案已就被告對甲○所為之犯行業經判決確定，已如前述，其既判力自及於裁判上一罪之全部，縱認被告所為之（加重）略誘行為未經前案判決中加以認定，其起訴權亦歸於消滅，不得再為訴訟客體，亦應予以免訴之判決。㈣另查，被告於（加重）略誘行為之繼續中，先後分別與丙○共同對甲○、乙○各實施加重強盜、對丙○為引誘使少年被拍攝性交及猥褻行為之電子訊號等犯罪，而先後為數次之犯行。然因被告對丙○所為僅為一（加重）略誘行為，侵害同一法益，並於被告略誘丙○行為繼續中，再另行邀約乙○，對乙○ 實行如前開「第壹點、有罪部分」所示之犯行，丙○受被告實力之支配乃被告實行上開對乙○所示犯行之前提或手段，是應僅就被告首次犯行（對甲○部分）論以（加重）略誘罪及各該加重強盜、引誘使少年被拍攝性交及猥褻行為之電子訊號等犯罪之想像競合犯，而其後（對乙○部分）之犯行，乃為其（加重）略誘行為之繼續行為，應無從將一（加重）略誘丙○脫離家庭或其他有監督權之人之行為割裂再另論一（加重）略誘罪，而與其後所犯犯罪（即指前揭有罪之告訴人乙○部分）均從一重論處，以免重複評價，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第302條第1款，判決如主文。本案經檢察官己○○提起公訴，檢察官丁○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　29　　日（原定宣判日期113年7月26日，因遇颱風停止上班，順延至次一上班日即113年7月29日宣判）刑事第十一庭　審判長法　官李貞瑩法　官莊維澤法　官陳薇芳以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　29　　日書記官蔡佩珊附錄本案論罪科刑法條：修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。刑法第321條犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。三、攜帶兇器而犯之。四、結夥三人以上而犯之。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。前項之未遂犯罰之。刑法第330條犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。附表編號扣案物備註 1 警棍1支㈠依刑法第38條第2項規定，均沒收之。㈡高雄市政府警察局三民二分局扣押物品目錄表（警卷第31頁）。 2 甩棍1支 3 電擊器1支 4 手銬1副 5 借據2張（乙○）㈠依刑法第38條之1第1項規定，均沒收之。㈡高雄市政府警察局三民二分局扣押物品目錄表（警卷第31頁）。 6 本票6張（面額均為新臺幣10萬元） 7 VIVO廠牌手機1支（IMEI：000000000000000）㈠依刑法第38條第2項規定，均沒收之。㈡高雄市政府警察局三民二分局扣押物品目錄表（警卷第31頁）。 8 現金（新臺幣13萬6,400元）與本案無關，不予宣告沒收。卷宗目錄對照表卷宗名稱簡稱內政部警政署保安警察第七總隊第三大隊第三中隊保七三大三中刑偵字第1110002606號卷警卷、彌封警卷臺灣高雄地方檢察署111年度少連偵字第127號卷偵卷、彌封偵卷臺灣高雄地方法院113年度原訴字第6號卷本院卷屏東縣○○○○○里○○○里○○○○00000000000號卷調卷警卷臺灣屏東地方檢察署112年度少連偵字第4號卷調卷偵卷臺灣屏東地方法院112年度原訴字第36號卷調卷院卷

臺灣高雄地方法院113年度原訴字第6號

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