113年度重訴字第5號｜刑事：違反槍砲彈藥刀械管制條例等｜裁判日期：113 年 09 月 24 日

臺灣高雄地方法院刑事判決 113年度重訴字第5號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告劉好銘選任辯護人黃有衡律師陳倩宇律師被告徐正興指定辯護人洪世崇律師上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第3963號、113年度偵字第3964號）及移送併辦（113年度偵字第13442號），本院判決如下：主文劉好銘共同犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑肆年。扣案之刀械壹支、木棍壹支，均沒收。徐正興犯未經許可製造非制式手槍罪，處有期徒刑柒年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑玖年。又犯恐嚇罪，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑拾貳年。扣案之手提袋壹個、如附表編號1、4所示之物，均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、徐正興明知可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍及可擊發具有殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經許可，不得製造、持有，竟基於製造可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍及可擊發具有殺傷力之非制式子彈之犯意，於民國000年0月間，以新臺幣（下同）15000元在模型店購買模型手槍、彈殼及底火，至五金行購得火藥、至器材行取得實心鐵管，在其位於臺南市○○區○○○街000巷00號之汽車保養廠以車床貫通槍管後，裝在購買之模型手槍上，將模型手槍改造為如附表編號1所示可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍1支（槍枝管制編號0000000000）並持有之；再將彈殼裝上底火，放入火藥等方式，製造具有殺傷力之如附表編號2至4所示之非制式子彈共12顆（另7顆因不具殺傷力而未遂）並持有之。二、徐正興與劉好銘為朋友關係，徐正興因負債急需金錢，於113年1月12日前二天，先邀約當時尚不知情之劉好銘與其一起攜帶兇器去找人處理事情。於113年1月12日5時51分前某時許，徐正興駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車至劉好銘住處搭載劉好銘，隨即前往位於高雄市○○區○○○路000號之萬帝豐桌遊休閒館（下稱桌遊店），並將車輛停放在距桌遊店門口尚有一段距離之路邊，數分鐘後2人均以帽子、領巾、口罩等物遮掩容貌後下車，於同日5時51分許，徐正興攜帶附表編號1所示之具殺傷力之非制式手槍及編號4所示具殺傷力之非制式子彈，劉好銘則持客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅且具有危險性而可供兇器使用之木棍及刀械下車，劉好銘依其智識程度及於凌晨外出前往特定地點、變裝並手持兇器等客觀情況，已可預見徐正興可能持兇器對他人為強暴、脅迫至使不能抗拒而取人財物之加重強盜行為，猶認縱此結果發生亦不違背其本意，而基於意圖為他人不法所有之加重強盜不確定故意，與基於意圖為自己不法所有之加重強盜故意之徐正興形成犯意聯絡，2人先後走進桌遊店內，劉好銘將木棍置於店家門口，為免員工將鐵門降下致使渠2人無法離去，徐正興則持附表編號1所示非制式手槍朝櫃臺員工鄭明凱恫稱「你不知道我要幹什麼嗎」等語，並朝天花板開一槍，員工謝孟純因此遭流彈或天花板之掉落物擦傷，致受有頭皮撕裂傷1公分之傷害（傷害部分未據告訴），徐正興隨即將手提袋丟在櫃臺上，要求鄭明凱將現金裝入其內，以此強暴之方式，至使鄭明凱不能抗拒，將櫃臺內現金共62萬元裝入手提袋內，徐正興於查看櫃臺抽屜內是否尚有現金之際發現員工身分證，遂要求鄭明凱將員工謝孟純、吳彥潔、陳宣邑、許毓容、鐘昕妤、陳立芯、楊珺兒、劉瑞如、李宇慧、李宇婷、蔡富如、謝佳慧、鄭明凱等人之身分證亦交給其；此段期間劉好銘持續不斷持刀械在店內來回走動，喝令現場其餘員工蹲下、走到門口把風，避免員工離去或報案。徐正興於得手後離去之際，另基於恐嚇危害安全之犯意，對在場員工恫稱「如果敢報警的話，我都知道你們家住哪裡」，以此加害生命、身體安全之事恐嚇在場員工，使其等心生恐懼，致生危害於安全，隨後徐正興即與劉好銘離開現場。嗣經員警據報循線查獲2人，並扣得附表編號1至4所示之非制式手槍、子彈、贓款47萬元、員工身分證13張、手提袋1個、刀械及木棍各1支，因而查知上情。三、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。理由甲、有罪部分一、證據能力部分：按刑事訴訟法第159條之1至159條之4為傳聞法則之例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決所引用傳聞證據，業據檢察官、被告劉好銘、徐正興及辯護人同意有證據能力（見本院113年度重訴字第5號卷【下稱本院卷】一第207-209、267頁），本院審酌該等證據作成時之情狀並無違法或不當等情形，認為以之作為本案證據亦屬適當，依上開規定自得作為認定事實之依據。二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠被告徐正興部分： ⒈上揭犯罪事實，業據被告徐正興於警詢、偵查及本院審理程序時皆坦承不諱（見偵二卷第9-13、106-111頁、本院113年度聲羈字第8號卷【下稱聲羈一卷】第29-33頁、本院卷一第85、205頁、本院卷二第249頁），核與證人即同案被告劉好銘於警詢、偵查之證述（見臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第3963號卷【下稱偵一卷】第10-12頁、本院卷二第260-270頁、本院113年度聲羈字第10號卷【下稱聲羈二卷】第21 頁）、證人謝孟純、鄭明凱於警詢之證述（見臺灣高雄地方檢察署113年度他字第558號卷【下稱他卷】第7-9、25-28頁）大致相符，並有監視器畫面照片、診斷證明書、贓物認領保管單（身分證、現金）及車輛照片在卷可稽（見偵一卷第21-26頁、偵二卷第83、91頁、臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第13442號卷【下稱偵三卷】第63-69頁、本院卷一第361頁）；並扣得附表編號1至4所示之非制式手槍、子彈、贓款47萬元、員工身分證13張、手提袋1個、被告劉好銘持用之刀械及木棍各1支，此有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物照片、扣押物品清單可稽（見本院卷一第169、181、409-413頁、偵一卷第19頁）；又附表編號1至3所示之非制式手槍、子彈，經送鑑定結果認非制式手槍及部分子彈具有殺傷力（詳細說明如附表所示），附表編號4所示彈殼、彈頭係被告徐正興於桌遊店持附表編號1所示非制式手槍擊破天花板後之已擊發非制式金屬彈殼、彈頭，有內政部警政署刑事警察局113年2月22日刑理字第1136009948號鑑定書及113年6月17日刑理字第1136063843號函可稽（見偵二卷第199-206頁、本院卷一第207頁），又附表編號4所示子彈1顆既能穿透天花板，並遺留彈著點，有現場照片可稽（本院卷一第309、327-328頁），可認為該子彈若朝人體擊發，勢必足以穿入人體皮肉層而造成傷害，應堪認定具有殺傷力。綜上補強證據，堪認被告徐正興之任意性自白與事實相符而可採信。 ⒉公訴意旨雖認被告徐正興係為供自己犯罪之用，而製造附表所示之非制式手槍及子彈，因認被告徐正興係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第3項、第1項之意圖供自己犯罪而製造非制式手槍罪、同條例第12條第3項、第1項之意圖供自己犯罪而製造子彈罪等情。惟查： ⑴訊據被告徐正興堅決否認涉有此部分犯行，並稱：我是在犯下本案強盜罪約莫半年前基於個人興趣而製造非制式手槍及子彈，製造完成後僅有測試射擊，沒有其他使用，製造時並沒有想到要拿來犯強盜罪，是因為我後來有債務問題才另行起意拿去強盜等語（見聲羈一卷第29頁、本院卷一第85、205頁、本院卷二第249頁），及其辯護人以：徐正興製造槍彈的時間距離犯下本案強盜罪已相隔半年，並無密接情形，難認其製造槍彈時主觀上即有供作其他犯罪之意圖等語（見本院卷一第205頁、本院卷二第254頁）為其辯護。 ⑵公訴意旨認被告徐正興涉有上揭犯行，係以如上所示證據為據。而參以被告徐正興就其製造非制式手槍、子彈之時間、方式、原因等歷次供述（如上所述）兼佐以起訴書犯罪事實一所載，可知被告徐正興持以犯下本案強盜罪之非制式手槍、子彈，應係早已製作完成（間隔約7月），而斟以起訴書所載其餘證據，均難以使本院認定被告徐正興係意圖供自己犯強盜罪而製造非制式手槍、子彈。綜上，公訴意旨雖認被告徐正興係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第3項、第1項之意圖供自己犯罪而製造非制式手槍罪、同條例第12條第3項、第1項之意圖供自己犯罪而製造子彈罪，惟本件依調查證據之結果，並無積極證據足以證明被告徐正興涉有上揭犯行，其應係犯同條例第7條第1項、第12條第1項之非法製造非制式手槍、子彈罪，公訴意旨尚有未合。㈡被告劉好銘部分：訊據被告劉好銘對事實欄二記載之客觀事實及行為分擔部分並不爭執，惟矢口否認有何與被告徐正興共同加重強盜犯行，辯稱：徐正興跟我說要去處理事情，要我幫忙，叫我去把風，所以我帶刀去注意有沒有警察或是店家找人來。他沒跟我說要去幹嘛，我是離開那間店，到車上後才知道手提袋裡有錢，我之前承認是因為想要交保，所以配合徐正興的陳述等語（見本院卷一第84頁、卷二第65、82頁），其辯護人並以：案發時劉好銘不知道徐正興到桌遊店是要強盜，主觀上並無強盜犯意等語（見本院卷一第205、219頁）為其辯護。經查： ⒈被告劉好銘對於事實欄二記載其個人參與之行為分擔，及被告徐正興有持手槍進入桌遊店內強盜之客觀行為不予爭執（見本院卷一第84頁、第209頁「不爭執事項」），除有前揭證據可佐（卷證同前，不予贅述）外，並經本院於審理時勘驗現場監視器錄影畫面，有勘驗筆錄及相關截圖可稽（見本院卷二第67-70、81、85-95頁），此部分事實首堪認定。 ⒉按刑法上之故意犯，可分為直接故意與不確定故意，不確定故意係指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違反其本意，刑法第13條第2項定有明文。行為人主觀上雖非有意藉由自己行為直接促成某犯罪結果，然倘已預見自己行為可能導致某犯罪結果發生，且該犯罪結果縱使發生，亦與自己本意無違，此時在法律評價上其主觀心態即與默認犯罪結果之發生無異，而屬不確定故意。次按共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要，蓋刑法第13條第1項、第2項雖分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生不違背其本意者，以故意論。前者為直接故意，後者為間接故意，惟不論「明知」或「預見」，僅認識程度之差別，間接故意應具備構成犯罪事實之認識，與直接故意並無不同。除犯罪構成事實以「明知」為要件，行為人須具有直接故意外，共同正犯對於構成犯罪事實既已「明知」或「預見」，其認識完全無缺，進而基此共同之認識「使其發生」或「容認其發生（不違背其本意）」，彼此間在意思上自得合而為一，形成犯罪意思之聯絡。故行為人分別基於直接故意與間接故意實行犯罪行為，自可成立共同正犯（最高法院103年度台上字第2320號判決意旨參照）。再按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院97年度台上字第2517號判決意旨參照）。 ⒊參證人即同案被告徐正興於本院證稱：我認識劉好銘11至12年，搶桌遊店是我個人計畫，我去找劉好銘時，跟他說要去高雄人家的店處理事情，他沒有問我要處理何事，因為我們互相知道對方個性，就一句話「可」或「不可」而已，不會去問其他細節。事發前2天我有帶劉好銘去桌遊店外面看，我去觀察地形，我叫劉好銘去把風，我怕有人圍事或有人跑出去報警，所以叫他帶東西防身。離開現場後，在車上我跟劉好銘說「袋子幫我打開，算裡面有多少錢」，我當時因為負債才去犯案，欠很多錢莊，搶到的錢都是我拿走，少掉的15萬元我當天就拿去還給錢莊，其他錢還來不及還我就被抓了。之前在警局、檢察官面前說的有關劉好銘部分，是因為如果我不把事情說的合情合理，我可能不能交保，才那樣說等語（見本院卷二第72、75、78、80-81頁），核與被告劉好銘陳稱：我和徐正興曾經一起服刑，在犯案前兩天，徐正興有帶我去店家外面看過，當天他來載我去高雄時，就是叫我跟他去，不要問那麼多。我會跟他去是因為這十幾年他經常金錢幫助我，他要處理事情我應該要跟他去等語（見本院卷一第205頁、卷二第65、249、261頁）所示情節相符；再綜觀本院113年7月12日審理程序時製作之現場監視器錄影畫面勘驗筆錄及相關畫面截圖（見本院卷二第67-70、85-95頁），可知被告2人案發時欲進入桌遊店內之裝扮係以帽子、領巾、口罩等物遮掩容貌，進入桌遊店後，被告徐正興持槍對著櫃臺員工，隨後向天花板開槍，店員受到驚嚇後均摀住耳朵，被告徐正興將手提袋交給男店員，示意其將錢放入，被告劉好銘右手持刀走入店內，男店員將錢放入手提袋時，劉好銘在櫃臺、門口間不停來回走動；男店員四處翻找抽屜時（依被告徐正興指示找出更多的現金），被告劉好銘走到門口，時時回頭盯著櫃臺，持續來回走動，左右張望環顧四周；被告徐正興走入茶水間尋找財物，被告劉好銘仍朝店內張望看顧，被告徐正興要求男店員從櫃臺抽屜拿出證件交給他，隨後被告2人離開等節。則綜合上開證據顯示之結果，堪認被告2人認識相當時日，感情甚篤，被告劉好銘對於被告徐正興之品行、前科素行、經濟狀況等較為隱私之事項，應有相當瞭解，在本案情況，被告徐正興於犯案前2天先帶同被告劉好銘至桌遊店外勘查，被告劉好銘於犯案當天知悉被告徐正興有攜帶「道具槍」（詳不另為無罪諭知部分），被告徐正興並要求被告劉好銘帶「東西」，而被告劉好銘所攜帶之刀械（見偵一卷第19頁）係一客觀上足以對人之生命、身體、安全構成危險並可供兇器使用之大型刀械，被告2人甚至係在清晨5時51分前往桌遊店，並配戴帽子、領巾、口罩遮掩容貌，上揭行為均已逸脫一般正常人之日常活動範疇，輔以被告劉好銘當時47歲之智識程度，對於一個刻意遮掩容貌之人、在人煙相對稀少之清晨時間、變裝遮掩容貌、持可供兇器使用之道具槍、刀械進入桌遊店可能從事侵害他人生命、身體、自由之暴力犯罪或強取他人財物之財產犯罪一節，尚難諉為不知，被告劉好銘自應對被告徐正興上開異常之要求抱持相當程度之警覺並謹慎求證，然依被告劉好銘上開自承之內容，可知被告劉好銘應被告徐正興之要求攜帶刀械及清晨前往桌遊店等行為時，不僅未向被告徐正興多加詢問此行目的，更輕易妥協被告徐正興所稱「什麼都不要問」這種刻意隱匿行為原因之說詞，而完全不加以詢問即聽命行事，已與常情相違；況且，依照桌遊店內監視器錄影畫面顯示之結果，被告劉好銘至遲在被告徐正興持槍朝天花板射擊、將手提袋丟向櫃臺員工、員工將現金放入手提袋內之際，已對於被告徐正興係從事加重強盜行為產生合理懷疑及預見可能，猶未選擇報警或逕自離去，反而滯留在桌遊店內來回環顧、為被告徐正興把風，待被告徐正興完成犯罪行為後才一起離開現場，堪認被告劉好銘對於其與被告徐正興之行為係加重強盜結果之發生有所預見並容任其發生，具有加重強盜之不確定故意至明，且與被告徐正興之直接故意具有犯意聯絡及行為分擔，屬共同正犯，並應就被告徐正興之行為共同負責。 ⒋至於起訴書事實欄所記載被告劉好銘與被告徐正興於犯案前即有強盜桌遊店獲取金錢之共同謀劃，故認被告劉好銘係基於直接故意而與被告徐正興成立共同正犯等語，容有誤會，詳如上述，附此敘明。㈢起訴書應予補充部分： ⒈起訴書雖記載被告劉好銘於案發當天僅攜帶刀械1支至現場，然依被告劉好銘陳稱：我把木棍放在門口，避免鐵門關下來等語（見偵一卷第10頁），並參以監視器畫面截圖照片及現場拍攝照片（見偵一卷第23頁、本院卷一第330頁），可知被告劉好銘於案發時尚有攜帶木棍1支，爰予以補充。 ⒉起訴書雖記載被告徐正興強盜所得之身分證所有人為謝孟純、吳彥潔、陳宣邑、許毓容、鐘昕妤、楊珺兒、劉瑞如、李宇慧、鄭明凱，然參以扣押物品目錄表及贓物認領保管單（見偵二卷第69頁、偵三卷第67-69頁），可知陳立芯、李宇婷、蔡富如、謝佳慧之身分證亦遭被告徐正興強盜取得，應予補充。㈣綜上所述，被告劉好銘所為辯詞，核與卷內證據彰顯之事實及常情相違，不足採信。被告2人所犯上開犯行，事證明確，均堪認定，應依法論科。三、論罪科刑：㈠按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器為已足。強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言。本案被告徐正興持非制式手槍朝天花板射擊，因此造成被害人謝孟純受有事實欄所載傷勢，客觀上當對人生命、身體具危險性而屬兇器甚明；被告劉好銘攜帶刀械及木棒至現場，如持以攻擊人之身體，仍足以對人生命、身體造成傷亡，而為具危險性之兇器。本件事發過程，桌遊店內之員工俱應被告徐正興開槍、被告劉好銘持刀械喝令等行為而隨即蹲下服從指揮，有監視器錄影畫面勘驗筆錄及畫面截圖可稽（見本院卷二第67-69 、91-93頁），已足使當時在場之員工喪失意思自由而達不能抗拒之程度，堪以認定。㈡核被告徐正興就事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項未經許可製造非制式手槍罪、同條例第12條第1 項未經許可製造子彈既遂罪；核被告2人就事實欄二所為，均係犯刑法第328條第1項之強盜罪而有同法第321條第1項第3款攜帶兇器之情形，應論以同法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪；被告徐正興就事實欄二所為，另犯刑法第305條恐嚇危害安全罪。㈢公訴意旨雖認為被告徐正興事實欄一部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第3項、第1項、第12條第3項、第1項之意圖供自己犯罪之用而未經許可製造非制式手槍及子彈罪嫌，容有未恰，已敘述如上，僅能成立槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第12條第1項之未經許可製造非制式手槍及子彈罪，因其基本社會事實同一，本院已當庭告知該罪名，使當事人有攻擊防禦之機會，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。㈣被告2人就事實欄二之攜帶兇器強盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。㈤被告徐正興於製造非制式手槍、子彈行為過程中，持有槍枝砲彈（彈藥）主要組成零件之行為，係其製造非制式手槍、子彈之前階段行為，又被告徐正興製造非制式手槍、子彈後，進而持有非制式手槍、子彈之低度行為，為渠製造之高度行為所吸收，均不另論罪。被告徐正興製造之如附表編號2 至4所示非制式子彈19顆，僅12顆具有殺傷力（附表編號2、4所示非制式子彈共4顆均殺傷力；附表編號3所示非制式子彈15顆，8顆具殺傷力，另7顆不具殺傷力而未遂），其所為係侵害同一社會法益，僅論以單純一罪之未經許可製造子彈既遂罪。再被告徐正興同時未經許可製造非制式手槍、未經許可製造子彈，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之未經許可製造非制式手槍罪處斷。㈥被告徐正興所犯未經許可製造非制式手槍罪、攜帶兇器強盜罪、恐嚇危害安全罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨雖認被告徐正興係出於單一犯意之整體計畫，而將未經許可製造非制式手槍、子彈及攜帶兇器強盜罪論以一罪，從一重論以意圖供自己犯罪而製造非制式手槍罪等語，核與本院認定不同，業已敘述如上，尚無可採，於此敘明。㈦臺灣高雄地方檢察署檢察官以113年度偵字第13442號移送併辦部分，與起訴書所載犯罪事實同一，為起訴效力所及，本院應併予審究。㈧刑之加重減輕事由： ⒈累犯：被告劉好銘前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件、毒品危害防制條例案件、詐欺案件，經臺灣嘉義地方法院107年度聲字第17號裁定應執行刑有期徒刑6年2月，於109年1月14日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋執行殘刑，於112年5月7日縮短刑期執行完畢等節，業據檢察官於本院審理時主張，並提出刑案資料查註紀錄表、臺灣嘉義地方檢察署執行指揮書電子檔紀錄（見本院卷二第277頁）、相關刑事判決等為據，復有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，且經被告劉好銘確認屬實（見本院卷二第250頁），堪認檢察官對於被告劉好銘構成累犯之事實，已有所主張並指出證明方法。故其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，成立累犯。又依司法院釋字第775號解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決亦同此旨），而依被告劉好銘前開累犯之情形及事實欄二所示犯罪情節，尚無應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情事，自應依累犯規定加重其刑。 ⒉刑法第59條：按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議釋字第263 號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌。 ⑴被告徐正興及辯護人請求攜帶兇器強盜罪部分依刑法第59條規定酌減刑責（見本院卷二第255頁），然被告徐正興乃係策劃及發起本件強盜犯罪計畫之人，並擔任指揮現場、持槍並進而開槍強盜之角色，依其犯罪參與程度及犯罪情節，難認於客觀上有何足以引起一般人同情及憫恕之情狀，並無適用刑法第59條規定酌減其刑責之餘地。 ⑵本院審酌被告劉好銘所犯攜帶兇器強盜罪為最輕本刑7年以上有期徒刑之重罪，惟被告劉好銘並非起意謀劃本件犯行並實際下手之人，僅疏於求證並基於鄉愿心態配合被告徐正興之指示行事，就本案犯行非居於主導地位且犯罪參與程度較輕，是依本案客觀之犯罪情節、造成之損害與主觀犯罪動機、惡性而論，認縱量處前述加重強盜罪之法定最低本刑，仍與該罪本欲處罰之對象與惡性，及刑罰之教化用意，顯有相當落差，而有情輕法重之感，難謂符合罪刑相當性及比例原則，爰依刑法第59條之規定，就被告劉好銘所犯攜帶兇器強盜罪減輕其刑，以求個案量刑之妥適平衡。 ⒊本件被告劉好銘有前述刑之加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項規定，先加後減。㈨爰以行為人責任為基礎，審酌被告徐正興明知槍枝、子彈對社會治安及人身安全均有相當危害，為政府極力查禁之物，卻無視國家禁令，漠視法令禁制，製造非制式手槍及具殺傷力之子彈，對大眾安全造成潛在威脅。另被告徐正興又因身負債務，竟夥同被告劉好銘共同攜帶兇器前往桌遊店強盜財物（現金及員工身分證），被告劉好銘亦不加拒絕即同意參與上開犯行，被告徐正興並於離去之際恐嚇在場之員工，不僅使桌遊店受有財產損失，更造成店內員工受傷、內心受到壓力與驚嚇，危害社會治安甚鉅，顯見被告2人均未能尊重他人財產法益，法治觀念淡薄、自制能力薄弱，應予非難，惟念及被告徐正興坦承犯行、被告劉好銘坦承客觀事實，否認主觀犯意之犯後態度，被告2人犯罪後不久即為警查獲，強盜所得贓款部分已由被害人領回，業已填補部分財產損失，兼衡被告2人之前科素行（累犯部分不予重複評價）、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、分工程度、被害人所受損害程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告徐正興本案所犯3罪，應分論併罰，且合於定刑要件，審酌其犯罪時間、對象、手法以整體犯罪非難評價，其罪數所反映之人格特性與犯罪傾向，及數罪對法益侵害之加重效應及刑罰之內部界限，依多數犯罪責任遞減原則，定應執行之刑如主文所示，以符合罪刑相當及比例原則，實現刑罰權之公平正義。四、沒收部分：㈠扣案如附表編號1所示之非制式手槍1支，為違禁物，不問屬於被告徐正興與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。另扣案如附表編號2至3所示之子彈，因鑑驗而均經試射擊發而耗損，均失其違禁物之性質，毋庸沒收。㈡按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。本案經查獲而扣案之手提袋1個，係被告徐正興所有，為犯攜帶兇器強盜罪所用之物，業據其供稱在卷（見偵二卷第10頁、偵二卷第108頁），附表編號4所示彈殼及彈頭係被告徐正興為事實欄二所示犯行擊發槍枝所生之物；扣案之刀械1支（最長）及木棍1支，係被告劉好銘所持用犯攜帶兇器強盜罪所用之物，亦據其供稱及指認在卷（見偵一卷第11、19頁、本院卷二第260頁），並有監視器畫面截圖及現場照片可稽（偵一卷第23頁、本院卷一第330-331頁），均應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。㈢按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，固非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3937號刑事判決意旨參照）。查被告2人共同犯本件攜帶兇器強盜罪之犯罪所得為62萬元及員工身分證13張，員警查獲後，扣得之現金47萬元及身分證13張均已由被害人領回，有贓物認領保管單可憑（見偵二卷第83頁、偵三卷第63-69頁），此部分既已實際合法發還被害人，即無庸宣告沒收；至於未實際合法發還被害人之款項15萬元部分，參以被告劉好銘陳稱其並未取得任何款項等語，經核與被告徐正興供稱：全部的錢都是我拿走的，劉好銘沒有拿到錢，少掉的15萬元是我拿去還給人家等語相符（見本院卷二第75頁），顯見被告徐正興係基於主導地位取得本案全部犯罪所得並加以處分，故應認被告徐正興對於未扣案之犯罪所得15萬元享有實際上之處分權，此部分犯罪所得未據扣案，復無刑法第38條之2第2項不宜執行沒收之情事，即應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，在被告徐正興所犯罪名之主文項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈣至其餘扣案物，經被告2人否認供本案犯罪使用，復無證據證明該扣案物與本案犯行具關聯性，故不予諭知沒收，附此敘明。乙、不另為無罪諭知部分一、公訴意旨略以：被告劉好銘與同案被告徐正興為事實欄二所示犯行，另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項持有非制式手槍、子彈罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。刑事訴訟法上所謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；事實之認定應憑證據，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論其為直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定。三、公訴意旨認被告劉好銘涉有上開犯嫌，無非係以被告劉好銘之供述、證人徐正興之證述、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物照片、贓物認領保管單、診斷證明書、鑑定書為其主要論據。訊據被告劉好銘堅詞否認有何持有非制式手槍、子彈犯行，辯稱：徐正興沒跟我說他有帶槍，是我在套房有看到一眼，到桌遊店下車時有看到他拿出來，但我沒有問他槍的真假，是事後我才知道是真槍等語（見本院卷一第205頁、卷二第65頁）。四、扣案如附表編號1至4所示之非制式手槍、子彈具有殺傷力（部分子彈不具殺傷力，詳附表），係由同案被告徐正興攜帶至桌遊店犯下本案強盜罪犯行，業已認定如上，本案應審究者，即被告劉好銘是否持有本案槍彈。析述如下：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第1、2項定有明文。被告劉好銘固曾於113年1月14 日偵查程序、同年5月10日本院準備程序時自白承認持有非制式手槍、子彈犯行（見本院卷一第205頁、卷二第266頁），惟之後即於本院否認犯行，依上開規定，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。㈡參以被告劉好銘歷次關於本案槍彈之陳述，其陳稱：犯案當時我沒有特別問徐正興會不會帶槍，我知道他一定會帶武器去。他沒有給我看槍，沒有說要拿槍搶桌遊店，是當天我在套房裡看到他把槍拿出來再放進去包包，我知道他會改槍，但他跟我說那個沒有改過，只是用來嚇人而已，到店家下車時他的槍已經拿出來了，我沒有碰到槍枝，我沒看到子彈，我不知道槍裡有子彈，從頭到尾都是徐正興持有，事後離開現場時他才跟我說槍是真的等語（見偵一卷第11頁、聲羈二卷第20頁、本院卷一第84頁、卷二第65、249、262頁），核與證人徐正興於本院證稱：當時我的槍是放在胸前的小包包，劉好銘沒有問我，但他有用眼神意我，意思是我有沒有帶槍還是什麼工具，我跟他說「道具啦」，通常聽到這就知道那支是沒有改的，因為他知道以前我有在改槍，所以我跟他說那是道具等語（見本院卷二第73頁）大致相符，此外遍查本案相關證據，復無其他積極證據可證明被告劉好銘確實知悉被告徐正興於案發時攜帶如附表編號1所示非制式手槍具有殺傷力，亦無以認定被告劉好銘知悉被告徐正興有攜帶附表編號2至4所示具殺傷力之子彈等情節，被告劉好銘曾經承認持有非制式手槍、子彈犯行之自白，尚難逕認與事實相符。綜上所述，依檢察官所提事證，尚不能證明被告劉好銘確有持有非制式手槍、子彈罪犯行，惟此部分犯行若成立犯罪，與前開有罪部分應有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官鄭益雄提起公訴及移送併辦，檢察官陳俊宏到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　24　　日刑事第十庭審判長法　官蔣文萱法官吳俞玲法官林怡姿以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　24　　日書記官周祺雯附表：編號物品名稱數量鑑定結果 1 非制式手槍 1支槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1個，具殺傷力（偵二卷第199頁） 2 非制式子彈 3顆口徑9mm制式彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭，均具殺傷力（偵二卷第199頁、本院卷一第271頁） 3 非制式子彈 15顆金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭（8顆具殺傷力、7顆不具殺傷力）（偵二卷第199頁、本院卷一第271頁） 4 送鑑彈殼2顆、彈頭1顆（經公訴檢察官當庭更正） 1顆已擊發之非制式金屬彈殼/已擊發撞擊變形之非制式金屬彈頭（偵二卷第199頁）附錄本案論罪科刑法條：《槍砲彈藥刀械管制條例第7條》未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。第一項至第三項之未遂犯罰之。《槍砲彈藥刀械管制條例第12條》未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。《中華民國刑法第305條》以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。《中華民國刑法第321條》犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。三、攜帶兇器而犯之。四、結夥三人以上而犯之。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。前項之未遂犯罰之。《中華民國刑法第330條》犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。

臺灣高雄地方法院113年度重訴字第5號

關鍵資訊