八十九年度易字第四七三二號｜刑事：違反證券交易法等｜裁判日期：91 年 03 月 29 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　八十九年度易字第四七三二號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被　　　告　壬○○ 選任辯護人　李慶榮孫守濂被　　　告　己○○ 右被告因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第六五０二號、第九五二五號），及移送併案審理（九十年度偵字第一九二０一號），本院判決如左︰主文壬○○法人之負責人共同違反於出售所持有之公司股票，而對非特定人公開招募者，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之之規定，處拘役肆拾日，如易科罰金以叄佰元折算壹日。己○○法人之負責人共同連續違反於出售所持有之公司股票，而對非特定人公開招募者，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之之規定，處拘役伍拾日，如易科罰金以叄佰元折算壹日。事實一、壬○○係「惠盛國際行銷管理顧問股份有限公司」（以下簡稱惠盛公司，原設址高雄市○○區○○路二十九號十二樓之二，嗣遷移至高雄市三民區○○○路三六六號四樓之二）之副董事長，己○○係惠盛公司之副總經理（董事長即名義負責人為不知情之林三吉），二人共同實際負責惠盛公司之經營，均為實際負責人，二人明知惠盛公司登記營業項目為國際貿易業、食品、飲料零售業、家庭日常用品批發業、化粧品批發業、清潔用品零售業、企業經營管理顧問業、營養諮詢顧問業、電子資訊供應服務業、旅遊諮詢服務業，並非證券商，不得經營證券業務，及經營證券投資顧問事業，應經主管機關財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）之核准始得為之，且出售所持有之公司股票，而對非特定人公開招募者，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之，乃二人竟基於共同之犯意聯絡，先承銷購入智躍科技股份有限公司（下稱智躍公司，其股票未公開發行）之未上市（櫃）公司股票後，未經證期會核准或向證期會申報生效，自民國（下同）八十八年五月間某日起至八十八年十二月間某日止，在上址以惠盛公司名義刊登招募業務員廣告，並以向應徵者招募，及由該公司業務員向不特定人推薦，及影印散發智躍公司相關資料，及舉辦說明會等方式，而以高於原購入之價格，對乙○○、辛○○、子○○、丙○○等不特定之人公開招募、販售智躍公司之未上市、上櫃公司股票，以賺取股票買賣間之差價作為利潤，而實際經營證券業務，且未經主管機關核准或向主管機關申報生效，而對非特定人公開招募、出售其所持有之智躍公司股票。嗣於八十九年一月二十七日十三時許，經法務部調查局高雄市調查處人員在高雄市三民區○○○路三六六號四樓之二搜索查獲惠盛公司所有販賣未上市股票文宣資料、認購書、收款憑證、代收款明細表、業績表、薪獎辦法各一冊，始循線查悉上情。二、己○○承上開犯意，於八十九年十二月十四日在高雄市三民區○○○路八十號八樓之二設立冠鈞國際企業股份有限公司（以下簡稱冠鈞公司），自任董事長，亦為實際負責人，其明知冠鈞公司登記營業項目為事務性機器設備批發業、日常用品批發業、資訊軟體批發業、投資顧問業、企業經營管理顧問業、創業投資事業管理顧問業、資訊軟體服務業、資料處理服務業、電子資訊供應服務業、其他工商服務業（代理發行特約商店會員卡），並非證券商，不得經營證券業務，及經營證券投資顧問事業，應經主管機關證期會之核准始得為之，且出售所持有之公司股票，而對非特定人公開招募者，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之，乃先承銷購入台灣上博國際科技股份有限公司（下稱上博公司，其股票未公開發行）及澎湖灣開發建設股份有限公司（下稱澎湖灣開發建設公司，其股票已公開發行）之未上市（櫃）公司股票後，未經證期會核准或向證期會申報生效，自八十九年十二月十四日起至九十年五月二十一日止，在上址以冠鈞公司名義刊登招募業務員廣告，並以向應徵者招募，及由該公司業務員向不特定人推薦，及影印散發上博公司、澎湖灣開發建設公司相關資料等方式，而以高於原購入之價格，對曾志成、賴佳綾、田宏富、梁守中、施翠華、林享雄等不特定之人公開招募、販售上博公司、澎湖灣建設公司之股票，以賺取股票買賣間之差價作為利潤，而實際經營證券業務，且未經主管機關核准或向主管機關申報生效，而對非特定人公開招募、出售其所持有之上博公司、澎湖灣開發建設公司股票。嗣經冠鈞公司業務員陳芳絹向法務部調查局高雄市調查處檢舉而循線查獲。三、案經法務部調查局高雄市調查處移送及由乙○○、辛○○、子○○、丙○○訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及法務部調查局高雄市調查處移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官移送併案審理。理由一、訊據被告壬○○、己○○固坦承販賣股票予他人之事實，惟均否認有何犯行，均辯稱：因公司財務吃緊，週轉困難，才會轉售股票賺取差價貼補公司虧損，且證券交易法所規範之股票應限於公開募集、發行之股票，非公開募集、發行之股票並不在證券交易法所規範之範圍云云。經查：（一）右揭事實，業據告訴人乙○○、辛○○、子○○、丙○○指訴綦詳，核與證人林三吉、甲○○、丑○○、戊○○、寅○○、庚○○、癸○○、丁○○、陳芳絹、李士璽、施翠琴證述情節相符，並有惠盛公司販賣未上市股票文宣資料、認購書、收款憑證、代收款明細表、業績表、薪獎辦法各一冊扣案及股票（股權）認購書二張、剪報十一張、智躍公司股票十三張、存證信函九份、代收款憑證二份、財政部高雄市國稅局證券交易稅一般代徵稅額繳款書三份、聲明書一份、普通股認購申請書六張、澎湖灣開發建設公司股票三張、權益保障承諾書一張、冠鈞公司基本資料查詢表一份、大澎湖國際渡假村廣告三份、上博公司基本資料查詢表一份、澎湖灣開發建設公司基本資料查詢表一份（以上均係影本）、證期會九十年三月二十七日（九０）台財證（一）字第一一六０五九號函、九十年六月二十七日（九０）台財證（一）字第一四０五五八號函各一份在卷可資佐憑，且告訴人及證人與被告均無仇恨糾紛，衡情，當無設詞構陷被告故入被告於罪之理。（二）按八十九年七月十九日修正公布前之證券交易法第六條第一項固規定：「本法所稱有價證券，謂政府債券及公開募集、發行之公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券。」，惟八十九年七月十九日及九十年十一月十四日修正公布後之證券交易法第六條第一項已規定：「本法所稱有價證券，謂政府債券、公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券。」，另同法第七條復規定「本法所稱募集，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募股份或公司債之行為」，故公司股票不論其是否已辦理公開發行，如其有前揭證券交易法第七條對非特定人公開招募股份之行為，即應屬證券交易法所稱之「有價證券」，並為規範之範圍。且經本院向證期會函詢結果，證期會函亦覆稱「證券交易法第六條乃對證券定義之條文，八十九年七月十九日修正公布之前其規定：「本法所稱有價證券謂政府債券及公開募集、發行之公司股票．．．」，該「公開募集、發行」之字樣實與證券之定義無關，而係是否屬「豁免交易」時應考慮之問題，此觀諸證券交易法第七條、第二十二條即可明之，故八十九年七月十九日修正時將該贅文刪除，合先敘明。至於公開募集但尚未公開發行之股票，是否亦有證券交易法之適用，此觀諸同法第七條、第八條規定可知，募集與發行是前後之行為，由於募集與買賣不同，一般在募集時尚無有價證券存在，必須於資金繳交後始有發行交付股票等有價證券之情事，故證券交易法第二十二條除了同條第三項再次發行之情況外，對於初次募集之時並無有價證券存在，故不以交付同法第六條之有價證券，及實際是否募集到款項，或最後有無發行有價證券為要件，即上述條文主要乃針對該募集發行之對外公開招募行為為規範，證券交易法第二十二條並不以同法第六條之有價證券及實際果真募集到款項或發行有價證券為要件，故祇要其行為係向不特定人募集資金及交付有價證券，因其最終目的在於收取款項並發行價證券，即應依同法第二十二條規定經本會核准或申報生效，始得為之，違者，應依同法第一百七十五條規定處罰之。」，此有證期會九十年六月二十日（九０）台財證（一）字第一三０八九二號函在卷可稽，是被告辯稱證券交易法所規範之股票應限於公開募集、發行之股票云云，尚有誤會。（三）綜上所述，本件事證已臻明確，被告等所辯均係圖飾卸責之詞，尚難採信，渠等犯行均堪以認定。二、按經營證券投資顧問事業，應經主管機關之核准；於出售所持有之公司股票，而對非特定人公開招募者，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之；證券商須經主管機關之許可及發給許可執照，方得營業，非證券商不得經營證券業務；又法人違反證券交易法之規定者，依同法第七章罰則各條之規定，處罰其為行為之負責人，證券交易法第十八條第一項、第二十二條第三項、第四十四條第一項、第一百七十五條、第一百七十九條分別定有明文。被告壬○○、己○ ○共同實際負責惠盛公司之經營，均為實際負責人，竟未經主管機關證期會之核准，而實際經營證券業務，且對非特定人公開招募、出售其所持有之公司股票，核渠等所為，係違反證券交易法第十八條第一項、第二十二條第三項、第四十四條第一項之規定，應依同法第一百七十五條、一百七十九條之規定處斷。被告等行為後，證券交易法第一百七十五條業於八十九年七月十九日、九十一年二月六日修正公布，於八十九年七月二十一日、九十一年二月八日生效，八十九年七月十九日修正前之證券交易法第一百七十五條規定「違反第十八條第一項、第二十二條、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條、第一百五十七條之一第一項或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金。」，九十一年二月六日修正前之證券交易法第一百七十五條規定「違反第十八條第一項、第二十二條、第二十八條之二第一項、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金。」，九十一年二月六日修正後之證券交易法第一百七十五條規定「違反第十八條第一項、第二十二條、第二十八條之二第一項、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第三項、第四十三條之五第二項、第三項、第四十三條之六第一項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金。」，被告壬○○上開犯行之最後行為時間是八十八年十二月間，以八十九年七月十九日修正前與九十一年二月六日修正後之證券交易法第一百七十五條之規定比較結果，九十一年二月六日修正後之證券交易法第一百七十五條之法定刑中關於罰金刑部分，除由銀元變更為新臺幣外，並提高為或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金，其餘內容及刑度則無變更，是八十九年七月十九日修正前之規定，較有利於被告壬○○，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用最有利於被告壬 ○○之八十九年七月十九日修正前證券交易法第一百七十五條規定處罰。被告己 ○○上開犯行之最後行為時間是九十年五月二十一日，以九十一年二月六日修正前與九十一年二月六日修正後之證券交易法第一百七十五條之規定比較結果，內容及刑度均無變更，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用裁判時即九十一年二月六日修正後之證券交易法第一百七十五條處罰。被告二人間就上開事實欄 之犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告等以一行為同時違反上開證券交易法第十八條第一項、第二十二條第三項、第四十四條第一項之規定，為想像競合犯，應從一情節較重之八十九年七月十九日修正前證券交易法第一百七十五條、第一百七十九條、第二十二條第三項違反出售所持有之公司股票，而對非特定人公開招募者，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之之規定論處（按證券交易法第二十二條第三項之規定係為保障投資大眾所獲取之公開資訊之真實性，其情節較之證券交易法第十八條第一項、第四十四條第一項係為便於主管機關對於證券相關事業之管理為重）。又「業務」本質上已含有反覆實施同種類事務之意，被告等就上開事實欄之犯行，應已包含於一個「業務」之概念內，應為實質上一罪。被告己○○上開事實欄之犯行，時間緊接，罪名及犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。審酌被告二人貪圖一己私利，未經核准而經營證券業務，販賣所持有之公司股票予不特定人，破壞國家對證券市場秩序之管理，紊亂證券市場之正常交易，及渠等犯罪之動機、目的、智識程度、所生之危害、犯後態度尚稱良好等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並就被告己○ ○部分諭知易科罰金之折算標準。又按九十年一月四日修正，同年月十日經總統公布施行，同年月十二日生效之刑法第四十一條第一項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」，另易科罰金之事項應依新法即裁判時之法律而無刑法第二條第一項但書之適用，亦經最高法院二十四年七月刑事庭總會決議在案，是就被告壬○○所宣告之刑亦應依修正後之刑法第四十一條第一項前段諭知易科罰金之折算標準，附此敘明。扣案之文宣資料、認購書、收款憑證、代收款明細表、業績表、薪獎辦法各一冊，均屬惠盛公司所有，並非被告所有，爰不併予宣告沒收。三、公訴意旨略以：被告壬○○係惠盛公司之實際負責人，己○○係該公司之分設於高雄市○○區○○路二十九號十二樓之副總經理，二人基於犯意聯絡及行為分擔，明知該公司登記營業項目並無從事證券投資顧問或其他證券服務事業，亦未向證期會報請核准從事公開招募出售股票事宜，竟於八十八年五月起迄同年十二月間，僱用業務員，公開向乙○○、辛○○、子○○、丙○○及不特定之社會大眾推銷販售「鉅碩工業股份有限公司」（以下簡稱鉅碩公司）之股票，涉犯證券交易法第一百七十五條罪嫌。惟查，被告二人否認有販售鉅碩公司股票之行為，告訴人乙○○、辛○○、子○○、丙○○及證人甲○○、丑○○等人亦均陳稱其係向惠盛公司購買智躍公司之股票，並未購買鉅碩公司之股票，本院亦查無其他證據證明被告二人有販售鉅碩公司股票之行為，然公訴人認此部分與前揭有罪部分有連續犯關係，為裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。四、公訴意旨另以：被告壬○○係惠盛公司之實際負責人，己○○係該公司之分設於高雄市○○區○○路二十九號十二樓之副總經理，二人基於犯意聯絡及行為分擔，明知該公司登記營業項目並無從事證券投資顧問或其他證券服務事業，亦未向證期會報請核准從事公開招募出售股票事宜，竟於八十八年五月起迄同年十二月間，僱用業務員，公開向乙○○、辛○○、子○○、丙○○及不特定之社會大眾推銷販售鉅碩公司、智躍公司之公司股票，涉犯公司法第十五條罪嫌。按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文，查被告等於行為後，公司法第十五條經已於九十年十一月十二日修正公布，並於九十年十一月十四日生效，依修正後公司法第十五條第二項規定，公司負責人違反不得將公司之資金貸與股東或任何他人之規定時，應與借用人連帶負返還責任，如公司受有損害者，亦應由其負損害賠償責任，而原科以刑罰之規定，則經刪除，易言之，即將修正前公司法第十五條之規定予以除罪化，是被告等被訴違反公司法第十五條之部分，本應為免訴之諭知，然公訴人認此部分與前揭有罪部分有想像競合犯關係，為裁判上一罪，爰不另為免訴之諭知。五、移送併案部分（台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一九二０一號，即被告己○○擔任冠鈞公司負責人未經核准販售上博公司、澎湖灣開發建設公司之股票部分）雖未經檢察官起訴，惟此部分與前揭起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併以審理，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，證券交易法第十八條第一項、第二十二條第三項、第四十四條第一項、第一百七十九條、九十一年二月六日修正後證券交易法第一百七十五條、八十九年七月十九日修正前證券交易法第一百七十五條，刑法第十一條前段、第二條第一項、第二十八條、第五十六條、第五十五條、修正後刑法第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。中華民國九十一年三月二十九日臺灣高雄地方法院刑事第三庭法官孫啟強右正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。書記官盧雅婷中華民國九十一年三月二十九日附錄本判決論罪科刑之法條：證券交易法第十八條第一項：經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准。證券交易法第二十二條：有價證券之募集與發行，除政府債券或經財政部核定之其他有價證券外，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之。其處理準則，由主管機關定之。已依本法發行股票之公司，於依公司法之規定，發行新股而可不公開發行者，仍應依前項之規定辦理。第一項規定於出售所持有之公司股票、公司債券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而對非特定公開招募者，準用之。證券交易法第四十四條第一項：證券商須經主管機關之特許及發給特許證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。八十九年七月十九日修正前證券交易法第一百七十五條：違反第十八條第一項、第二十二條、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條、第一百五十七條之一第一項或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金。九十一年二月六日修正後之證券交易法第一百七十五條：違反第十八條第一項、第二十二條、第二十八條之二第一項、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第三項、第四十三條之五第二項、第三項、第四十三條之六第一項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金。證券交易法第一百七十九條：法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。

臺灣高雄地方法院八十九年度易字第四七三二號

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