九十年度易字第四六一О號｜刑事：業務侵占等｜裁判日期：92 年 12 月 31 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　九十年度易字第四六一О號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被　　　告　庚○○ 選任辯護人　尤中瑛律師被　　　告　辛○○ 選任辯護人　張賜龍律師郭淑萍律師右列被告等因業務侵占等案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第七二五五號、第一一三一七號），本院判決如左：主文庚○○、辛○○均無罪。理由一、公訴意旨略以：（一）被告庚○○係華樹建設開發股份有限公司（下稱：華樹公司）之負責人，為從事業務之人，明知其於民國八十八年九月十五日，就華樹公司所興建位於高雄市前鎮區○○○街之龍揚巴黎大樓，依法為全體區分所有人提撥之公共基金新臺幣（下同）一百九十六萬七千七百九十二元係屬全體住戶所公同共有，非經住戶決議，不得任意處分該資金，竟意圖為自己不法之所有，於翌（十六）日取得使用執照後，在八十九年七月八日該大樓管理委員會成立前，分別於八十八年十一月二十三日提領一百三十二萬元，於八十九年一月五日提領六十四萬元，進而侵占入己，使全體區分所有人因而受損，嗣因告訴人即住戶丑○ ○向相關單位查詢，始得知上情。（二）被告庚○○與代書辛○○均明知一般購買房地者，均不熟諳土地建物等相關登記規定，以致從未調閱謄本查核產權登記情形，竟共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，明知告訴人乙○○於八十九年九月十四日，以總價三百九十萬元之價格，向被告庚○○所經營之華樹公司購買高雄市○鎮區○○段一小段一０七六建號之建物房地一戶，然該建物部分，前於八十八年十二月十四日已遭設定最高限額抵押權，土地部分，則於八十八年十二月十三日已遭設定抵押權，詎被告二人竟未告訴乙○○，致乙○○以現金給付全部價款，而以此消極方式，詐取三百九十萬元。又告訴人甲○○○於八十九年十月一日，以總價三百五十萬元之價格，向華樹公司購買房、地，然該房、地早已於八十九年三月二十七日設定四百七十萬元之最高限額抵押權，詎被告二人亦未告知甲○○○，被告庚○○並於房屋及土地買賣契約中，為產權清楚之保證，致甲○○○陷於錯誤，而交付頭期款一百一十二萬元，並成為他人四百七十萬元貸款之物上保證人。另告訴人己○○購買前鎮區○○段○○段一０九四建號建物房地之被詐騙情況亦與前開情形相同，造成己○○支付一百零五萬元價金之損失，且成為他人借款之物上保證人。又告訴人丙○○購買前鎮區○○段○○段一０九０建號建物之房地，總價三百三十八萬元，並已支付七十五萬元。因認被告庚 ○○前揭（一）所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業侵占最罪；另被告庚 ○○、辛○○上開（二）所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院著有四十年臺上字第八六號判例可資參照。復按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院五十二年臺上字第一三００號判例意旨參照）。另按刑法之侵占罪，係以行為人意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，即變持有為不法所有之意思為其構成要件，若未持有他人所有物，亦即雖有支付之義務，然未支付前，仍不能認為係他人之物，則係民事上違背履行契約問題，與侵占罪之要件不合（最高法院二十八年上字第三三五○號判例意旨、七十二年度台上字第一五七五號判決參照）。末按刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，須行為人主觀上有不法所有之意圖，客觀上有詐術行為之實施，始能成立，申言之，要以加害者有不法取得財物之意思，而施予詐術之行為，被害者因該行為，致陷於錯誤，而為財產上之處分，致受損害，始足當之。而所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院四十六年臺上第二六０號、十九年上字第一六九九號判例意旨參照）。至於民事債權債務當事人間，若有未依債務本旨而為完全履行之情形，衡之一般社會生活經驗以觀，原因當非僅止一端，其因不可歸責之事由無從給付，或因他項因素而致債務不完全給付，甚或拒絕給付，或於債之關係成立後，始行惡意遲延給付者，均屬可能，非只出於自始無意給付之詐欺犯罪一途，是倘無積極證據足認被告交易之初，即具有拒絕給付之詐欺犯意，自難僅憑被告事後未履行債務之情狀，即推定被告自始即有不法所有之意圖而謂其有施用詐術之行為。三、本件公訴人認被告庚○○涉犯業務侵占罪及被告庚○○、辛○○共同涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，無非係以：（一）被告庚○○挪用龍揚巴黎公寓大廈之公共基金，此業據告訴人丑○○指訴屬實，並有龍揚巴黎大廈管理基金所設之安泰商業銀行活期存款帳戶存摺影本一份、轉帳傳票二張可稽；（二）被告庚○○、辛○○未將房、地已設定抵押權之事告知告訴人乙○○等人，此亦經告訴人乙○○、甲○○○、己○○、丙○○指訴明確，並提出買賣契約書四分份、建物及土地登記謄本數份，為其論據。訊據被告庚○○固坦承：伊為華樹公司之負責人，於八十八年九月十五日提撥一百九十六萬七千七百九十二元為所興建之龍揚巴黎大廈之公共基金，嗣未經住戶同意，而於八十八年十一月二十三日、八十九年一月五日，分別提領一百三十二萬元、六十四萬元，又告訴人乙○○ 、甲○○○、己○○及丙○○向華樹公司購買房、地等情不諱，惟堅詞否認有何業務侵占、詐欺取財之犯行，並辯稱：該款項是自公司存款提列，龍揚巴黎大廈管理委員會於八十九年七月八日才成立，伊所提領之金錢是由公司會計以公司內部往來銀行存款科目列管，尚未移轉予管理委員會或管理負責人，且伊是用以給付工程款，並未挪為私用，並已經與住戶達成和解，另華樹公司興建龍揚巴黎大廈時，向安泰銀行辦理土地融資貸款三億及建築融資貸款一億四千元，房屋興建後，每戶均分割承擔最高限額抵押權，後來因為房地產價格滑落，與安泰銀行間，就清償多少貸款金額始足以塗銷抵押權一事屢有歧見，致無法依約塗銷抵押權，且本件是委託敦煌公司銷售，在所訂定之底價以上者，逕由敦煌公司與客戶約定契約條件，華樹公司並未介入等語。另訊據被告辛○○則辯稱：伊只是受華樹公司委託辦理產權移轉登記，並未參與華樹公司與告訴人乙○○等人間之買賣過程等語。四、經查：（一）被告庚○○被訴業務侵占部分：１、被告庚○○為華樹公司之負責人，華樹公司興建巴黎龍揚大廈，被告庚○○於八十八年九月十五日，依法為全體區分所有人提撥公共基金一百九十六萬七千七百九十二元，又於八十八年十一月二十三日提領一百三十二萬元，於八十九年一月五日提領六十四萬元，又龍揚巴黎大廈管理委員會於八十九年七月八日成立等情，業據被告庚○○坦承屬實，核與告訴人代理人丁○○於本院訊問時指訴情節相符（見本院九十一年一月十日、十二月十六日訊問筆錄），並有轉帳傳票二張在卷可稽，此部分之事實，堪可認定。２、被告庚○○為提列龍揚巴黎大廈公共管理基金，於八十八年九月十五日，在安泰商業銀行開設之活期存款帳戶，並以「龍揚巴黎大廈管理基金籌備處—庚○ ○」名義存入，有該活期存款存摺影本、存款餘額證明書各一份在卷可稽（見九十年度發查字第二一號卷）。而龍揚巴黎公寓大廈管理委員會則係在被告設前開帳戶提列公共基金後，始於八十九年七月八日成立。而依公寓大廈管理條例第十八條第一項第一款、第二項、第三項規定：「公寓大廈應設置公共基金，其來源如下：（一）起造人就公寓大廈領得使用執照一年內之管理維護事項，應按工程造價一定比例或金額提列。」「依前項第一款規定提列之公共基金，起造人於該公寓大廈使用執照申請時，應提出已於金融業者設立專戶儲存之證明；並於成立管理委員會或選任管理負責人後移交之。同款所稱比例或金額，由中央主管機關定之。本項所稱金融業者，準用票據法第四條第二項規定。公共基金應設專戶儲存，並由管理負責人或管理委員會負責管理。其運用應依區分所有權人會議之決議為之」。另依臺灣省政府建設廳八十五年六月二十五日（85）建四字第六二五九一九號發文檢送之：內政部營建署研商「公寓大廈管理條例之公共基金應如何於金融業者設立專戶儲存」會議紀錄結論（參見臺灣省政府公報八五年秋字第七期十八至十九頁）：「（一）公寓大廈管理條例公布施行後，依條例第十八條規定，起造人應提撥公共基金者，應以起造人或起造人之代表人（起造人二人以上時）名義開戶，並註明為○○公寓大廈（社區）公共基金。（二）公共基金於起造人移交管理委員會或管理負責人時，應將原帳戶結清另開新存戶辦理移交。（三）公共基金由公寓大廈管理委員會或管理負責人管理時，依財政部金融局八十四年八月二日台融局（一）字第八四三四八一一九號函釋規定辦理，並註明為○○公寓大廈（社區）公共基金。」，足見公共基金應以起造人或起造人之代表人名義開戶，並註明為○○公寓大廈（社區）公共基金，並於起造人移交管理委員會或管理負責人時，始應將原帳戶結清另開新存戶辦理移交，而該公共基金既係由起造人開戶，且在起造人管領之下，應於成立大廈管理委員會或選任管理委員會負責人之後移交之。則依前揭條文內容及函示，解釋上尚難認起造人於提撥公共基金時，該筆款項已脫離起造人持有之狀態，再依條文內容「移交」之用語，益可見公共基金於移交前，僅得認為起造人負有移交之義務，尚難認為已屬管理委員會或管理負責人所有之財產，而逕認為係「他人之物」。３、從而，揆之前揭最高法院實務見解及說明，縱令被告庚○○於八十八年十一月二十三日及八十九年一月十五日分別提領之款項既難認係該大廈管理委員會之財物（按龍揚巴黎大廈管理委員會於八十九年七月八日成立），故核被告庚○ ○此部分所為，與刑法侵占罪之要件有間，又本件被告庚○○事後已與龍揚巴黎大廈管理委員會及告訴人丑○○達成和解，並完全給付所提列之公共基金，有被告庚○○於九十一年一月十日庭呈之協議書一份在卷可稽，此亦足徵被告庚○○並無不法所有之意圖，自難對被告庚○○據以業務侵占罪相繩。（二）被告庚○○、辛○○被訴詐欺罪部分：１、告訴人乙○○於八十九年九月十四日，以總價三百九十萬元之價格，向華樹公司購買坐落高雄市○鎮區○○段一小段一０七六建號房地，乙○○以現金支付全數價款，且該建物於八十八年十二月十四日設定二百六十六萬元之最高限額抵押權，土地部分，於八十八年十二月十三日設定五百九十二萬元之最高限額抵押權；告訴人甲○○○於八十九年十月一日，以總價三百五十萬元之價格，向華樹公司購買坐落同前段一０七四建號房地，並支付頭期款一百一十二萬元，該房、地建物於八十九年三月二十七日設定最高限額抵押權；告訴人己○○ 於八十九年九月十三日，以總價三百八十萬元之價格，向華樹公司購買坐落同前段一０九四建號房地，並支付一百零五萬元，建物部分於八十九年一月二十九日設定八百十三萬元最高限額抵押權，土地部分，於八十八年十二月十三日設定最高限額抵押權；告訴人丙○○於八十九年十月三十日，以總價三百三十八萬元之價格，向華樹公司購買坐落同上段一０九０建號房地，並於八十九年二月十六日設定四百七十八萬元之最高限額抵押權，另告訴人乙○○等人均未受出賣人告知前揭設定抵押權之事等事實，業據被告庚○○於警詢、偵訊及本院審訊中坦承屬實，核與告訴人乙○○等人指訴情節相符，並有買賣契約書及土地、建物登記謄本各四份在卷可稽，此等事實，應可認定。２、華樹公司於八十八年間，將前揭所興建之龍揚巴黎大廈房地（即上開告訴人乙 ○○等人買受之房地），委由敦煌廣告事業股份有限公司（下稱敦煌公司）銷售，雙方約定一定底價，由敦煌公司直接與客戶接洽，若客戶購買之價金在底價以上，並由敦煌公司自行與客戶簽訂買賣契約等事實，業據證人即敦煌公司總經理子○○到庭具結屬實（見本院九十二年五月二十六日訊問筆錄），並有廣告業務企畫合約書一份在卷可稽，再佐以告訴代理人即告訴人乙○○之配偶壬○○、告訴人己○○之配偶寅○於本院訊問時亦均指稱：渠等直接參與洽談買賣事宜，而買賣過程均未與被告庚○○、辛○○接洽等語（見本院九十一年十二月十六日訊問筆錄），足見被告庚○○、辛○○辯稱：渠等並未告訴人乙 ○○等人買受前揭龍揚巴黎大廈等語，應堪採信。從而，被告庚○○既未參與告訴人乙○○等人買受房地之過程，自難認被告庚○○有對告訴人乙○○等人施用何詐術之犯行。３、又一般建設公司大量興建房屋而出賣，均會向金融機構辦理土地及建物融資，以利資金周轉，此乃眾所週知。且不動產抵押權登記，乃公開之資訊，只要知悉相關建號及地號，均可調閱登記謄本而查悉登記情形，是告訴人乙○○等人向華樹公司買受前揭房地，縱未受告知抵押權登記之事，亦難認被告庚○○有何施用詐術之舉。況參之前揭卷附之土地買賣契約第七條均有約定：「賣方責任：保證本約土地產權清楚，：：『如有以賣方為義務人設定他項權利時，應於交屋前負責清理塗銷之』」等語，足見買賣標的物設定抵押權，乃買方可得知之事，僅依約應由賣方於交屋前負責塗銷甚明，是既未有證據顯示被告庚○ ○有何故意隱匿而未將告訴人乙○○等人所承購之龍揚巴黎大廈房地設定抵押權之事告知告訴人乙○○等人，故亦難認其有何施用詐術之行為。４、另被告庚○○辯稱：華樹公司前於八十八年十二月十三日，因興建龍揚巴黎大廈所需，而以前揭坐落高雄市○鎮區○○段一小段五六三、五六三之十九地號之土地，向安泰商業銀行辦理土地融資及其上興建之建物融資，俟建物建築完成後，辦理分戶貸款，因不足清償，再以尚未出售之餘屋辦理貸款，以清償安泰銀行，其中以坐落高雄市○鎮區○○段一小段一０七四建號房、地（即後來由告訴人甲○○○買受之房地），向土地銀行貸款四百七十萬元，以同前段一０九四建號房地（即後由告訴人己○○買受之房地），向土地銀行貸款八百一十三萬元，另因當時房地價值下降，安泰銀行要求追加擔保，故就坐落同前段一０九０建號之房地增加設定四百七十八萬元之抵押權（即後由告訴人丙○○ 買受之房地）等情，核與證人即安泰銀行鳳山分行經理李龍於偵訊及本院訊問時結證：華樹公司前於八十八年十二月十三日，以前揭坐落高雄市○鎮區○○ 段一小段五六三、五六三之十九地號之土地，向安泰商業銀行辦理土地融資及其上興建之建物融資，俟建物建築完成後，辦理分戶貸款，因後來銷售情形不佳，故要求華樹公司以尚未出售之餘屋辦理貸款，以清償安泰銀行，且因當時後來房地價值下降，故安泰銀行要求追加等語（見九十年度發查字第八號偵查卷九十年五月二日偵訊筆錄、本院九十二年五月二十六日訊問筆錄）大致相符，是被告庚○○上開辯詞，應可採信。從而，告訴人乙○○等人所購買之房、地，之所以設定前揭抵押權，既係因先前華樹公司興建該房、地所需，且與一般建築公司辦理土地、建築融資之常情無違，亦難認被告庚○○有何藉此設定抵押權而牟取不法利益之不法意圖。５、又被告庚○○另辯稱：告訴人乙○○購買之房、地所設定之二百六十六萬元抵押權，係因前揭華樹公司辦理土地及建築融資貸款分戶所應分擔之金額，已經清償，但因安泰銀行認華樹公司尚有其他個人名義之貸款尚未清償，故拒絕塗銷，又因乙○○另購買一個車位，該車位原先從屬之房、地，有五百九十二萬元之貸款，原先安泰銀行同意清償十五萬元，即可塗銷該車位登記之五百九十二萬元抵押權登記，但後來安泰銀行又違約，要求清償更多之金額才願意塗銷，致無法如期依約塗銷等語，核與證人戊○○於本院訊問時結證情節相符（見本院九十二年五月二十六日訊問筆錄），是被告庚○○前揭辯詞，應可採信。綜上，告訴人乙○○所購房地設定之抵押權，係因華樹公司與安泰銀行間，就清償金額有歧見，始未能如期塗銷，自難認被告庚○○於告訴人乙○○等人購屋之際，即有何詐欺之犯行。６、再者，被告庚○○於告訴人乙○○等人與華樹公司訂立買賣契約後，其與安泰銀行洽談如何塗銷告訴人乙○○等人所購置之房地抵押權事，均未有間斷，且前揭告訴人乙○○、甲○○○、己○○、丙○○等人所購買房、地原設定之抵押權，均已完全塗銷之事實，業據證人即安泰銀行人員卯○○、戊○○於本院訊問時結證屬實（見本院九十二年三月十七日、六月三十日訊問筆錄），並有安泰商業銀行鳳山分行九十一年一月九日通知、安泰銀行九十一年十二月十七日（九一）安鳳塗字第０七九號抵押權塗銷同意書各一份在卷可稽。從而，倘被告庚○○確有詐欺之犯意，則既已與告訴人乙○○等人訂定買賣契約，並取得所交付之款項，當無再行清償貸款，並積極辦理抵押權塗銷之理。７、末者，被告辛○○並未參與告訴人乙○○、甲○○○、己○○、丙○○等人買受前揭房地過程一節，已論敘如前。又被告辛○○係受華樹公司委託辦理本件房屋出售之移轉登記之事實，亦據被告庚○○於偵訊中供承明確（見九十年三月十五日偵訊筆錄）。從而，被告辛○○既未與告訴人乙○○等人接洽購買房、地之事，僅係受華樹公司委託而於買賣契約成立後，依其所託辦理告訴人乙 ○○等人購置之房地移轉登記之事，自難認被告辛○○有何施用詐術之舉。（三）據前所述，本件查無其他證據足以證明被告庚○○有公訴人所指之業務侵占、詐欺犯行及被告辛○○有何詐欺罪行，故本件純屬民事債務糾紛，既不能證明被告庚○○、辛○○犯罪，自應分別為被告庚○○、辛○○無罪之諭知，以免冤抑。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。本案經檢察官癸○○到庭執行職務。中華民國九十二年十二月三十一日臺灣高雄地方法院刑事第五庭審判長法官李政庭法官何秀燕法官蘇雅慧右正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。書記官林誠桂中華民國九十二年十二月三十一日

臺灣高雄地方法院九十年度易字第四六一О號

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