九十年度自字第二О八號｜刑事：違反著作權法等｜裁判日期：92 年 09 月 30 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度自字第二О八號自　訴　人　富神企業有限公司兼　代表人　甲○○ 共　　　同被　　　告　丙○○ 原名蕭阿財）右列被告因違反著作權法等案件，經自訴人提起自訴，本院判決如左：主文丙○○無罪。理由一、自訴意旨略以：緣附件一之「發財金箔紙圖」為自訴人甲○○於民國八十四年三月二十日創作完成並依法向內政部著作權委員會辦理登記之美術著作，另附件二之「發財金使用方法」語文著作係自訴人於八十五年八月五日首創企劃完成，享有著作權，「八路」商標則為自訴人富神企業有限公司（下稱富神公司）請准註冊，指定使用於商標法施行細則第四十九條第十六類念珠、香冥紙、祭祀用紙製假禮品商品之商標。同案被告丁○○（通緝中）於八十九年十一月間擅自重製自訴人甲○○前開美術著作及語文著作而使用於祭祀用紙製品（即發財金）上，且冒用自訴人富神公司之「八路」商標圖利，被告丙○○則向被告丁○○購買該發財金販賣，嗣於八十九年十一月二十一日為警查獲，並扣得仿冒之發財金，因認被告丙○○涉犯商標法第六十三條及著作權法第九十三條第三款罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院二十九年上字第三一０五號及四十年台上字第八十六號分別著有判例；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院三十年上字第八一六號判例可資參照。若證據資料在經驗科學上或論理法則上尚有對被告較為有利之存疑，而無從依其他客觀方法排除此項合理之可疑，即不得以此資料作為斷罪之基礎，且刑事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則所支配，故得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於一般人均不致有所懷疑而達於確信之程度者，始可據為有罪之認定，倘其證明尚未達於「確信」之程度，而有合理可疑存在時，即難據以為被告不利認定，換言之，在法律判斷上，即不能為被告有罪之認定。三、自訴人認被告涉犯商標法第六十三條、著作權法第九十三條第三款罪嫌，無非係以內政部著作權登記簿謄本、臺灣台南地方法院認證書、商標註冊證及相片等為其論罪之依據。訊據被告丙○○固不諱言於八十九年十一月二十一日，在其所經營位在高雄市○○區○○街一號之「金皇金香舖」內，查獲自訴人所提相片所示之黃色大、中、小盒裝八路發財金各一盒、粉紅色盒裝八路發財金一盒、海報四百張之事實，惟堅決否認有何違反商標法、著作權法之犯行，辯稱：扣案之黃色大盒裝、粉紅色盒裝八路發財金及海報四百張，係台北之金龍企業有限公司寄來店內，放在店內地下室，並未出售；扣案之黃色中盒裝八路發財金，係八十八年間某外務員至店內推銷留下當樣品之物；扣案之黃色小盒裝八路發財金，係於八十九年六月間，向蕭福琦所經營之金福昌企業社購買，已出售十三盒；又「八路」係求財之通稱，且五路或八路財神等財神金紙之買賣，在金香舖行業已相傳十幾年，其主觀上認為「八路」僅係代表所祭祀神祇之稱呼，並非商標，故無侵害商標專用權之故意等語。經查：㈠商標法第三十七條第十款明文規定：「凡文字、圖形、記號或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用商品之說明，或表示商品本身習慣上所通用之名稱、形狀、品質、功用者，不得申請註用」。其立法意旨乃在維護同業間之公平競爭秩序，一般用於表示商品之品稱、形狀、品質、功用或說明文字、圖形等，如由一家專用顯失公允。又「商品之說明」，依社會一般通念，為商品本身之說明，或與商品本身之說明有密切關連者；另所謂「習慣上所通用」，乃指一般製造、經銷該項商品者共同使用者而言，且只需在事實上可認有此普通使用之習慣為已足，不以數目為標準。㈡祭祀禮儀業者於祭祀用之香、蠟燭及香冥紙等商品上，皆習慣印製有喜神、財神或龍鳳等祈福討吉利之圖樣，於「香冥紙」上亦有依所祭拜之神明不同，而製造各種不同樣式，更有於香冥紙上印繪神明之圖像與封號名稱，從而依所印繪之神明圖像與封號名稱，即可清楚知悉究係祭拜何尊神明使用。而「八路財神」民間相傳乃為五路財神與文財神、和合二仙或福德正神、韓信使者之合稱，五路財神則相傳為武財神趙公明與招寶天尊蕭昇、納珍天尊曹寶、招財使者鄧九公、利市仙翁姚少司之合稱，且因八路財神又稱八路神，五路財神另稱作五路神，故民間祭拜八路財神及五路財神亦有稱祭拜「八路」、「五路」，祭拜時焚燒之紙錢亦分為「八路發財金」及「五路發財金」，此乃為民間之宗教信仰傳統。㈢本案系爭註冊第00000000號「八路」商標，其商標圖樣中之中文「八路」二字乃「八路財神」之習慣簡稱，亦係祭祀禮儀業者於「香冥紙」商品上習慣通用之標章與稱呼，「八路財神」與「文財神」、「武財神」、「五路財神」等財神皆為民間廟宇常見之神明；又系爭商標係指定使用於「念珠、香冥紙、祭祀用紙製假禮品」，而香冥紙即為民間俗稱之「金紙」或「金銀紙」，香冥紙乃陰間天庭使用之貨幣，依據所祭拜神明之不同，而有各種不同樣式，且於其上印有所祭拜之神明圖樣與神明封號名稱，此為業者之習慣；再者，求財祭祀用之「香冥紙」分為八路金（或稱八路發財金，用以祭拜八路財神）、文財金（用以祭拜文財神）、武財金（用以祭拜武財神）、五路金（或稱五路發財金，用以祭拜五路財神）、土地公金（或稱福德正神金，用以祭拜土地公）等，此等圖樣與名稱為祭祀禮業者於商品上習慣通用之標章，若為一廠商所專用，顯失公允。㈣綜上所述，堪認「八路發財金」應為傳統之習慣用語，「八路」二字之用法與金紙本身具有相當之密切關聯性存在，係用以附記於商品上以表明商品之內容，而有商標法上所謂普通使用方法之適用，況且扣案之盒裝發財金上所示「八路」字樣與告訴人註冊商標在案之「八路」之字體明顯不同，圖樣間並不相近，消費者應無誤認之虞，核與商標法第六十三條之構成要件尚屬有間，是被告辯稱「八路」係求財之通稱，僅係代表所祭祀神祇之稱呼，為業界所通用等語，尚非無據。㈤按著作權法所稱之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，為著作權法第三條第一項第一款所明定，是凡具有原創性之人類精神上之創作，且得足以表現作者之個性或獨特性之程度者，即享有著作權，應受著作權法之保障。附件一所示之「發財金箔紙圖」及附件二所示之「發財金使用方法圖文」均係自訴人甲○○所創作之情，為自訴人陳明在卷，並有內政部著作權登記簿謄本附卷可憑；又觀之附件一所示之「發財金箔紙圖」，為一神祇端坐中央，所穿服飾僅袖口有以條紋裝飾，雙手上舉捧著元寶一個，元寶上寫有招財進寶四字，且呈光芒四射狀，神祇腳下則有七銅錢圍繞，上亦寫有招財進寶等字，另在神祇兩旁則有「八路招財」、「日夜進寶」字樣，前述整體圖樣周圍亦以線條圖樣裝飾，參以自訴人甲○○陳稱：因歡喜財神為財神之代表，坐在七個銅錢上，手上拿一個元寶，合稱八路，因而創作出附件一所示之圖樣等語，應足認附件一所示圖樣具有原創性，且足以表現創作者之獨特性，應受著作權法之保障；另附件二所示之「發財金使用方法圖文」，固在表示一種使用之方法，然於自訴人創作前該使用之方法並未以書面形式流通，僅係口耳相傳，自訴人將語言流傳之方法繪製成書面，以圖文並茂之方式展現發財金之使用方法，此種創作亦具有原創性及獨特性而受著作權法之保障；綜上，附件一所示之「發財金箔紙圖」及附件二所示之「發財金使用方法圖文」均為自訴人甲○○創作，且享有著作權之物一節，堪以認定。㈥自訴人會同員警於八十九年十一月二十一日在被告所經營之金香舖內查獲之黃色小盒裝八路發財金上之圖樣，為八尊戴著頭飾或帽子、穿著古代服裝之神祇，排成三列，神祇前方有一裝有金元寶及銅錢之聚寶盆，聚寶盆上方有一人手持招財進寶布條，全部神祇上方有「天官八路財神爺賜財」字樣，下方有「日夜進財」字樣，兩旁則有「八路護祐風調雨順罡招財進寶」、「財神亨通大發利市罡招財進寶」等字樣，且僅以文字敘述發財金使用方法等情，有該盒八路發財金之相片附卷可稽，查獲之黃色中盒裝八路發財金上之圖樣，既與附件一所示自訴人甲○ ○享有著作權之「發財金箔紙圖」顯不相同，且其上並無何近似或相同於附件二所示之「發財金使用方法圖文」之圖樣，自難認有何侵害自訴人甲○○對「發財金箔紙圖」、「發財金使用方法圖文」所享有之著作權可言。㈦自訴人會同員警於八十九年十一月二十一日在被告所經營之金香舖內查獲之黃色大盒裝八路發財金上之圖樣，為一神祇端坐中央，所著服飾均印有花樣，雙腳掌露出，雙手上舉捧著元寶一個，元寶上方另有較小之元寶五個，分別寫有八路發財金五字，神祇腳下以十三個銅錢圍繞，銅錢上寫有招財進寶等字，銅錢下方有一「發財金令」印文，印文旁有「八路財神」、「發財金令」字樣，神祇兩旁分別有「賜財庫」、「補財庫」字樣及「天東西中南北地人」字樣圖示，在前述整體圖樣周圍，則以寫有招財進寶字樣之銅錢，以方形狀圍繞，且僅以文字說明何謂天官八路財神爺、恭請天官八路財神爺賜我財庫等情，有該盒八路發財金之相片附卷可稽；另自訴人會同員警於同日所查獲之粉紅色盒裝八路發財金上之圖樣，為一神祇端坐在整體圖樣上半部中央，穿著黃、藍、紅綠等色交雜之衣服，雙手上舉捧著元寶一個，元寶呈光芒四射狀，神祇腳下有十六銅錢圍繞，上寫有招財進寶等字，神祇兩旁有「賜財庫」、「補財庫」字樣，整體圖樣下半部則為「發財金令」印文，印文兩旁有「八路財神」「發財金令」字樣，前述「賜財庫」、「補財庫」、「八路財神」、「發財金令」字樣旁，有「天東西中南北地人」字樣及圖示，整體圖樣周圍，則以寫有招財進寶字樣之銅錢，以方形狀圍繞，且無任何有關發財金使用方法之說明文字、圖樣等情，亦有該盒八路發財金之相片附卷可稽；該二盒八路發財金上圖樣，就整體圖樣之編排、神祇之位置穿著、所用字樣及圖示，及整體圖樣四周裝飾方式等，綜合觀之，均與附件一所示之「發財金箔紙圖」顯不相同，而難認有何抄襲之嫌，且其上均並無何近似或相同於附件二所示之「發財金使用方法圖文」之圖樣，從而亦難認有何侵害自訴人甲○○ 對「發財金箔紙圖」、「發財金使用方法圖文」所享有之著作權可言。㈧至自訴人會同員警於八十九年十一月二十一日在被告所經營之金香舖內查獲之黃色中盒裝八路發財金上之圖樣，與附件一所示之「發財金箔紙圖」比對結果，神明相貌固有不同，然神祇端坐中央、穿著服飾袖口以條紋裝飾、手捧寫有招財進寶之元寶、元寶呈光芒四射狀、神祇腳下有七銅錢圍繞等編排均相同，且神祇兩旁均寫有「日夜進財」、「八路招財」字樣，僅字體不同，整體圖樣周圍亦均以線條圖樣裝飾，另該盒八路發財金盒子上有一「發財金使用方法圖文」，與附件二所示之「發財金使用方法圖文」相較結果，僅刪減一欄並變更說明字體，其餘人物動作之表現、說明文字之編排均相同等節，有該黃色中盒裝八路發財金之相片附卷可佐，則自整體編排、神像位置、字樣、表現圖樣、人物動作之表現方式、說明文字之編排等綜合觀之，黃色中盒裝八路發財金上之圖樣及「發財金使用方法圖文」，顯係分別抄襲附件一所示之「發財金箔紙圖」、附件二所示之「發財金使用方法圖文」而來，均為侵害自訴人甲○○前開著作權之物無訛。㈨然自訴人會同警方至被告所經營之金香舖搜索前之八十九年十一月六日，被告出售予張家維之八路發財金與同年月二十一日為警搜索扣得之八路發財金均不相同一節，為被告陳明在卷，並有相片三張、免用發票收據一紙附於八十九年度聲字第六六三一號偵查卷中可佐，自訴人復未能舉出被告確有銷售系爭黃色中裝盒裝八路發財金之證據以供查證，從而自難認被告有何散布或銷售系爭黃色中裝盒裝八路發財金圖利之行為。又自訴人會同員警於八十九年十一月二十一日在被告所經營之金香舖內，所查獲之黃色中盒裝八路發財金僅有一盒之情，為自訴人陳稱明確，並有相片一紙附卷可稽；另據被告於本院審理中供稱：取得系爭黃色中盒裝之八路發財金之時間為八十八年間等語，同案被告丁○○於本院審理中供稱：自八十八年就未再生產該種發財金等語（九十年五月十七日審理筆錄）及於八十九年五月五日遭警搜索前，即未再生產該種發財金等語（九十二年七月七日審理筆錄），自訴人則未能提出證據證明被告係於八十九年十一月間向同案被告丁○ ○購買系爭黃色中盒裝八路發財金，從而自難認自訴人指訴被告係於八十九年十一月間始取得系爭黃色中盒裝八路發財金屬實，被告之供稱則與同案被告丁○○ 之供稱相符，尚可採信，是被告自取得系爭黃色中盒裝八路發財金之時起至為警查獲時止，至少已相隔近一年；則由在被告所經營之金香舖內所查獲之黃色中盒裝八路發財金僅有一盒，及被告自取得該盒八路發財金時起至為警查獲時止至少已將近一年，如有散布系爭黃色中盒裝八路發財金之意圖，豈有僅持有一盒，且時間長達一年之理，是本件亦乏證據證明被告有散布系爭黃色中盒裝八路發財金之意圖。至證人即查獲員警乙○○於本院審理中雖證稱：系爭黃色中盒裝八路發財金係在進門後左邊櫃子內查獲，與其他產品擺在一起等語，惟本件並無證據證明被告有散布之意圖一節，已如前述，則縱使被告有陳列、持有系爭黃色中盒裝八路發財金之行為，其所為仍與著作權法第九十三條第三款之構成要件不符，而不得以該罪相繩。此外，本院復查無其他積極證據足資審認被告有何自訴人所指之前開犯行，揆諸前揭法條、判例意旨及說明，依法自應為被告無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百四十三條、第三百零一條第一項，判決如主文。中華民國九十二年九月三十日臺灣高雄地方法院刑事第八庭審判長法官曾逸誠法官謝雨真法官黃悅璇右正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。書記官沈蘊中華民國九十二年十月一日

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