九十年度訴字第一三О三號｜刑事：期貨交易法等｜裁判日期：91 年 02 月 07 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第一三О三號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 選任辯護人　陳清和右列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第七八六九號），本院判決如左：主文甲○○未經許可，擅自經營期貨顧問事業，處有期徒刑捌月。扣案如附表壹、貳所示之物，均沒收。事實一、甲○○係設於高雄市○○○路五五號八樓之「弘富國際有限公司」（下稱弘富公司）及設於高雄市○○○路九五號十一樓Ｂ室之「金記國際有限公司」（下稱金記公司）之負責人，明知弘富公司與金記公司並未取得主管機關財政部證券暨期貨管理委員會（下簡稱證期會）之許可並發給許可執照，不得經營期貨顧問事業，且金記公司所登記之營業項目為：⑴投資顧問業、⑵企業經營管理顧問業；弘富公司登記營業項目為：⑴會議室出租業、⑵投資顧問業、⑶企業經營管理顧問業；並不包括提供場所、設備及相關外匯資訊或建議分析意見供客戶自行下單買賣外幣之期貨顧問事業，亦未經主管機關證期會許可發給執照。竟自上開金記公司設立登記完成之八十九年一月二十日起（其中弘富公司部分乃自設立登記完成之同年十一月十六日起，起訴書誤載二公司均自同年十一月間起），基於違法經營期貨經理、期貨顧問事業之犯意，假藉招攬業務員名義在高、屏地區報紙上刊登廣告，實際乃招攬不特定人為該二公司客戶，施以外匯買賣課程之教授、訓練及講習後，勸誘客戶進行買賣外匯之交易，由金記、弘富公司招攬公司客戶與澳門「利弘國際顧問有限公司」（下簡稱澳門利弘公司）簽訂買賣外匯保證金合約，客戶需依合約規定將美金五千至二萬元不等之開戶保證金匯入澳門利弘公司指定之香港上海匯豐銀行000－000000－000號帳戶內，即可自行利用金記、弘富公司提供之免付費電話自動轉接至澳門利弘公司直接下單，買賣瑞士法朗、英鎊、歐元、日幣等多種外幣，此種交易不需實際交割，一般都在當日或到期日前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價，如價差超過保證金之一定成數時，澳門利弘公司有權要求客戶在價差範圍內補足不足之保證金，客戶未將保證金補足者，澳門利弘公司得依合約將該筆外幣在外匯市場賣出。每次交易完成後，澳門利弘公司將交易明細表寄發予客戶及金記、弘富公司，每交易一口，澳門利弘公司即向客戶抽取手續費美金八十元，再將美金五十元支付予招攬客戶之金記、弘富公司作為佣金，金記及弘富公司除提供場地、設備外，並提供各種外幣之即時匯價諮詢、分析市場走勢及其他商情資訊予該行客戶參考，未經許可而擅自經營「外幣保證金交易」之期貨顧問事業。嗣於九十年三月二十九日經民眾檢舉，由法務部調查局高雄市調查處搜索查獲，並扣得如附表一、二所示之物。二、案經法務部調查局高雄市調查處移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、訊據被告甲○○對於右揭擔任金記、弘富二家公司之負責人，未取得經營期貨顧問事業之許可，即提供場地、設備、免付費電話及匯率資訊予客戶，並招攬客戶予澳門利弘公司簽訂外匯保證金買賣契約等情供承不諱，核與證人丙○○、乙○ ○證述之情節相符，並有扣案之附表一、二所示之物可資佐證。被告雖辯稱：伊不知道經營期貨顧問事業需經許可、核准云云。然查：（一）按期貨交易法第三條第一項第四款所規範之「槓桿保證金契約」，係指依其他期貨市場之規則或實務，當事人約定一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約，為期貨交易之一種。又所謂「外匯保證金交易」（或稱外幣保證金交易），係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之倍數範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易。此項交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向軋平（即下稱之「平倉」）而僅結算買賣差價。雖外匯保證金契約之標的為外國貨幣，且以締約時所約定之現貨市場之匯價計算差價，惟因實務上客戶與銀行間所簽訂外匯保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，且若契約自一銀行營業日延續至下一銀行營業日，則客戶由於契約延續之差價所獲致之損益，經銀行確定後，即存入客戶外匯保證金帳戶，或自其中扣除。換言之，外匯保證金契約雖然得於當日要求平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約時並不知何時會平倉，得視匯率之變動而決定平倉日，是該等契約實際上無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質。此種契約因具有：⑴以保證金交易；⑵未來期間履約特性；⑶每日結算之期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，為期貨交易契約之一種。因之，「外匯保證金交易」係屬期貨交易法第三條第一項第四款所規定之槓桿保證金契約，為期貨交易之一種，除有期貨交易法第三條第二項豁免之適用外，應受期貨交易法之規範。本件審諸扣案之合約書所載，由金記公司、弘富公司轉介予澳門利弘公司之客戶，其實際進行之交易方式：客戶需先匯款至澳門利弘公司所指定之銀行存入保證金，再由客戶自行下單買賣，買賣每口均由澳門利弘公司抽取手續費，買賣應於當日平倉，未能平倉即需追加保證金，雙方僅結算差價，以明瞭盈虧，並無實際買賣外匯貨幣等情，顯與上述外匯保證金交易相同，為期貨交易類型之一，應受期貨交易法之規範至明。（二）次按期貨顧問事業係指接受委任，對期貨交易有關事業提供研究分析意見或建議，或發行有關期貨交易之出版品，或舉辦有關期貨交易之講習等業務。而經營期貨顧問事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，期貨交易法第八十二條第一項定有明文。被告經營之金記、弘富二公司，招攬客戶至海外利弘公司開立美金帳戶，並提供場所、設備及相關外匯資訊，供客戶自行下單買賣交易外匯，即屬經營期貨顧問事業（見財政部證券暨期貨管理委員會八十七年六月編印「證券交易法及其輔助法規業務簡報及實務問題座談資料」之「期貨實務問題研討節」第三十五頁）。被告所經營之金記、弘富二公司，營業項目不包含期貨顧問事業，亦未取得主管機關財政部證期會之許可，為被告所自承，並有該二公司營利事業登記證及經濟部公司執照影本各一紙附卷可稽。按任何人不得以不知法律脫免刑責，刑法第十六條前段定有明文，況被告為公司負責人，即應對其公司所經營之營業項目有無違法負有注意義務，自難諉為不知，其辯稱：不知道經營期貨顧問事業要取得許可云云，並不可取。綜上，事證明確，被告前揭未經許可，擅自經營期貨顧問事業，違反期貨交易法規定之犯行，應堪認定。二、核被告所為，係未經許可，擅自經營期貨顧問事業，應依期貨交易法第一百十二條第五款之規定論罪科刑。公訴人雖漏未就被告前開自八十九年一月間起至同年十一月間止，未經許可，擅自經營期貨顧問事業之犯行起訴，惟此部分與經本院前開論罪科刑之違法經營行為，有繼續犯性質之實質上一罪關係，本院自得對此部分併予審究。審酌被告素行尚可，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，本次因一時失慮，致罹刑章，犯後態度良好，及其擔任公司負責人，竟未予詳查而違法經營期貨顧問事業，干擾國內金融秩序，犯罪期間非長等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案如附表一、二所示之物，均為被告所有，且供其本件犯罪所用之物，已據被告供明無訛（本院九十一年一月二十四日審判筆錄），應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。三、公訴意旨另以：被告經營之上開二公司，未經主管機關證期會許可，除擅自經營期貨顧問事業外，同時經營期貨買賣交易、槓桿業務及客戶可委由該二公司操作下單，違法經營期貨經理事業，亦涉有期貨交易法第一百十二條第三款、第四款未經許可擅自經營期貨商、槓桿交易商，第五款未經許可經營期貨顧問事業罪嫌，及公司法第十五條第三項公司負責人經營登記範圍以外之業務罪嫌，且與前開論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係云云。惟查：（一）按期貨商係指依國內外期貨交易所或其他期貨交易市場之規則或實務，直接經營從事衍生性金融商品買賣之期貨交易業務者，其交易地點需在期貨交易所內為限，且期貨商之組織以股份有限公司為限，並需具備一定資本額及規模；又槓桿交易商係指直接從事有關槓桿契約之交易行為者而言，與觀之期貨交易法第三條及財政部證期會依期貨交易法授權所訂定之期貨商設置標準、槓桿交易商設置標準即明，顯與期貨經理、顧問或其他服務事業乃從事中間仲介、提供與期貨相關之周邊服務，並非直接在期貨交易所內從事期貨交易，係屬間接從事期貨事業之性質有異，此觀之期貨交易法第四章期貨業將之以三節分別規定亦明。本件扣案證物並無足佐認被告所經營之金記、弘富二公司有上開直接經營期貨商、槓桿交易商之行為，本院復查無其他證據足資證明被告有何經營期貨商或槓桿交易商之行為，其此部分本應諭知無罪。（二）再按被告行為後，公司法業於九十年十月十三日修正施行，將包含第十五條第三項公司負責人違法經營登記以外之業務在內等相關刑責規定，均予刪除，是依新修正公司法之規定，被告之行為已經除罪化，即不構成犯罪。被告行為後法律已廢止其刑罰，依刑法第三百零二條第四款之規定，此部分本應諭知免訴判決。（三）又被告自調查局訊問起，即堅決否認有何代客下單操作外匯買賣，未經許可而擅自經營期貨經理事業之犯行，核與證人丙○○、乙○○於調查局及本院訊問時證稱：客戶均係自行下單等情節相符，且觀之扣案附表二編號七之弘富公司委任授權書，係載明：處理客戶帳號之顧問與分析等情，參以依受保護證人（真實姓名、年籍詳卷）於本院證述：伊以前有從事期貨工作，此次係看報紙應徵金記公司之業務員，然未實際在該公司工作，僅因懷疑而為本件檢舉等語，顯未能佐證被告所經營之上開二公司有何實際代客下單、操作外匯買賣之違法從事期貨經理之行為甚明，自難僅憑其臆測之詞，遽入被告於罪。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告確有何公訴人所指之未經許可，擅自經營期貨經理事業之犯行，本應為其此部分無罪之諭知。（四）綜上，上開三部分本應分別為其無罪、免訴之諭知，惟公訴人認被告所涉此部分三罪之犯行，與前揭論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪、免訴之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，期貨交易法第一百十二條第五款，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。本案經檢察官高嘉惠到庭執行職務。中華民國九十一年二月七日臺灣高雄地方法院刑事第六庭審判長法官趙家光法官張世賢法官林韋岑右正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。書記官潘美碧中華民國九十一年二月七日【附表一：金記公司之物】 ┌─┬───────────┬────┬───┐ │編│ 物品名稱 │數量│備註│ │號│ │ │ │ ├─┼───────────┼────┼───┤ │1 │登報廣告資料 │一冊│ │ ├─┼───────────┼────┼───┤ │2 │客戶匯款資料 │七張 │ │ ├─┼───────────┼────┼───┤ │3 │客戶匯款資料 │一本 │ │ ├─┼───────────┼────┼───┤ │4 │九十年一月通話明細清單│八張 │ │ ├─┼───────────┼────┼───┤ │5 │富邦銀行高雄分行帳戶資│四張 │ │ │ │料 │ │ │ ├─┼───────────┼────┼───┤ │6 │員工資料 │一冊 │ │ ├─┼───────────┼────┼───┤ │7 │營利暨教育訓練資料 │一冊 │ │ ├─┼───────────┼────┼───┤ │8 │營業暨員工教育訓練資料│一冊 │ │ │ │ │ │ │ ├─┼───────────┼────┼───┤ │9 │營業暨教育訓練資料 │一冊 │ │ ├─┼───────────┼────┼───┤ │10│營業暨員工教育訓練資料│一冊 │ │ ├─┼───────────┼────┼───┤ │11│客戶交易資料 │七張 │ │ ├─┼───────────┼────┼───┤ │12│營利事業登記證、公司執│二張 │ │ │ │照 │ │ │ ├─┼───────────┼────┼───┤ │13│利弘國際顧問有限公司合│一冊 │ │ │ │約書 │ │ │ ├─┼───────────┼────┼───┤ │14│營業資料 │一冊 │ │ └─┴───────────┴────┴───┘ 【附表二：弘富公司之物】 ┌─┬───────────┬────┬───┐ │編│ 物品名稱 │數量│備註│ │號│ │ │ │ ├─┼───────────┼────┼───┤ │1 │營利事業登記證及公司執│三張 │ │ │ │照 │ │ │ ├─┼───────────┼────┼───┤ │2 │客戶保證書及合約書 │一冊 │ │ ├─┼───────────┼────┼───┤ │3 │利弘國際公司日結單 │一冊 │ │ ├─┼───────────┼────┼───┤ │4 │國際電話通話明細表 │一冊 │ │ ├─┼───────────┼────┼───┤ │5 │客戶信用利潤申請書及開│十一張 │ │ │ │戶通知書 │ │ │ ├─┼───────────┼────┼───┤ │6 │客戶銀行匯款水單 │一冊 │ │ ├─┼───────────┼────┼───┤ │7 │委任授權書 │一冊 │ │ ├─┼───────────┼────┼───┤ │8 │登報應徵員工廣告 │一冊 │ │ ├─┼───────────┼────┼───┤ │9 │員工應徵申請表 │一冊 │ │ ├─┼───────────┼────┼───┤ │10│員工職前訓練表 │一冊 │ │ ├─┼───────────┼────┼───┤ │11│員工出勤統計表 │一冊 │ │ ├─┼───────────┼────┼───┤ │12│模擬買賣紀錄表 │一冊 │ │ ├─┼───────────┼────┼───┤ │13│寶財通金融機申購書 │一冊 │ │ ├─┼───────────┼────┼───┤ │14│外匯保證金交易文宣資料│一冊 │ │ └─┴───────────┴────┴───┘ 如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。【附錄本判決論罪科刑條文】期貨交易法第一百一十二條第五款：有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：五未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。

臺灣高雄地方法院九十年度訴字第一三О三號

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