臺灣高雄地方法院90年度訴字第1753號

• 裁判案由: 偽造文書等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 94 年 06 月 17 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　90年度訴字第1753號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　丙○○
乙○○　男　49歲
上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（89年度偵字第28545 號、90年度偵字第11078號），本院判決如下：
主 文
丙○○共同行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
乙○○被訴違反商標法部分，無罪；被訴偽造文書部分，公訴不受理。
事 實
一、丙○○、乙○○（另行告發）明知未經「那麓灣實業社」負責人丁○之同意或授權，竟共同基於行使偽造私文書之犯意聯絡，利用「那麓灣實業社」負責人丁○前將「那麓灣實業社」及「丁○」之印章，交予乙○○，委託乙○○持以代收信件或代為開立「那麓灣實業社」販賣商品所應開立收據之機會，先由乙○○於不詳時地，盜用前述「那麓灣實業社」及「丁○」之印章，於空白之免用統一發票收據上蓋用「那麓灣實業社」、「丁○」之印文各1 枚，再由丙○○於民國89年6 月27日，在高雄市○○區○○路158 號，依乙○○之指示，於前述業已蓋有「那麓灣實業社」、「丁○」印文之免用統一發票收據上填載品名、數量、單價及總額之內容，共同偽造那麓灣實業社制作之免用統一發票收據1 紙，再以寄送之方式，交予蕭震台而行使之，足以生損害於「那麓灣實業社」及丁○本人。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按於92年5 月28日修正、於同年11月28日施行前之商標法第60條雖規定：「在評定程序進行中，凡有關於商標專用權之民事或刑事訴訟者，應於評定商標專用權之評決確定，停止其訴訟程序之進行」，然商標法於92年5 月28日修正時，因立法者認為民事或刑事訴訟以商標之註冊是否有效為判斷之依據者，若該商標正於異議審理中，於異議審定確定前，是否停止其訴訟程序之進行，宜由司法機關依職權決定之，且該關於審理程序中得停止訴訟之規定，於評定程序中亦有適用（商標法第49條、第56條立法理由參照），故於修正後商標法第49條規定：「在異議程序進行中，凡有提出關於商標權之民事或刑事訴訟者，得於異議審定確定前，停止其訴訟程序之進行」，並於同法第56條規定：「第40條第2 項、第3 項、第41條第1 項、第2項
、第42條至第45條、第47條及第49條規定，於商標之評定準用之」，而將停止訴訟程序與否，改由法院依職權決定之。經查，本院前雖因被告乙○○對於上開註冊號數247551號商標提出評定，並具狀聲請停止訴訟程序之進行，而於90年9 月21日裁定停止訴訟程序之進行，且該評定商標專用權之評決，迄今仍未確定，惟本院於92年5 月28日商標法修正，並於92年11月28日施行後，審酌全案之情節，認已無停止本案訴訟程序進行之必要，爰進行本案之審理，合先敘明。
二、次按，刑事訴訟法關於證人之訊問，採具結制度，其用意在擔保證言之真實性及憑信性，並提高證人之責任心及警戒心，使為誠實之陳述，是具結乃證言真實性之程序擔保，若違背具結之規定，未令證人於供前或供後具結，又無不得令其具結之原因，其所為之證言即難認係合法之證據（最高法院34年上字第824 號判例意旨參照），故於92年2 月6 日增訂公布、於92年9 月1 日施行之刑事訴訟法第158 條之3 明定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」。查告訴人之代理人彭上華、證人丁○，為被告以外之第三人，證人即共同被告丙○○、乙○○個人對於其他共同被告之案件而言，亦為被告以外之第三人，本質上均屬證人，且無依法不得命其具結之原因，然檢察官於偵查中訊問證人即告訴人之代理人彭上華、證人丁○，及針對其他共同被告之案件，訊問證人即被告丙○○、乙○○時，除於89年11月15日訊問證人即被告乙○○時，曾命證人即被告乙○○具結外，均未命其等具結，是證人即告訴人之代理人彭上華、證人丁○於偵查中檢察官訊問時所為之證言、證人即共同被告丙○○、乙○○對於其他共同被告之案件，於偵查中檢察官訊問時所為之證言，除證人即被告乙○○於89年11月15日檢察官訊問時所為之陳述外，均無證據能力，不得作為證據。
三、再按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；再被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；另被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；再下列文書，亦得為證據：1 除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。2 除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。3 除前2 款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第1 項、第2 項、第159 條之2 、第159 條之4 、第159 條之5
第1 項、第2 項分別定有明文。查：
㈠證人蕭震台於偵查中在檢察官訊問時所為之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，然此乃證人蕭震台於偵查中向檢察官所為之陳述，且本院審酌證人蕭震台陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，應認證人蕭震台於偵查中向檢察官所為之陳述，符合刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，得為證據，而有證據能力。
㈡內政部核備人民團體申請案件簡復單、商標註冊證影本各1 紙，雖為被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據，然分別為內政部及經濟部之公務員於職務上製作，經常處於可受公開檢查之狀態，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正之證明文書，應屬刑事訴訟法第159 條之4 第1 款所稱之證明文書，又查無證據證明上開書面陳述，顯有不可信之情況，揆諸刑事訴訟法第
159 條之4 第1 款之規定，應認得為證據，而有證據能力。
㈢臺東區中小企業銀行匯款人蕭震台、收款人乙○○之匯款申請書代收入傳票影本1 紙、高雄銀行屏東分行90
年1 月15日90高銀屏存字第45號函所附之存款印鑑卡影本1 紙、交易查詢清單2 紙，雖均為被告以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，然上開匯款申請書代收入傳票上匯出匯款認證欄、前揭存款印鑑卡上帳號欄，及前述交易查詢清單2 紙所載之內容，分別為從事業務之人臺東區中小企業銀行、高雄銀行從業人員於通常業務過程不間斷而準確記載，且係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，屬於刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所稱之紀錄文書，又查無證據證明上開紀錄文書，顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之4 第2 款之規定，應認得為證據，而有證據能力。
㈣證人即被告乙○○個人於檢察事務官調查中，對於共同被告丙○○之案件所為之陳述，對於共同被告丙○○而言，雖為被告以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，且檢察官及被告丙○○於審判中均未聲請傳喚證人即被告乙○○，亦不存在其於檢察事務官調查中所為之陳述，與審判中之證言不符之情形，惟因檢察官及被告丙○○於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1
項不得為證據之情形，未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為同意作為證據，且本院審酌言詞陳述之證據取得過程並無瑕疵、與待證事實具有關連性等情況，認為適當，應認依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，得為證據，而有證據能力。
四、復按，傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為之規範。卷附之免用統一發票影本1 紙，乃公訴人指訴被告丙○○涉嫌行使偽造私文書之影本，卷附被告乙○○販賣之背章、工務袋之照片影本各1 紙，乃以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，性質上均非供述證據，自無刑事訴訟法第159 條第1 項規定之適用，附此敘明
貳、實體方面：
一、有罪部分：
㈠訊據被告丙○○對於上揭時地，因受共同被告乙○○之指示，於業由共同被告乙○○於不詳時地持「那麓灣實業社」及「丁○」之印章，蓋用「那麓灣實業社」及「丁○」印文各1 枚之前揭免用統一發票收據上，填載文字及金額，而與共同被告乙○○共同制作上開免用統一發票收據，並將該免用統一發票收據寄予他人之事實供認不諱，惟矢口否認有上開犯行，辯稱：那麓灣實業社乃漢威企業社之協力廠商，平日將該印章置於漢威企業社內，員工均自行取用，那麓灣實業社之負責人丁○同意開立前揭免用統一發票收據云云。經查：
⒈被告丙○○於前揭時、地因受共同被告乙○○之指示，於業由共同被告乙○○於不詳時地持「那麓灣實業社」及「丁○」之印章，蓋用於「那麓灣實業社」及「丁○」之印文各1 枚之前揭免用統一發票收據上，填載文字及金額，而與共同被告乙○○共同制作上開免用統一發票收據，並將該免用統一發票收據寄予他人之事實，業據被告丙○○於本院審判中供承在卷（參見本院90年9
月14日訊問筆錄、94年3 月11日準備程序筆錄、94年6
月3 日審判筆錄，即本院卷第18頁、第144 頁、第219
頁、第220 頁），核與證人即那麓灣實業社之負責人丁○於本院審判中結證：前揭免用統一發票收據上之文字，並非伊所填載等語（參見本院94年6 月3 日審判筆錄，本院卷第211 頁）相符，並有上揭免用統一發票收據影本1 紙在卷可按【參見臺灣高雄地方法院檢察署89年度偵字第28545 號（下稱偵查卷卷A）第22 頁】。再上開免用統一發票收據，乃隨同包裏一併寄予蕭震台等情，並據證人蕭震台於偵查中結證屬實（參見偵查卷卷A
第44頁），足認上揭免用統一發票收據1 紙，乃被告丙○○與共同被告乙○○以前述方式共同制作，並以寄送方式，交予蕭震台無疑。
⒉那麓灣實業社之負責人丁○僅有將上開「那麓灣實業社」及「丁○」印章交予被告乙○○，委託其持以代收郵件及代為開立那麓灣實業社販賣商品所應開立收據，前揭免用統一發票收據上所載之商品，並非那麓灣實業社負責人丁○所販賣之商品，那麓灣實業社之負責人丁○亦未授權丙○○制作上開免用統一發票收據之事實，業據證人即那麓灣實業社之負責人丁○於本院審判中結證屬實（參見本院94年6 月3 日審判筆錄，本院卷第211
頁、第212 頁），可見那麓灣實業社之負責人丁○，並未授權或同意被告丙○○或乙○○於其等經營之漢威企業社販賣商品後，使用前開那麓灣實業社及丁○之印章，制作前揭免用統一發票收據。
⒊按持有他人印章，逾越權限擅自使用，仍無解於盜用之行為（最高法院76年度臺上字第3997號判決意旨參照）。本件被告丙○○明知那麓灣實業社之負責人丁○，並未授權或同意其與共同被告乙○○於販賣非那麓灣實業社之商品後，使用上開「那麓灣實業社」及「丁○」之印章，制作上開免用統一發票收據，竟於販賣非那麓灣實業社之商品後，與共同被告乙○○以前述方式，使用前揭那麓灣實業社及丁○之印章，開立前述免用統一發票收據，寄送予蕭震台，提出而有所主張，其等之行為，顯然足以生損害於那麓灣實業社及丁○本人，被告丙○○與共同被告乙○○2 人有共同盜用上開那麓灣實業社及丁○印章，偽造上開免用統一發票收據而持以行使之犯行，至為灼然。
⒋至證人丁○於本院審判中雖結證：因本件確有買賣行為，伊認為該免用統一發票收據，並非偽造云云（參見本院94年6 月3 日審判筆錄，本院卷第208 頁），惟此僅係證人丁○個人針對被告前揭行為所為之法律評價，乃非以實際經驗為基礎之個人意見之詞，尚不得作為認定犯罪事實之證據。
⒌綜上所陳，被告丙○○上開辯解，無非事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告丙○○之犯行，洵堪認定。
㈡核被告丙○○所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪。被告丙○○與共同被告乙○○有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告盜用上開「那麓灣實業社」及「丁○」印章之行為，乃偽造私文書之階段行為，為偽造私文書之行為所吸收，不另論罪。又其偽造私文書後復持以行使，偽造私文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告丙○○因受共同被告乙○○之指示而遂行上開犯行之動機、犯罪所生之損害，及犯罪後猶未坦承犯行態度尚非良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告行為後，刑法第41條已於90年1 月4 日修正，於90年1 月10日公布，並自同年1 月12日起生效，修正後刑法第41條第1項
：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之罪，而受6個
月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金」之規定，較之修正前之刑法第41條以「犯最重本刑為3 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告」，始得易科罰金之規定，以修正後刑法第41條第1 項之規定有利於被告，被告行為時雖在刑法第41條修正生效前，惟依刑法第2 條第1 項前段規定，仍應適用裁判時即修正後之刑法第41條第1 項規定，諭知易科罰金之折算標準。
㈢另按，刑法第219 條所定不問屬於犯人與否沒收之者，以偽造之印章、印文或署押為限，盜用者不在其列。而盜用他人真印章所蓋之印文，並非偽造印章之印文，不在刑法第219 條所定必須沒收之列（最高法院48年臺上字第1533號、48年臺上字第113 號判例足參）。本件被告盜用上開「那麓灣實業社」及「丁○」之印章，於前揭免用統一發票收據上蓋用之印文，為真正之印文，並非偽造之印文，爰均不另宣告沒收，併此敘明。公訴人認上開印文，應依刑法第219 條之規定，宣告沒收，容有誤會，併此敘明。㈣公訴意旨另以：被告丙○○明知某不詳年籍之人所製造之背章、工務袋上之標章貼，係意圖欺騙他人，使用相同於「甲○○○○總會」所取得註冊號數第245771號（正聯合商標註冊第93203 號）之商標圖樣（起訴書誤載為標章圖樣），竟基於意圖營利之概括犯意，連續買入後，旋即在上址販售予不特定人。嗣於89年6 月27日，為「甲○○○○總會」派人在前址購買印有該標章圖樣之背章、工務袋後，始查悉上情。因認被告丙○○另犯修正前之商標法第63 條 之販賣仿冒商標商品罪嫌（起訴書雖記載被告丙○○涉犯修正前之商標法第77條準用第63條之販賣仿冒商標商品罪，惟查，修正前之商標法第77條準用第63條之罪，乃販賣仿冒團體標章罪，而上開圖樣，所取得乃註冊號數245771號之商標，而非團體標章，公訴人認被告涉犯修正前之商標法第77條準用第63條之販賣仿冒商標商品罪，尚有未洽）。然查：
⒈按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年臺上字第4986號判例可稽。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年上字第67號判例意旨亦甚彰明。再按，於92年5 月28日修正前商標法第63條之販賣仿冒商標商品罪，係以行為人明知其所販賣之物，為意圖欺騙他人，於同一商品或類似商品，使用相同或近似他人註冊商標之圖樣，仍予販賣，為其構成要件。又所謂明知，應指直接故意，若為間接故意或過失，均難繩以該條之罪。
⒉公訴人認被告丙○○另涉上開部分之犯行，無非係以：⑴證人即告訴人之代理人彭上華偵查中於檢察官訊問、檢察事務官詢問時所為之證言；⑵證人蕭震台於偵查中檢察官訊問時、證人丁○於偵查中檢察官訊問、檢察事務官詢問時之證言；⑶臺東區中小企業銀行匯款人蕭震台、收款人乙○○之匯款申請書代收入傳票影本1 紙、高雄銀行屏東分行90年1 月15日90高銀屏存字第45號函所附之存款印鑑卡影本1 紙、交易查詢清單2 紙；⑷內政部核備人民團體申請案件簡復單、上開商標之商標註冊證、免用統一發票收據影本各1 紙、被告乙○○販賣之背章（即起訴書所指告訴人所製造之標章圖樣）、工務袋之照片各1 幀，資為論據。
⒊本件被告丙○○對於77年間，與共同被告乙○○結婚後，即於下班以後，偶而幫助共同被告乙○○販賣漢威企業社販賣之童子軍所用商品，且曾賣出上有近似於註冊號數245771號商標圖樣之工務袋予他人之事實供認不諱，惟堅決否認有上開犯行，辯稱：不知所販賣之商品，使用他人註冊之商標圖樣等語。經查：
⒈被告丙○○於上揭時、地，販賣漢威企業社販售之童子軍所用商品，並有出賣上有近似於註冊號數245771號商標圖樣之工務袋予他人之事實，業據被告丙○○於本院訊問、準備程序及審判中供承不諱（參見本院90年9 月14日、91年1 月25日訊問筆錄、94 年3月11日準備程序筆錄、94年6 月3 日審判筆錄，本院卷第19頁、第71頁、第144 頁、第219 頁），而漢威企業社所販賣之背章及工務單上之圖樣，確與前揭註冊號數第245771號之商標圖樣近似，亦有被告乙○○販賣之背章、工務袋之照片影本、經濟部中央標準局商標註冊證各1 份附卷可參（參見偵查卷卷A第23 頁正、反面），雖足認被告丙○○確有於上揭時地，販賣上有近似於註冊號數245771號商標圖樣之商品等情，惟被告丙○○是否明知其所販賣之物，為意圖欺騙他人，於同一商品或類似商品，使用相同或近似他人註冊商標之圖樣，仍予販賣，尚無從據以論斷。
⒉再上開註冊商標，雖經向前經濟部中央標準局註冊，取得註冊號數第245771號商標專用權，惟查，證人即共同被告乙○○不知上開商標圖樣業已取得商標專用權等情，業據證人乙○○於檢察事務官調查中時證述屬實（參見偵查卷卷A 第65頁），參以商標法既明定相同或近似於中華民國國徽、相同或近似於國際著名組織徽記、徽章、標章，不得申請註冊，而前開註冊號數245771號之商標圖樣，復相同或近似於中華民國國徽，及近似於國際著名組織世界童子軍之徽章，自不免使人認為上開圖樣，不得申請註冊為商標圖樣，且證人乙○○於89年間，主張上開註冊號數第245771號商標，違反修正前商標法第37條第1 款、第3 款、第8 款之規定，提出評定，由經濟部智慧財產局於90年10月4 日以中臺評字第900049號商標評定書為申請不成立之評決後，經循行政訴訟程序爭訟多年以後，於司法機關仍無確定之見解，可知被告乙○○證稱：伊係於甲○○○○總會提出告訴後，始知甲○○○○總會對於上揭圖樣，業已取得商標專用權等語，尚堪採信（詳見理由貳、二、㈢）。本件被告丙○○既僅於上揭時地、僅於下班以後，偶而幫忙販賣共同被告乙○○販賣上開物品，此據被告丙○○於本院審判中供承在卷（參見本院94年6 月3 日審判筆錄，本院卷第219 頁），則被告丙○○於主要從事販賣上開商品之共同被告乙○○尚不知上開圖樣業已取得商標專用權之情形下，能否知悉所販賣之物，為意圖欺騙他人，於同一商品或類似商品，使用相同或近似他人註冊商標之圖樣之商品，自不免令人有所懷疑。是被告黃嘉瑜辯稱：不知所販賣之商品，使用他人註冊之商標圖樣等語，自堪採信。
⒊綜上所陳，本件公訴人對於被告丙○○所涉上開違反商標法犯行，所提出之證據，及指出之證明方法，尚不致達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，尚無從使本院形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，本應為被告丙○○此部分犯罪無罪之諭知，惟公訴人認為被告黃嘉瑜所涉之前揭部分犯行與上開論罪科刑之行使偽造私文書犯行間，具有牽連犯之關係，屬於裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。
二、無罪部分：
㈠公訴意旨略以：被告乙○○為高雄市○○區○○里○○路158 號3 樓「漢威企業社」負責人，專門從事各種登山露營器材、童軍用品、證章、旗幟等紀念品之買賣業務，於89年間，明知某不詳年籍之人所製造之背章、工務袋上之標章貼，係意圖欺騙他人，使用相同於「甲○○○○總會」所取得註冊號數第245771號（正聯合商標註冊第93203
號）之商標圖樣（起訴書誤載為標章圖樣），竟基於意圖營利之概括犯意，連續買入後，旋即在上址販售予不特定人。嗣於89年6 月27日，為「甲○○○○總會」派人在前址購買印有該標章圖樣之背章、工務袋後，始查悉上情。因認被告乙○○涉犯商標法第63條之販賣仿冒商標商品罪嫌（起訴書記載被告丙○○涉犯修正前之商標法第77條準用第63條之販賣仿冒商標商品罪，容有未洽）
㈡本件公訴人認被告乙○○涉犯上開部分之犯行，無非係以：⑴證人即告訴人之代理人彭上華偵查中於檢察官訊問、檢察事務官詢問時所為之證言；⑵證人蕭震台於偵查中檢察官訊問時、證人丁○於偵查中檢察官訊問、檢察事務官詢問時之證言；⑶臺東區中小企業銀行匯款人蕭震台、收款人乙○○之匯款申請書代收入傳票影本1 紙、高雄銀行屏東分行90年1 月15日90高銀屏存字第45號函所附之存款印鑑卡影本1 紙、交易查詢清單2 紙；⑷內政部核備人民團體申請案件簡復單、上開商標之商標註冊證、免用統一發票收據影本各1 紙、被告乙○○販賣之背章（即起訴書所指告訴人所製造之標章圖樣）、工務袋之照片各1 幀，為其論據。訊據被告乙○○對於上開時、地販賣上開物品供承不諱，惟堅決否認有上開犯行，辯稱：依修正前商標法第37條第1 款、第3 款之規定，上開圖樣應不得申請註冊為商標，伊係於甲○○○○總會提出告訴後，始知甲○○○○總會對於上揭圖樣，取得商標專用權，伊已對於前揭圖樣提出評定等語。
㈢按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例足參）。再按，刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪（司法院大法官會議釋字第582 號解釋理由書參照）。經查：
⒈被告乙○○於上揭時、地，販賣上開商品之事實，業據被告乙○○於本院訊問及審判中供承不諱（參見本院91年1 月25日訊問筆錄、本院94年6 月3 日審判筆錄，本院卷第70頁、第213 頁），核與證人蕭震台於偵查中檢察官訊問時結證：當初伊係向乙○○購買，並有匯款予乙○○等語相符（參見偵查卷卷A 第44頁），復有免用統一發票收據、臺東區中小企業銀行匯款人蕭震台、收款人乙○○之匯款申請書代收入傳票、高雄銀行屏東分行上開函文所附之存款印鑑卡影本各1 紙及交易查詢清單2 紙在卷可憑（參見偵查卷卷A 第22頁、第45頁反面），而被告乙○○販賣之背章及工務單上之圖樣，確與前揭註冊號數第245771號之商標圖樣近似，亦有被告乙○○販賣之背章、工務袋之照片影片、經濟部中央標準局商標註冊證各1 份（參見偵查卷卷A 第23頁正、反面），雖足認被告乙○○確有於上揭時地，販賣前揭商品等情，惟被告乙○○是否明知其所販賣之物，為意圖欺騙他人，於同一商品或類似商品，使用相同或近似他人註冊商標之圖樣，仍予販賣，亦無從據以認定。
⒉上開註冊商標，雖經向前經濟部中央標準局註冊，取得註冊號數第245771號商標專用權，惟按，我國商標法於19年制定公布，該法第2 條第1 款即規定相同或近似於中華民國國徽者，不得作為商標，呈請註冊，嗣商標法雖迭次修正，然均有相同內容之規定。又商標法於19年制定公布時，該法第2 條第6 款，雖僅規定相同或近似於世界共知他人之標章使用於同一商品者，不得作為商標，呈請註冊，然於47年10月24日商標法修正時，除將該規定之條次，修改為同法第2 條第8 款外，內容亦修正為相同或近似於世所共所知他人之標章者，不得作為商標申請註冊，而將使用於同一商品之限制刪除，其後，商標法雖數度修正，然亦有相同內容之規定。而於82年12月22日修正公布之商標法第37條第1 款亦明定商標圖樣有相同或近似於中華民國國徽者，不得申請註冊，同條第3 款則規定相同或近似於紅十字章或其他國內或國際著名組織徽記、徽章、標章者，不得申請註冊，嗣86 年5月7 日商標法雖再次修正，惟亦未修正上開規定之內容。查上開註冊號數245771號之商標圖樣，其中間之圖樣相同或近似於中華民國國徽，其外圍之圖樣則與國際著名組織世界童子軍之世界童子軍徽相若，均為百合花之3 片花瓣，左、右2 片花瓣上各有1 顆星，而近似於國際著名組織世界童子軍之徽章，此觀之卷附經濟部中央標準局商標註冊證影本1 紙上所示之商標圖樣自明。商標法既明定相同或近似於中華民國國徽、相同或近似於國際著名組織徽記、徽章、標章，不得申請註冊，而前開註冊號數245771號之商標圖樣，復相同或近似於中華民國國徽，及近似於國際著名組織世界童子軍之徽章，自不免使人認為上開圖樣，不得申請註冊為商標圖樣。被告乙○○辯稱：依修正前商標法第37條第1 款、第3 款之規定，上開圖樣應不得申請註冊為商標，伊係於甲○○○○總會提出告訴後，始知甲○○○○總會對於上揭圖樣，取得商標專用權等語，自非全然無稽。⒊且被告乙○○前於89年間，業因主張上開註冊號數第245771號商標，違反修正前商標法第37條第1 款、第3款
、第8 款之規定，提出評定，經濟部智慧財產局於90年10月4 日以中臺評字第900049號商標評定書為申請不成立之評決後，被告乙○○不服，提起訴願、行政訴訟，最高行政法院因認：商標圖樣「相同或近似於中華民國國旗、國徽、國璽、軍旗、軍徽、印信、勳章或外國國旗者。」、「相同或近似於紅十字章或其他國內或國際著名組織名稱、徽記、徽章、標章者。」及「相同或近似於同一商品習慣上通用之標章者。」不得申請註冊，為本件系爭聯合商標延展註冊時商標法第37條第1 項第1 、3 、8 款所明定。而上開第1 款規定所稱商標圖樣不得相同或近似於中華民國國徽，第2 款所謂商標圖樣不得相同或近似於著名組織之徽記或標章，其目的係以為維護國家之尊嚴及著名組織之聲譽，如准許以中華民國國徽或著名組織之標章作為營利上之商標使用，則有損其尊嚴或聲譽。故上引商標法第37條第1 項第1 款第3 款規定之國徽或著名組織之標章等，似不得作為商標之標的，該條亦無例外准許政府機關或相關組織不受限制之規定。再參酌92年5 月28日公布之商標法第23 條
第3 項，僅規定同條第1 項第7 款及第8 款，於政府機關或相關機構為申請人時，不適用之，並未將第5 款之國旗、國徽等作除外之規定，由此法理推之，依本件商標延展註冊時之商標法規定，無論其為代表國家之政府或其他相關組織，可否以國徽或著名組織標記作為商標而為營利上使用，自有深究之餘地。原處分以參加人代表我國參加世界童子軍運動組織為會員，其以甲○○○○總會名義提出商標註冊之商標圖樣具有國徽表徵之青天白日及類似國際童子軍標章，作為商標圖樣，正足為代表我國為該組織會員之象徵，因認本件無本件系爭商標延展時商標法第37條第1 、3 款規定之違反，訴願決定及原判決加以維持，均嫌速斷而有可議。且認甲○○○○總會於原審曾主張國徽與國民黨徽不同，則本件系爭商標所使用之標記是否屬於國徽，或僅為國民黨黨徽，且該部分在整體系爭商標中，是否已構成相同或近似我國國徽之程度，此等事實關係是否違反行為時商標法第37條第1 項第1 款規定，自有詳加查明之必要，乃於93年11月5 日以93年度判字第1403號行政法院判決判處原判決廢棄，訴願決定及原處分均撤銷，有上開最高行政法院判決1 份在卷可按。足見上開圖樣，是否違反修正前之商標法第37條第1 款及第3 款之規定而不得申請註冊，確有可疑，致於被告乙○○循行政訴訟程序爭訟多年以後，於司法機關仍無確定之見解，益徵被告乙○○因認上開圖樣，違反修正前之商標法第37條第1 項第1 款及第3 款之規定，不得申請註冊，而不知上開註冊商標之圖樣乃業經他人註冊之商標圖樣，尚非無此可能，本諸罪疑唯輕之證據法則，自難遽認被告乙○○，販賣上開物品以前，應已明知其所販賣之物，為意圖欺騙他人，於同一商品或類似商品，使用相同或近似他人註冊商標之圖樣之商品，而仍予販賣，涉犯修正前商標法第63條之罪責。
⒋綜上所陳，本件公訴人對於被告乙○○所涉前開違反商標法犯行，所提出之證據，及指出之證明方法，經本院合法調查，尚不足以說明本院以形成有罪之心證，不能證明被告乙○○有上開部分之犯罪，自應為被告乙○○無罪之諭知。
參、公訴不受理部分：
一、公訴人於本院94年6 月3 日審判期日，被告丙○○、乙○○供稱上開免用統一發票收據制作之經過後，以言詞追加起訴被告乙○○另與被告丙○○共同涉犯刑法216 條、第210 條之行使偽造私文書罪嫌，與其所犯上開違反商標法第63條之罪，具有牽連犯之關係等語。
二、按案件起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第1 款定有明文。次按，於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴。追加起訴，得於審判期日以言詞為之，刑事訴訟法第265 條第1 項、第2 項亦有明文。而刑事訴訟法第265
條第1 項所謂「相牽連之犯罪」，係指同法第7 條所列之相牽連之案件，且必為可以獨立之新訴，並非指有方法與結果之牽連關係者而言（最高法院83年臺抗字第270 號判例參照）。至於是否相牽連之案件，應從起訴形式上觀察，而非以審理結果而為認定（最高法院90年度臺上字第
5899號判決可參）。經查，公訴人雖於本院94年6 月3 日審判期日，被告丙○○、乙○○供稱上開免用統一發票收據制作之經過後，以言詞追加起訴被告乙○○另與被告丙○○共同涉犯刑法216 條、第210 條之行使偽造私文書罪，與其所犯上開違反商標法第63條之罪，具有牽連犯之關係，惟從公訴人追加起訴之形式上觀察，顯係就與本案有方法結果牽連關係之犯罪，而非就與本案相牽連之案件，追加起訴，是其追加起訴，核與刑事訴訟法第265 條第1
項之規定，顯有未合，公訴人此部分之追加，難認合法，其追加起訴之程序違背規定，爰不經言詞辯論，應諭知不受理之判決。
肆、至被告乙○○是否與被告丙○○共同偽造上開免用統一發票收據而行使，涉犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪嫌，因未經起訴，且本院就被告乙○○上開涉嫌違反商標法罪嫌部分，諭知無罪之判決，與本案亦不生牽連犯之關係，本院自不得併予審究，應由檢察官另行偵辦，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1
項、第303 條第1 款，刑法第2 條第1 項前段、第28條、第216
條、第210 條、第41條第1 項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1
條前段、第2 條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　6 　　月　　17　　日刑事第十二庭 審判長法　官 張維君
法 官 劉惠娟
法 官 伍逸康
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
（須附繕本）
中　　華　　民　　國　　94　　年　　7 　　月　　1 　　日書記官 蘇 豫
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216 條
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。