90年度重訴字第69號｜刑事：違反組織犯罪防制條例等｜裁判日期：97 年 06 月 13 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　90年度重訴字第69號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被　　　告　天○○ 義務辯護人　王梵緒律師被　　　告　丁○○ 選任辯護人　尤挹華律師郭正鵬律師被　　　告　地○○ 現於臺灣高雄監獄未○○ 己○○ 子○○ 亥○○ 玄○○ Ｃ○○ 上　一　人選任辯護人　鄭國安律師吳麗珠律師蘇佰陞律師被　　　告　甲○○ 戊○○ 庚○○ 上三人共同選任辯護人　柯尊仁律師被　　　告　辰○○ 選任辯護人　吳建勛律師陳慧錚律師李汶哲律師上列被告因違反組織犯罪防制條例等案件，經檢察官提起公訴（89年度偵字第24623 號、90年度偵字第15541 號、第12044 號、第12582 號），本院判決如下：主文地○○犯恐嚇危害安全罪（恐嚇Ｔ○○部分），處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。天○○犯恐嚇危害安全罪（恐嚇宇○○等人部分），累犯，處有期徒刑伍月；減為有期徒刑貳月又拾伍日。又犯妨害公務執行罪（杉林分駐所部分），累犯，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月。又共同連續犯竊盜罪（盜採砂石部分），累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案之手提無線電對講機肆台均沒收，減為有期徒刑柒月。應執行有期徒刑拾壹月，扣案之手提無線電對講機肆台均沒收。丁○○共同連續犯竊盜罪（盜採砂石部分），處有期徒刑壹年貳月，扣案之手提無線電對講機肆台均沒收，減為有期徒刑柒月。天○○被訴恐嚇危害安全罪部分（恐嚇Ｔ○○部分）、被訴恐嚇危害安全罪部分（恐嚇丙○○部分）及強制罪部分（妨害丙○○、辛○○行使權利部分），均無罪。地○○被訴恐嚇危害安全罪部分（恐嚇Ｋ○○等人部分）、妨害公務罪部分（杉林分駐所部分）、強制罪部分（妨害Ｂ○○行使告訴權利部分），均無罪。己○○被訴竊盜部分（盜採砂石）及違反組織犯罪防制條例部分，均無罪。未○○、子○○、亥○○、玄○○、Ｃ○○、辰○○、甲○○、戊○○、庚○○均無罪。天○○、地○○、己○○被訴共同傷害罪（傷害Ｂ○○部分）及毀損罪（毀損黃○○、Ｌ○○之物）部分，及地○○被訴傷害罪（於杉林分駐所傷害Ｂ○○部分）之部分，均公訴不受理。事實一、地○○前於民國82年間，因肅清煙毒條例案件先後經臺灣高等法院高雄分院以82年度上訴字第3597號判處有期徒刑2 年2 月，及本院以82年度訴字第3769號判處有期徒刑3 年4 月，二罪應執行有期徒刑4 年10月確定，並於84年7 月26日縮短刑期假釋出監（指揮書執畢日期為87年5 月21日）。詎仍不知悔改，於假釋中之87年1 月間某日晚間，因欲在高雄縣杉林鄉Ｔ○○所經營之樂洋釣蝦場內擺設電動玩具機台營利，經向Ｔ○○表明其情後遭拒，竟基於恐嚇危害安全之犯意，向Ｔ○○恫稱不讓妳的生意做下去等語，並跳入蝦池內來回走動示威後離去，以此加害於Ｔ○○財產之事，致Ｔ○○心生畏懼而危害於安全。二、天○○前於84年間因恐嚇危害安全案件，經臺灣高等法院高雄分院以85年度上易字第322 號判處有期徒刑7 月確定，於86年1 月26日執行完畢。詎其仍不知悔改，於87年11月某日下午2 、3 時許，因其所開設位於高雄縣杉林鄉內之星辰ＫＴＶ剛營業不久，Ｒ○○、宇○○、Ｊ○○、Ｕ○○等人前往該處消費，天○○因與Ｒ○○在前一天有言語衝突，二人再度在席間相見時發生爭吵，天○○竟基於恐嚇危害安全之犯意，向Ｒ○○、宇○○、Ｊ○○、Ｕ○○等人，一一恫以：「沒有給你死的話，杉林鄉會不平靜」等語，以此加害於Ｒ○○、宇○○、Ｊ○○、Ｕ○○生命之事，致Ｒ○○、宇○○、Ｊ○○、Ｕ○○心生畏懼而危害於安全。天○○同時掀桌砸破酒瓶而傷及宇○○（未據告訴），使宇○○等人畏而避席離去。三、緣於88年2 月20日晚間，Ｂ○○送檳榔至杉林鄉○○○道口附近土地公廟時，遭天○○、Ｈ○○、Ｐ○○及不詳姓名年籍男子10餘人圍毆，致Ｂ○○受傷流血倒地，在天○○等罷手離去後，經送醫療傷至翌日凌晨2 時始回家中休養。後Ｂ○○於88年2 月21日上午10時許適見毆打伊之Ｈ○○由高雄縣杉林鄉小叮噹早餐檳榔店前經過，即行追打Ｈ○○。地○○獲悉Ｈ○○遭毆打，即駕駛廂型車載Ｈ○○、Ｐ○○、己○○等10餘人，於88年2 月21日中午11時至12時之間，至上開小叮噹早餐檳榔店，見Ｂ○○、宙○○、乙○○、Ｋ○○等人在店內聊天，即開車衝倒停在騎樓之機車，堵住店門，地○○一夥人即持鐵管入店見人就打，走避不及之Ｂ○○慘遭圍毆成傷。天○○於88年2 月21日下午2 時許，聽聞Ｂ○○向警報案，遂率地○○及手下4 、5 人，衝入杉林分駐所內，天○○見Ｂ○○正在分駐所內等待警方詢問，竟基於妨害公務、傷害之犯意，當場以舉起所內之木椅砸打Ｂ○○之強暴手段，妨害警方執行詢問Ｂ○○之職務，並摔壞該木椅（毀損部分未經告訴），Ｂ○○因於88年2 月20日及21日連續遭毆打而受有左前額、左臉部、左上唇外側、上唇外側、右大腿外側、右手前腕表皮剝脫周圍腫脹、左手姆指瘀血腫脹、右膝蓋擦傷、右足底裂傷、頸部後方表皮擦傷之傷害（傷害部分業經撤回告訴）。四、天○○另與實際經營上昂建設實業有限公司（下稱上昂公司）之丁○○二人合夥經營砂石業務，由丁○○出面承租郭素貞所有之坐落高雄縣杉林鄉○○段705-2 、705-26、705-27、705-28、705-29、705-30、705-42、705-44、705-45、705-47、705-70、705-71、705-72、705-73、705-74、705-75號等16筆土地，充為砂石堆置場。詎丁○○、天○○二人不思合法價購，竟以盜採砂石為貨源，共同意圖為自己不法之所有，並基於概括犯意自89年9 月28日起，在杉林鄉內寮溪月光二號橋下游約250 公尺處之河川公地，未經許可擅採砂石而竊取之，而由均不知情之卯○○（經本院判決無罪確定）僱請挖土機司機戌○○（經本院判決無罪確定）在場盜挖砂石，並由均不知情之壬○○（經本院判決無罪確定）、癸○○（經本院判決無罪確定）、Ａ○○（經本院判決無罪確定）、午○○（經本院判決無罪確定）、巳○○（經本院判決無罪確定）、丑○○（經本院判決無罪確定）、酉○○（經本院判決無罪確定）、Ｄ○○（經本院判決無罪確定）等司機駕駛砂石車，負責運送所竊取之砂石至前開砂石堆置場，此外於上開砂石堆置場由不知情之玄○○負責計算車次，另再責由均不知情之未○○、己○○、子○○等人手持天○○提供之無線電對講機，在現場附近之車輛出入道路指揮交通。迄於89年10月31日下午3 時30分許，已盜採砂石至少251 萬1820公斤以上，並以現場附近施工中之月光隧道工程所開挖之工程棄土方，回填河川公地上之坑洞而掩飾盜採，惟當日已盜挖而來不及回填之坑洞，尚還留有約長20公尺、寬10公尺、深5 公尺。嗣經警獲悉上情而前往埋伏，旋於上開時間衝入取締，因而查獲全情，當場亦扣押盜採砂石間之挖土機一台、IN-757砂石車一部（車上載有盜採之天然砂石）、手提無線電對講機4 台、車裝無線電對講機5 台、砂石進出貨聯單一批。五、案經高雄縣政府警察局旗山分局移送高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、關於證據能力部分一、關於秘密證人A1、A2、A3、A4、A5、A6於警詢之陳述部分：(一)按組織犯罪防制條例第12條第1 項規定：「關於本條例之罪，證人之姓名、性別、年齡、出生地、職業、身分證字號、住所或居所或其他足資辨別之特徵等資料，應由檢察官或法官另行封存，不得閱卷。訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」，次按「被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159 條第1 項亦有明文。 (二)經查，依本案卷內資料，證人A1至A6之證述筆錄，係於警詢下所作成，而非於檢察官或法官面前作成，並無經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序，且屬審判外之陳述，復經被告天○○及丁○○之辯護人於本案審理中爭執其證據能力，依前開法文，則上開證人A1至A6之證述筆錄，應不得為證據，而無證據能力。二、關於證人辛○○、申○○、Ｉ○○、Ｐ○○、丙○○，及同案被告子○○、玄○○、Ａ○○、午○○、戌○○於警詢之陳述部分： (一)按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴訟法第159 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以其於審判中之陳述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之，合先敘明。 (二)經查，關於證人辛○○、申○○、Ｉ○○、Ｐ○○及同案被告子○○、玄○○、Ａ○○、午○○、戌○○於警詢之陳述，對於被告天○○、丁○○而言，均屬審判外之陳述，為傳聞證據，惟證人辛○○、申○○、Ｉ○○、Ｐ○○及同案被告子○○、玄○○、Ａ○○、午○○、戌○○，均於本院審理時以證人身分到庭證述，就其等於上開警詢中陳述整體而言，核與其等在本院審判中之陳述大致相符，是證人辛○○、申○○、Ｉ○○、Ｐ○○及同案被告子○○、玄○○、Ａ○○、午○○、戌○○於警詢中之陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，對於被告天○○、丁○○並無證據能力，此時，當以證人其等於審判中之證述作為證據。 (三)關於證人丙○○於警詢之陳述，對於被告天○○、丁○○而言，屬審判外之陳述，為傳聞證據，而證人丙○○，於本院審理時以證人身分到庭證述，就其於上開警詢中陳述整體而言，除就有無遭收取過路費、有無受暴力威脅存有不符外，其他部分核與其在本院審判中之陳述大致相符。就其中相符部分，依前開說明，其警詢之陳述對於被告天○○、丁○○並無證據能力，此時，當以證人丙○○於審判中之證述作為證據。就其中與本院審判中陳述不符之部分，本院審酌其警詢陳述之時間距事發時較近，證人之記憶應較清晰，且證人丙○○於94年間發生中風，而影響其記憶，業據證人丙○○於本院審判中證述明確，故認證人丙○○就上開不符之部分，其先前於警詢中之陳述應具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，應認此部分之警詢中陳述有證據能力。三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，或當事人、代理人、辯護人知有第159 條第1 項之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。本判決所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人、檢察官於本院最後審判期日或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。貳、有罪部分一、關於事實一之部分 (一)訊據被告地○○固坦承於87年1 月間某日晚間，在前開被害人Ｔ○○所經營之樂洋釣蝦場內，有跳入蝦池中之行為，但矢口否認有恐嚇之犯行，辯稱當時係在開玩笑，看誰有膽量在冬天跳到池子裡，且當時Ｔ○○、宇○○均不在場云云。(二)經查：被告地○○於87年1 月間某日晚間，在前開被害人Ｔ○○所經營之樂洋釣蝦場內，有跳入蝦池中之行為，為被告地○○所是認，核與證人宇○○於警詢及本院中，及證人張松寶、證人即被害人Ｔ○○於本院分別之證述相符，故此部分之事實，實堪認定。 (三)被告地○○上開所辯固核與證人張松寶於本院證述：當天被告地○○有到池子裡玩水，而當時只有伊、被告地○○及Ｇ○○三人在場，Ｔ○○並不在場等語（本院92年3 月25日準備程序筆錄），大致相符。惟被告地○○欲在前開證人Ｔ○○所經營之樂洋釣蝦場內擺設電動玩具機台營利，經向證人Ｔ○○表明其情而遭拒，於上開時間在該樂洋釣蝦場內向證人Ｔ○○恫稱不讓妳的生意做下去等語一節，業經證人Ｔ○○於本院證述：「地○○之前就有提議說要在我的釣蝦場擺機台，但是我並不同意」、「（問：：地○○有要求你要在你的釣蝦場擺機台，他說過幾次？）3 次左右」、「（問：：地○○跳入蝦池那天你的父親宇○○是否在現場？）是。」等語在卷（本院96年6 月12日審判筆錄）。並有當時在場之證人宇○○於偵查時證述：「是地○○要放台子，是他們兄弟要經營的，我女兒（即Ｔ○○）不同意，地○○就不高興跳入蝦池內，並恐嚇稱不讓妳生意做下去，結果蝦子死了1 、2 百斤，並停業3 天，因地○○在蝦池內走動，引起蝦子死亡，經我們拜託才起來。」（89年12月15日偵訊筆錄）等語甚詳。固然證人宇○○於本院審理時改稱於案發時其並不在場，其於偵查中之證述，係聽女兒Ｔ○○及已故之女婿所述云云，惟因證人宇○○於96年6 月12日至本院證述之時，距87年1 月間事發之時已逾9 年，證人宇○○之記憶難免遺忘或錯誤，此由證人Ｔ○○亦明確證述證人宇○○於案發時確實在場可證，故證人宇○○上開其不在場之證述，應屬記憶錯誤，而非可採。另證人Ｔ○○於本院證述時雖亦證稱：「他跳入蝦池那天我沒有與地○○接觸，他跳入蝦池的原因我不清楚」云云，惟被告宇○○於上開釣蝦場內對Ｔ○○有恐嚇之言詞並有跳入蝦池之行為，已據在場證人宇○○於偵查中證述明確，證人Ｔ○○於事發逾9 年後始至本院證述，其不無因事過境遷或已經和解，不願再舊事重提，致為有利於被告地○○之證述，此觀其證述：「他（即被告地○○）之後沒有任何的動作，他只是私下與我說我的蝦子死掉的事情，現在沒有事了。」、「地○○事後有與另一個老闆張松寶接觸談和解的事情。」等語益明。堪認證人Ｔ○○之上開有利於被告地○○之證述，應屬迴護被告地○○之詞，而非可採。參酌證人宇○○於事發9 年後猶記得係因有人欲擺機台，但不讓他擺而發生口角跳入蝦池，堪信被告地○○係因欲擺機台一事未果，心生不滿，而躍入蝦池至明。再參以被告地○○確有跳入蝦池內之行為，詳如上述，因蝦池為釣蝦場中最重要之營生所在，在蝦池內恣意走動，將引起蝦子受到驚嚇等原因死亡，並對於Ｔ○○造成心理上之威嚇，若被告地○○無恐嚇之犯意，自無因為開玩笑而故意跳入蝦池而破壞釣蝦場營業之理。且由被告地○○以言詞恫嚇後，復跳入蝦池，致蝦子死亡1 、2 百斤，不僅造成Ｔ○○於財產上之損害，亦影響其釣蝦場之營業，雖其所為未致Ｔ○○完全不能繼續經營釣蝦場，惟被告地○○以上開言詞及動作所為「不能繼續營業」之惡害通知，依社會一般觀念，已足使人心生畏怖，是被告地○○所為以言詞恫稱「不讓妳的生意作下去」等語，及以跳入蝦池來回走動之示威動作，已致Ｔ○○心生畏懼，亦堪認定。 (四)綜前所述，本案被告地○○前開所辯及證人張松寶之證詞，分屬卸責及迴護被告地○○之詞，應非可採；其向Ｔ○○恫稱不讓妳的生意做下去等語，並跳入蝦池內來回走動示威，且此舉已造成Ｔ○○心生畏怖之事證已臻明確，被告地○○前揭恐嚇犯行已堪認定，應依法論科。二、關於事實二之部分 (一)訊據被告天○○固坦承於87年11月某日下午2 、3 時許，Ｒ○○、宇○○有至其所開設之前揭星辰ＫＴＶ消費，席間伊有罵宇○○，但矢口否認有恐嚇Ｒ○○、宇○○之犯行，辯稱宇○○在席上說沒人能對他怎樣，態度不好，伊就罵宇○○，惟未稱「沒給你死的話，杉林鄉會不平靜」等話云云。(二)經查：於87年11月某日下午2 、3 時許，Ｒ○○、宇○○有至被告天○○前揭所開設之星辰ＫＴＶ消費，當時被告天○○亦在場一節，為被告天○○所坦承不諱，核與證人宇○○於偵查中與本院審理時之證述，及證人Ｎ○○於本院審理時證述此部分之情節相符，故此部分之事實，實堪認定。 (三)又於案發時，被告天○○因與Ｒ○○在前一天有言語衝突，二人再度在席間相見時發生爭吵，竟向Ｒ○○、宇○○、Ｊ○○、Ｕ○○等人，恫以：「沒有給你死的話，杉林鄉會不平靜」等語，致被害人Ｒ○○、宇○○、Ｊ○○、Ｕ○○等人心生畏怖一節，業經證人宇○○於偵查中證述：「Ｒ○○與天○○因前一天在該店內發生口角，當場又吵起，我們在同一包廂的隔桌，經過一陣子天○○指著Ｒ○○用客家話說，沒有給你死的話，杉林鄉不會平靜，然後又唸出Ｊ○○，如沒給他死，杉林鄉也不會平靜，後來又轉身對我桌指著我說，你也是一樣，沒給你死，杉林鄉也不會平靜，我說你憑什麼給我死，天○○就掀桌，然後桌子壓到我的腳，酒瓶也破了把我割傷，然後又指著Ｕ○○說你也一樣，店內的人就將天○○帶離包廂，我們看到天○○要打我們的樣子，我們就走了」等語明確（89年12月15日偵訊筆錄）；復於本院證述：「他說你們這些比較大的人沒有死，我們這些小的沒有辦法坐大的」等語（本院96年6 月12日審判筆錄）。就被告天○○於當日所用之詞語，雖證人宇○○於本院所述為「你們這些比較大的人沒有死，我們這些小的沒有辦法坐大」，與其於偵查中所證述「沒有給你死的話，杉林鄉不會平靜」，而有不同，然其語意內容均為加害生命之意，則屬一致；且因證人宇○○於96年6 月12日至本院證述之時，距87年11月間事發之時已逾8 年，證人宇○○之記憶難免遺忘或錯誤，而其於89年12月15日偵查中之證述，距事實之時較，該時證人宇○○之記憶應較本院審理時清晰，故應以證人宇○○於偵查中所述，較為可採。又被告天○○對被害人所為之言詞內容「沒有給你死的話，杉林鄉不會平靜」，依社會一般觀念，係屬惡害之通知，足以使人心生畏怖，且被害人Ｔ○○等人於遭被告天○○恐嚇後，即行走避，故被告天○○所為之恐嚇行為，已致被害人Ｒ○○、宇○○、Ｊ○○、Ｕ○○等人心生畏怖一節，亦堪認定。 (四)另證人Ｎ○○雖於本院證述：「他們在那邊喝酒，說話大聲一點，我去跟他們說要小聲一點，我進去後我的老闆天○○有在裡面。」、「（問：：你是否聽到他們吵架才進去？）沒有，他們只是聲音大聲一點，但說什麼我不知道。」、「（問：：後來你去哪裡？）我就到外面，沒有管他們裡面發生的事。」等語（本院96年4 月17日審判筆錄）。依證人Ｎ○○之證述，可見證人Ｎ○○於要求宇○○等人說話要小聲一點後，即行離開並無留於現場，且未注意被告天○○與Ｒ○○、宇○○間所發生之事，故證人Ｎ○○之上開證述，尚難為有利於被告天○○之認定。 (五)又證人Ｏ○○於本院證述：「（問：：在87年11月間，星辰ＫＴＶ的人出入很多，在11月中你是否有看到有人在裡面吵架？）吵架沒有，喝醉應該有。」、「（問：你是否有看到天○○他在店內與人吵架？）沒有。但他平常說話就很大聲，我們不是開放式的我們是包廂。他大聲我們知道但不知道發生什麼事。」、「（問：你說包廂大聲你知道，但發生什麼事你不知道？）他們來消費的大部分都客家人，他們說的是客家話，我聽不懂。」、「（問：天○○帶人來的那天你說有大聲你是否知道發生什麼事？）有，有大聲，但因為他們說客家話所以我不知道他們說什麼。因為是包廂所以我也沒有進去看發生什麼事。」、「（問：包廂裡面是否有翻桌或吵架等你是否知道？）我沒有看到，我只聽到很大聲，至於裡面的情形因隔著包廂我不知道。」等語（本院96年4 月17日審判筆錄）。依證人Ｏ○○之上開證述，可知證人Ｏ○○並無進入現場，雖其有聽聞現場有以客家話大聲說話之聲音，但證人Ｏ○○聽不懂客家話，且參以證人宇○○之上開證述，當時被告天○○用以恐嚇Ｒ○○、宇○○等人之語言係客家話，是證人Ｏ○○雖證述聽不懂被告天○○與Ｒ○○、宇○○間大聲說話之內容，惟不得因此遽認被告天○○並無恐嚇之事實，尚難為有利於被告天○○之認定。 (六)綜前所述，本案被告天○○所辯其無說「沒給你死的話，杉林鄉會不平靜」等話云云，應非可採；其向Ｒ○○、宇○○、Ｊ○○、Ｕ○○恫以上開言詞之事證已臻明確，被告地○○前揭恐嚇犯行已堪認定，應依法論科。三、關於事實三之部分 (一)訊據被告天○○固坦承88年2 月21日下午2 時許其有到杉林分駐所，並有舉起木椅，但矢口否認有何妨害公務之犯行，辯稱因Ｂ○○之小弟跳到桌上拿東西要砸伊，伊見狀舉起椅子擋，Ｂ○○沒有受傷云云（本院卷一91年12月17日準備程序筆錄）。 (二)經查：被告天○○於88年2 月21日下午2 時許，率地○○及年籍不詳之成年男子4 、5 人（共計6 、7 人），衝入杉林分駐所內，見Ｂ○○正在分駐所內等待偵訊，當場舉起所內之木椅砸打Ｂ○○頭部，致摔壞該木椅，且致Ｂ○○受傷之事實，業經證人即當時於分駐所內之員警Ｑ○○於本院證述：「（問：職務報告所寫的天○○、地○○率領不詳姓名的男子約6 、7 名衝入分駐所內，天○○二話不說拿起所內木椅砸打Ｂ○○，有無這件事？）有這件事。」、「（問：當時除了他們兄弟兩率領6 、7 名男子衝入分駐所，天○○拿木椅砸打Ｂ○○之外，當時這些人有無做什麼事？）沒有，就是衝入分駐所拿木椅砸打Ｂ○○。」、「（問：後來他們打Ｂ○○之後，你們如何處理？）當時就是把他們分開，當時就只有我一個人在現場，就把他們分開，剛好處理的警員Ｆ○○回來，我就交給他處理。」等語（本院96年5 月12日審判筆錄），及證人Ｂ○○於偵查中亦證述：「我與宙○○等4 、5 人到派出所，還未說話，在派出所內剛坐好，還未說話，天○○、地○○及手下4 、5 人就衝入分駐所內，天○○拿起警方的木椅，手下拿鋁棒又圍打我，警員勸阻時天○○已拿木椅打我頭，整個木椅均斷裂才鬆手。」等語（89年12月8 日偵訊筆錄）；又證人宙○○於本院證述：「警員叫我們在那邊等一下，天○○就進去拿椅子砸Ｂ○○。砸了之後就很多人在拉，拉天○○，要扶Ｂ○○起來。剩下的人就被警察請出去派出所外面。」、「椅子有被打壞，天○○才鬆手。」、「（問：你們到派出所那邊等，是否有發生什麼事？）我們在派出所等的時候，天○○就進來後，就拿椅子砸人。」（本院96年5 月8 日審判筆錄）等語，大致相符，並有分駐所長Ｍ○○、員警Ｆ○○及Ｑ○○所共同製作之職務報告書（警二卷第2 頁），及Ｂ○○於88年2 月22日之驗傷診斷書（88年度偵字第14908 號卷第45頁）附卷可參。被告天○○辯稱其拿椅子僅係抵擋，並無毆打Ｂ○○，且Ｂ○○並未受傷云云，顯係卸責之詞，不足採信。又案發之時，Ｂ○○至杉林分駐所內欲就其被害之事實提出告訴，雖當時尚未由警員進行詢問，惟該時Ｂ○○已在分駐所內，由警員Ｑ○○安排其於所內等待承辦之警員Ｆ○○回所，足認當時為公務員即員警Ｑ○○依法執行職務之狀態，而被告天○○於公務員依法執行職務時，以持木椅毆打Ｂ○○之強暴行為，妨害警方執行詢問Ｂ○○之職務，亦堪認定。又按刑法第138 條規定之妨害職務上掌管之文書物品罪，所稱之公務員職務上掌管之文書物品，係指公務員因執行職務所掌管與該職務有直接關係之物品而言。倘係警局辦公室之供處理一般事務之靜態設備，既非警員因執行職務所掌管，又與警員處理該案件之職務無直接關係之物品，即非該條所稱之公物（最高法院95年度台上字第5675號判決意旨參照）。被告天○○持以毆打Ｂ○○之木椅，固為杉林分駐所內之物，惟該木椅係供日常使用之一般物品，屬供處理一般事務之靜態設備，非警員因執行職務所掌管，又與警員處理Ｂ○○當時所欲告訴之職務無直接關係之物品，即非刑法第138 條所稱之公物。從而，被告天○○雖將該木椅摔壞，惟其所為仍與刑法第138 條所定之構成要件有間，而不成立該罪，附此敘明。故被告天○○妨害公務執行之上開犯行，事證明確，應依法論科。四、關於事實四之部分 (一)訊據被告天○○坦承有找挖土機及砂石車司機至上開盜採砂石之處工作，且現場查獲之無線電對講機為其所提供；被告丁○○坦承挖土機及砂石車司機之報酬均係由其支付，惟均矢口否認有竊盜犯行，被告天○○辯稱司機係被告丁○○請其幫忙找的，無線電對講機係其借給丁○○使用云云；被告丁○○則辯稱現場之司機其均不認識，現場均係被告天○○處理，且現場所採之砂石，係其向辛○○所購買來自月光山隧道工程之土石方云云。 (二)經查：杉林鄉內寮溪月光二號橋下游約250 公尺處之河川公地，遭挖取砂石一節，有高雄縣政府水利局89年10月30日取締違反水利法現場會勘紀錄、盜採照片6 紙、高雄縣政府水利局89年11月4 日會勘紀錄及會勘照片4 紙、盜採圖、盜採砂石土方數量照片10紙附卷可稽，並經河川局人員蔡永宗證稱：「當天查到本件時我有在場，是在杉林鄉內寮溪月光二號橋往旗山下游200 公尺處，面積長約20公尺，寬10公尺，深約5 公尺，已盜採1 千立方公尺，每部車大約可裝14、5 立方公尺砂石，11月10日我們現場發現有回填砂石，回填部分是在庭外洪發龍發現的」等語；證人河川局人員洪發龍證稱：「89年11月10日我有到盜挖現場，我去時已回填了，不是原來砂石。我們向林務局人員勘查，是河川公地，並沒出租他人使用，即使有出租也只能種農作物，不能挖掘。挖掘砂石地方離流水約10公尺左右，現場附近看到樹、草，挖出來的洞會出水，顯然在大雨來臨時是河水經過之處。」等語在卷，足認杉林鄉內寮溪月光二號橋下游約250 公尺處之河川公地，遭「非法」挖取砂石一節，至堪認定。 (三)又森榮營造有限公司（下稱森榮公司）向劉春興承租位於高雄縣月眉段486-2 地號之土地，充作月光山隧道工程之臨時棄置土方之用，有土地租約1 紙在卷可考；又坐落高雄縣杉林鄉○○段705-2 、705-26、705-27、705-28、705-29、705-30、705-42、705-44、705-45、705-47、705-70、705-71、705-72、705-73、705-74、705-75共16筆土地，為郭素珍於89年9 月底左右出租與被告丁○○，充作砂石堆置場（下稱月眉堆置場）一節，業經證人郭素珍於警詢中證述明確（89年10月30日警詢筆錄），並為被告丁○○所是認，應堪認定。而月眉堆置場所堆置之土石，為在高雄縣杉林鄉內寮溪月光2 號橋下游約250 公尺處所違法採取之砂石，有89年10月30日高雄縣政府水利局取締違反水利法現場會勘紀錄附卷可參，觀諸會勘結論第一點記載：「在本縣杉林鄉內寮溪月光2 號橋下游約250 公尺處，發現有盜採砂石之情形，…發現由戌○○駕駛怪手挖取砂石，交巳○○用卡車載運至杉林鄉月眉橋上游橋頭旁土地（即前述月眉堆置場）存放。」即明，另上昂公司於90年3 月20日向高雄縣政府申請「為土地種植便予整地，敬請准予恢復原狀」，經高雄縣政府以90年3 月23日90府水管字第9000050377號函回覆，內容略以因不明所申請之事由，茲訂於90年4 月11日上午10時前往現場會勘等語；而經高雄縣政府水利局會同杉林鄉公所、經濟部水利處第七河川局及上昂公司人員莊宏祥至現場會勘後發現，上昂公司所申請以外運砂石之方法回復原狀之地，約在杉林鄉月眉橋上游左岸300 公尺處（即前述月眉堆置場），該處所堆置之砂石，為89年10月30日在杉林鄉月光橋下游（河川公地內）所查獲盜採砂石案中所盜採之砂石，此有上昂公司90年3 月20日申請書、高雄縣政府90年3 月23日90府水管字第9000050377號函及高雄縣政府水利局90年4 月11日杉林鄉現場會勘紀錄在卷可參；且上開會勘紀錄上莊宏祥為上昂公司之會勘代表，已據被告丁○○供承在卷；復佐以高雄縣政府以郭素珍未經核准於上開租與被告丁○○之土地（即前述月眉堆置場）上堆置砂石為由，限期回復原狀，否則將依法裁罰，有高雄縣政府90年4 月23日90府地用地第9000063552號函附卷可參；再參酌89年11月28日蒐證照片，可見違法盜採之砂石與月光山隧道工程之廢棄土石方，並非堆置於同一處，可區別二者為不同來源之土石，且可見現場有以月光山隧道工程廢棄土石方回填地面坑洞之情形。堪認本案係利用運送隧道土石之機，趁隙違法採取砂石，運往前述月眉堆置場存放，再以月光山隧道工程之廢棄土石回填因挖取砂石所生之坑洞，以為掩飾。 (四)又盜採砂石現場之挖土機、砂石車司機卯○○、戌○○、壬○○、癸○○、Ａ○○、午○○、巳○○、丑○○、酉○○、Ｄ○○等人均係直接或間接由被告天○○所找至現場工作，並由被告丁○○支付工作報酬，此經被告天○○、丁○○坦承不諱，被告丁○○尚於本院中證述綦詳，復經證人卯○○、壬○○、癸○○、巳○○、丑○○、酉○○、Ｄ○○等人於警詢中，及證人卯○○、戌○○、Ａ○○、午○○於本院審理中證述明確，故此部分之事實亦堪認定。又於盜採現場指示挖土機司機挖掘土石地點之人為被告天○○及丁○○，指示砂石車司機將砂石運往前述月眉堆置場之人，為被告丁○○，此經證人卯○○於本院證述：「（問：天○○當時是否有叫你把挖土機開到挖掘土石的現場，並叫你去那邊挖土石及載土石？）是。」、「（問：你說你到現場看到丁○○，那天之後，丁○○是否對你有任何指示？）有，他有告訴我要挖的範圍。」、「（問：請怪手及砂石車並且要把砂石運到何處，丁○○都沒有告訴你，是誰要求你這樣的？）怪手及砂石車是天○○要請的，要運到哪裡是丁○○指示的。」等語明確（本院96年5 月9 日審判筆錄），實堪認定。被告天○○辯稱其僅係為被告丁○○介紹挖土機及砂石車司機，並無參與採取砂石云云；被告丁○○辯稱現場僅係被告天○○處理，其僅係支付費用云云，皆違於事實而非可採。(五)雖被告丁○○辯稱在高雄縣杉林鄉內寮溪月光2 號橋下游250 公尺處所挖取之砂石，係向證人辛○○所購買，其不知為違法云云，然依被告丁○○與證人辛○○於89年9 月7 日所訂立土石方買賣契約書內容，其載明交貨地點為「杉林鄉○○○道口」，與本案查獲之地點，明顯不同；且證人辛○○於偵查中證稱：「（問：於10月30日在月光隧道北口的山下，杉林鄉內寮溪旁盜採砂石是你經營嗎？）我不是，現場應該是天○○、丁○○在盜採砂石，我只是將月光隧道所採之廢土賣給丁○○而已。」、「我採之砂土不是河床之砂石，是月光隧道所挖之廢棄土。」等語（90年6 月23日偵訊筆錄）；且本案挖土機司機確係被告丁○○與天○○所僱用，並指示挖掘之範圍，已如前述，雖然被告丁○○辯稱僅依辛○○先前曾挖取之範圍繼續開挖，惟此部分為證人辛○○所否認，況且於本案查獲時，盜採現場留有約長20公尺、寬10公尺、深5 公尺之坑洞，苟被告丁○○欲載運向辛○○所購買由月光山隧道口運至並堆置於森榮公司上開臨時堆置場之工程土石方，僅需將堆置在土地上方之工程土石方鏟取即可，斷無向土地下方挖掘天然砂石，而致留下前述巨大坑洞之理；又被告丁○○在警詢時坦承IN-757號砂石車載運之砂石，為其與辛○○所購買，復又供稱不知該等天然砂石何來，且稱該天然砂石與月光山隧道口之工程土石方不同，惟依據載運該等砂石之司機巳○○所供：「（問：警方於89年10月30日在高雄縣杉林鄉內寮溪東岸月光山隧道施工下方，查獲時你所駕駛IN－757 號車，車上有無載運砂石？）有載，大約12立方。」、「（問：載往何處？）載到杉林鄉月眉橋上游處的一處空地（即前述月眉堆置場）。」等語（89年10月30日警詢筆錄）；另被告丁○○於本院審理時亦證述：「（問：隧道內的砂石與河川內的砂石有何不同？）都是一樣，河川內挖起來的石頭會濕濕的，山裡面石頭的不會。」、「（問：山上挖出的土方所含的石頭，與河川土方含的石頭量，何者較高？）山上挖出來的石頭比較大，比較不會有小石頭。」、「（問：你所謂石頭大小是什麼意思？）山上的就是50公分以上的就是我們稱為塊石，10到50公分的叫卵石，10公分以下的叫小石。山上的石頭塊石比較多，河川地比較多是的卵石及小石。」等語（本院96年5 月9 日審判筆錄），並月眉堆置場為被告丁○○所承租，堆置該堆置場上之砂石在被告丁○○之實力支配範圍下，且被告丁○○出售與同力礦石有限公司（下稱同力礦石公司）者，為卵石（10至50公分），而被告丁○○交付同力礦石公司之卵石，皆由前述月眉堆置場運至交貨地點，業經證人即同力礦石公司負責人薛富濃於警詢中證述：「（問：同力礦石公司有無向上昂公司丁○○購買月光山隧道工程廢土石？）我有向上昂公司丁○○購買A 卵石，但我不知道是不是月光山隧道工程廢土石。」、「（問：你向丁○○購買土石係作何用途？由何人前往何處載運？）答：是要填永安鄉興達港電廠堤岸，載運是丁○○負責，所以我不知是從何處載運。」、「（問：丁○○一共交多少土石給你？）答：大約交二千立方之土石，因為契約是A 卵石，但是丁○○參差有泥土，且我發覺他所交之土石成黑色，我怕交不過所以停止交貨。」等語，並有上昂公司與同力礦石公司於89年9 月28日所訂石方買賣契約書附卷可參，且有記載起卸地點為「月光山至永安」、「月光山至興達港」之上昂公司出貨單扣案可憑；被告丁○○復於本院供稱未向他人買砂石，再參酌被告丁○○於為警查獲之初未及設防下供稱：「當時洪歡邦說是該處之天然砂石，挖取載運出去後，將月光隧道之廢棄石塊砂石土方回填。」一節（89年10月30日警詢筆錄），足見被告丁○○明知現場所挖採之砂石並非月光山隧道工程之土石方，而係河川公地之天然砂石，其所辯稱現場所採之砂石，係其向辛○○所購買來自月光山隧道工程之土石方云云，應非可採，且被告丁○○出售與同力礦石公司之砂石來源係河川公地之天然砂石，並非來自月光山隧道之工程廢土之塊石，亦至堪認定。雖被告丁○○提出上昂公司與證人辛○○於89年9 月7 日所簽訂之石土方買賣契約書，及證人辛○○所出具之領款單據8 紙（本院卷一第202 頁、第204 頁至206 頁）及計價單1 紙（本院卷一第203 頁）為憑，惟上開石土方買賣契約書，僅見證人辛○○同意出售月光山隧道工程土石方，而非出售於河川地所採之天然砂石；又就上述領款單據8 紙部分，證人辛○○僅承認其中用途記載「洪歡邦（即辛○○）借支100000元」（本院卷一第204 頁背面）、「發電機壹天5000元，電機工壹天2000元，修理土頭漏戽」（本院卷一第206 頁）之2 紙單據為其所簽具，其餘7 紙均否認為其出具；且觀諸其餘6 紙領款單據之分別記載「89年9 月7 日彬（應為杉之誤）林石訂金（洪歡邦）15萬元」、「89年9 月7 日彬（應為杉之誤）林土訂金洪歡邦30萬元」、「89年9 月26日森榮營造土方3 萬8600元」、「10月11日運費共4 台（代支卡車）1 萬5414元」、「89年10月11日改線路2 萬7080元」、「89年10月4 日運土至圓潭5000元」，由其各單據之時間，均間隔數日以上，均非每日均有單據，與挖取砂石之現場應每日均有支出之情形不符，且觀其用途內容，至多可見辛○○出售廢土方與上昂公司而收受其訂金，及其他原因不明之支出，亦難認與挖取天然砂石有何關聯；至被告丁○○所指由辛○○所交付之大石、卵石及廢土之計價單（本院卷一第203 頁），其上並無日期及簽名，復為證人辛○○所否認，自不憑以認定該紙內容為證人辛○○交付土石之內容。是依上開資料尚無從認定本案挖取砂石係由證人辛○○所為，亦無法遽認本案所盜挖之天然砂石為證人辛○○出售與被告丁○○者；況證人辛○○所售者為價值較低之工程廢土方，僅須依約履行即可，其何有自行承受盜採砂石之刑責，而交付價值較高之砂石與被告丁○○之理。故被告丁○○以上開資料辯稱所挖取之天然砂石係向辛○○所購買，為合法來源云云，應非可採。 (六)另被告天○○除介紹在盜採現場挖掘及運送砂石之挖土機及砂石車司機，尚指示挖土機司機挖掘地點，並提供扣案之手提式無線電對講機，供運送盜採之砂石時指揮砂石車交通使用，且由證人辛○○家中所查扣之工程合約書上，尚有記載「土頭聯絡人『小龍』電話0000000000」字樣，而「小龍」係被告天○○之綽號，為被告天○○所是認；基上各節，被告天○○參與程度非僅代為覓工而已，而參以被告丁○○向辛○○購入工程廢棄土石方之價金為每立方公尺30元，而售與同力礦石公司之卵石則為每立方公尺365 元，此分別有上昂公司分別與辛○○、同力礦石公司所訂之土石方買賣契約書、石方買賣契約書各1 份附卷可參，其出售砂石之獲利甚為豐厚，被告天○○若非貪圖砂石之豐厚利益，何有積極涉入盜採砂石各項事務之理，足認就本案盜取砂石一節，被告天○○與丁○○間確有犯意之聯絡及行為之分擔。 (七)至於盜採現場雖僅遺留約長20公尺、寬10公尺、深5 公尺之坑洞，其體積約1000立方公尺，惟被告天○○、丁○○迄於89年10月31日下午3 時30分許遭查獲止，已盜採砂石251 萬1820公斤以上一節，此由經被告丁○○所承認之上昂建設公司出貨單，對應以中華工程公司興達工務所磅單75紙，統計被告丁○○自89年10月9 日起至同年月14日送交同力礦石公司薛富濃所購之砂石，為251 萬1820公斤，此有上昂建設公司出貨單及中華工程公司興達工務所磅單75紙扣案可參。又被告丁○○所盜採之天然砂石，其大小不一，而被告丁○○上開交付之251 萬1820公斤卵石，僅係盜採砂石中大小合於10公分至50公分之卵石標準者，且其所盜採之內容，除砂石外，尚包含土方，故被告丁○○實際所盜取之數量必高於251 萬1820公斤，堪可認定。另被告丁○○與同力礦石公司簽訂石方買賣契約書之日，係89年9 月28日，而被告丁○○將盜取之砂石交付同力礦石公司之日，始於89年10月9 日，有前述上昂建設公司出貨單扣案可參，因自被告丁○○盜取砂石至交付同力礦石公司之間，須先將砂石運至月眉堆置場，並整理砂石中合於卵石大小者等作業時間，可知被告丁○○、天○○盜取砂石之日，必早於初次交付同力礦石公司卵石之89年10月9 日，而應係自被告丁○○與同力礦石公司於89年9 月28日簽訂石方買賣契約書而知銷贓管道後，即行盜採，故被告丁○○、天○○盜採砂石之日始於89年9 月28日，亦堪以認定。 (八)綜上所述，被告丁○○、天○○之上開竊盜犯行，事證明確，實堪認定，應依法論科。五、新舊法比較 (一)按被告地○○、天○○、丁○○行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布部分條文，並於95年7 月1 日施行（以下簡稱現行刑法，95年7 月1 日施行前之刑法簡稱修正前刑法）。依現行刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」；又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，復有最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下： (一)修正前刑法第305 條之恐嚇危害安全罪及第320 條第1 項竊盜罪原規定法定刑為「2 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金」及「5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金」，且依修正前刑法第33條第5 款規定罰金數額應為1 元以上；然依刑法施行法第1 條之1 規定，修正後該二罪之法定刑度應分別為「2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣9 千元以下罰金」、「5 年以下有期徒刑、拘役或1 萬5 千元以下罰金」，而修正後刑法第33條第5 款提高罰金數額為新臺幣1 千元以上，並以百元計算之。是以該罪修正後關於有期徒刑、拘役等自由刑雖未加以變更，惟就罰金數額下限則予以提高，故修正後之法律效果對行為人而言較屬不利，從而本件應依刑法第2 條第1 項前段，適用行為時即修正前刑法305 條、第320 條規定採為論罪科刑之基礎。 (二)本件被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定業經刪除，此一刪除雖非犯罪構成要件變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。經查：被告天○○、丁○○二人乃係基於竊盜之不法意圖，先後多次挖取砂石，是渠等主觀上顯係基於竊盜之同一犯意，客觀上逐次實施數次行為而具連續性，進而侵害同性質之法益，惟因其各次行為依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，是依修正前刑法第56條之規定，本得適用連續犯規定而論以一罪，並得加重其刑至二分之一，惟因修正後刑法刪除前開連續犯規定，以致被告前揭數次構成要件行為須依法分別論以數罪而併罰之，依新法第2 條第1 項規定比較新、舊法之結果，仍以行為時即修正前刑法第56條之規定較有利於被告（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議亦採同一見解）。故本件應依修正前刑法第56條作為被告論罪科刑之基礎。 (三)另關於共同正犯部分，刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第934 號判決意旨參照）。經比較新舊法後，因本案無論適用新法或舊法，被告天○○、丁○○均構成共同正犯，仍應適用修正前刑法第28條之規定，為共同正犯之論處。(四)累犯部分：被告行為後，刑法第47條、第49條業已修正施行；修正後刑法第47條規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。第九十八條第二項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。」與修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」不同；另修正後刑法第49條規定「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之。」與修正前刑法第49條規定「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。」互異。經比較新舊法後，因本案無論適用新法或舊法，被告天○○均構成累犯，仍應適用修正前刑法第47條之規定，為累犯之論處。 (五)多數有期徒刑，定其應執行之刑之部分：被告行為後，刑法第51條第5 款業已修正施行；就宣告多數有期徒刑而定其應執行之刑之上限，由修正前之「不得逾20年」，提高為「不得逾30年」。比較新舊法結果，應以舊法有利於被告。 (六)刑法第41條雖係關於刑罰執行事項，參照最高法院90年度台非字第223 號、92年度台上字第5220號、94年度台上字第858 號判決要旨，若該條有所變更，亦應依刑法第2 條第1 項之規定，比較新舊法，以資決定應適用之法律。修正後之刑法第41條就易科罰金之要件「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之罪」及「而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告」部分，雖未變更，但就易科罰金之標準，由修正前之刑法第41條第1 項及罰金罰鍰提高標準條例第2 條之「100 元以上300 元以下折算1 日」（即新臺幣300 元以上900 元以下折算1 日），提高為「新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日」，刑法修正後之易科罰金標準，顯較不利於被告。至於新法將原有「因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難」規定，予以刪除，因該部分係屬於檢察官指揮執行時，所應審酌事項之規定（最高法院77年度台非字第158 號判決參照），而與法院應否諭知易科罰金之要件判斷無涉，從而，比較修正前、後之刑法、罰金罰鍰提高標準條例之規定，仍以修正前之刑法及罰金罰鍰提高標準條例之規定，較有利於被告。 (七)按被告犯罪後法律有變更，而比較行為時及裁判時之法律時，應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，比較其全部之結果，而為整體之適用，不能割裂而分別適用新舊法有利之條文（最高法院95年度台上字第3735號判決意旨參照）。本件經依恐嚇罪、妨害公務罪、竊盜罪之法定刑、是否論以共同正犯、連續犯等規定合併比較之結果，爰認修正前刑法相關規定較有利於被告，故應依修正前刑法作為本件被告地○○、天○○、丁○○論罪科刑之依據。六、論罪科刑 (一)按刑法第135 條第1 項之罪，以對於公務員依法執行職務時施強暴脅迫為要件。此之所謂施強暴，不以對於公務員之身體直接實施暴力為限，凡以公務員為目標，而對物或對他人施暴力，其結果影響及於公務員之執行職務者，亦屬之；且所稱「強暴」，係指一切有形力即物理力之行使，不問其係對人或對物為之均包括在內（參最高法院84年度台非字第333 號、82年度台上字第608 號判決要旨）。 (二)核被告地○○所為，係犯修正前刑法第305 條之恐嚇危害安全罪。核被告天○○如事實欄二所為係犯修正前刑法第305 條之恐嚇危害安全罪；如事實欄三之所為，被告天○○於分駐所內，持所內之木椅毆打於所內等待詢問之Ｂ○○，其所施用之強暴，雖非對於公務員，惟其施強暴之結果，影響及於公務員即警員對於詢問Ｂ○○職務之執行，依前開說明，係犯修正前刑法第135 條第1 項妨害公務罪；如事實欄四所為係犯修正前刑法第320 條第1 項竊盜罪。核被告丁○○如事實欄四所為，係犯修正前刑法第320 條第1 項竊盜罪。公訴人就被告天○○、丁○○如事實欄四所為，認被告天○○、丁○○成立刑法第321 條第1 項第4 款之加重竊盜罪，尚有未洽，惟其與起訴事實同一，爰依法變更起訴法條，併此敘明。被告地○○於87年1 月間某日，先以言詞恫嚇，復跳入蝦池中示威，其行為時間密接，侵害相同法益，且主觀上係基於逼使被害人Ｔ○○同意擺設電動玩具機台而為之，各行為之獨立性甚為薄弱，係以數動作接續而完成整個犯罪行為，應包括於一行為予以評價，為接續犯，論以一罪。被告天○○於同一處所，先後言詞恫嚇Ｒ○○、宇○○、Ｊ○○、Ｕ○○等人，其行為時間及空間密接，侵害相同法益，且主觀上係基於同一犯意而為之，各行為之獨立性甚為薄弱，係以數動作接續而完成整個犯罪行為，應包括於一行為予以評價，為接續犯，論以一行為。又被告天○○以一恐嚇行為，侵害Ｒ○○、宇○○、Ｊ○○、Ｕ○○等4 人之法益，觸犯4 個恐嚇危害安全罪，為想像競合犯，應從一重論以恐嚇危害安全罪。又被告天○○、丁○○就竊盜犯行有犯意聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。被告天○○、丁○○利用不知情之挖土機及砂石車司機遂行犯罪，為間接正犯。被告天○○、丁○○先後多次竊盜犯行，均時間緊接，方法相同，觸犯構成要件同一之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，各應依修正前刑法第56條連續犯規定論以一罪，並加重其刑。被告天○○所犯上開三罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。就被告天○○恐嚇Ｊ○○、Ｕ○○之部分，雖起訴書未記載，惟此部分與已起訴之部分有想像競合之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院應得審判之。另本案被告丁○○、天○○所盜採之砂石數量應至少251 萬1820公斤以上，係於起訴書記載為不詳數量之範圍內，堪認為同一事實，而僅係數量未認定，附此敘明。被告天○○前於84年間因恐嚇危害安全案件，經臺灣高等法院高雄分院以85年度上易字第322 號判處有期徒刑7 月確定，於86年1 月26日執行完畢各節，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可憑。是被告受徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之三罪，均為累犯，均應依修正前刑法第47條第1 項規定，加重其刑。爰審酌被告地○○為擺設電動玩具機台營利，以言詞動作恐嚇被害人Ｔ○○，造成Ｔ○○心理上之傷害與恐懼，犯後否認犯行，態度不佳，及其犯罪之動機、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並考量被告為國中肄業，目前無業，經濟狀況小康等情（本院卷八第211 頁），諭知如主文所示之易科罰金之折算標準。另審酌被告天○○以言詞恐嚇數人，並於警局內為犯罪行為，目無法紀，並盜採河川公地之砂石，數量非少，犯後否認犯行，態度不佳，及其犯罪之動機、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。復審酌被告丁○○盜採河川公地之砂石，數量非少，並已出售獲利，且犯後否認犯行，態度不佳，及其犯罪之動機、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。又扣案之手提無線電對講機4 台為被告天○○所有，業經被告天○○供明在卷，並為竊盜砂石時供連絡砂石車之用，為犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定沒收之；又沒收為從刑之一種，應隨主刑宣告，而共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，共同正犯應對所參與犯罪之全部事實負責，有關從刑之沒收部分，雖屬被告天○○所有之上開手提無線電對講機4 台，亦應於被告丁○○所處主刑之後，併為沒收之諭知。至扣案之IN-757號砂石車、車裝無線電對講機5 台，均非被告天○○、丁○○所有之物，亦非違禁物，爰不宣告沒收。另被告地○○、天○○、丁○○三人所犯上開各罪，其犯罪時間均在96年4 月24日以前，而合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定，且無同條例第3 條所定不得減刑之情形，應依同條例第7 條第1 項規定於裁判時減其宣告刑，故而依同條例第7 條第2 項規定宣告如主文所示之刑，併就被告地○○部分諭知易科罰金之折算標準，就被告天○○部分定其應執行之刑；另被告天○○、丁○○宣告沒收部分，不在減刑之範圍，應依原宣告執行之，附此敘明。 (二)就被告天○○被訴強制罪不另無罪諭知部分：公訴意旨另以：被告天○○於88年2 月21日下午2 時許，聽聞Ｂ○○向警報案，遂率地○○及手下四、五人，衝入杉林分駐所內，見Ｂ○○正接受警方偵訊，天○○便舉起所內木椅砸打黃燿材之頭部，並摔壞該警用木椅，地○○等一夥亦持鋁棒第三度圍毆Ｂ○○成傷，不僅施用上開暴力妨害警方執行訊問案情之職務，並認被告天○○涉犯刑法第304 條強制罪嫌等語。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。經查：於被告天○○持分駐所內警用木椅毆打Ｂ○○之際，Ｂ○○僅在分駐所內等待，而尚未接受警方詢問而行使其告訴權，此節業經證人證人宙○○於本院證述：「我們在派出所等的時候，天○○就進來後，就拿椅子砸人。」等語，及證人Ｂ○○於偵查中證述：伊與宙○○等四、五人到派出所，在派出所內剛坐好，還未說話，即遭被告天○○持分駐所內警用木椅毆打，於被告天○○離開派出所後，警員未對Ｂ○○製作筆錄，於經過2 、3 天後才製作筆錄等語（89年12月8 日偵訊筆錄），並於本院審理時證述：「（問：你到派出所時，天○○進來時你是否已經開始作筆錄？）還沒有，我剛進去派出所而已。」、「（問：根據你的告訴你就被天○○拿椅子打，警員是否要繼續對你作筆錄？）印象中沒有。」（本院96年4 月17日審判筆錄）等語，互核相符。既Ｂ○○在警局內尚未接受警方詢問而行使其告訴權，雖被告天○○有對Ｂ○○施以強暴之行為，亦難認被告天○○已妨害Ｂ○○行使權利。故此部分不能證明被告犯罪，此外復查無其他積極證據足資認定被告天○○有何強制罪之犯行，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。 (三)天○○被訴傷害不另為不受理判決部分：公訴意旨另以：被告天○○於88年2 月21日下午2 時許，聽聞Ｂ○○向警報案，遂率地○○及手下四、五人，衝入杉林分駐所內，見Ｂ○○正在分駐所內等待偵訊，竟基於妨害公務、傷害之犯意，當場舉起所內之木椅砸打Ｂ○○頭部之強暴手段，妨害警方執行維持警局內秩序之職務，並摔壞該警用木椅，致毀損公務員職務上掌管之物品，且致Ｂ○○受傷，而認被告天○○涉犯刑法第277 條第1 項之傷害罪嫌等語。按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；對於共犯之一人撤回告訴者，其效力及於其他共犯；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238 條第1 項、第239 條前段及第303 條第3 款分別定有明文。經查：關於被告天○○犯刑法第277 條第1 項傷害罪之部分，依刑法287 條之規定，應為告訴乃論之罪。此部分之事實雖起訴書已記載「撤回告訴」，但公訴檢察官認起訴之範圍包括上開傷害罪之部分，本院即應加以審究，合先述明。告訴人Ｂ○○就被告天○○之上開犯罪嫌疑提出告訴後，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第14809 號進行偵查，於偵查中告訴人Ｂ○○業已撤回對於被告天○○之告訴，此觀黃○○、Ｂ○○與被告天○○等人之和解書中記載「就甲方（即告訴人Ｂ○○等人）與乙方（即被告天○○、地○○等人）在於88年2 月20日、21日間發生互毆之事，原是一場誤會所致，致使甲方控訴乙方等人之情由，為此本是同鄉情景，甲方願無條件為乙方等人撤回告訴」，並將該和解書呈報偵查案件之檢察官，有該和解書附於前述88年度偵字第14809 號卷可參。雖上開88年度偵字第14809 號之不起訴處分書中未記載發生於88年2 月21日下午之此部分事實，惟依上和解書之內容，足認告訴人Ｂ○○已撤回對於被告天○○之告訴。依前開法文，原應為不受理之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開妨害公務之有罪部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為公訴不受理之諭知，附此敘明。 (四)至於公訴檢察官於本院審理時主張被告天○○於88年2 月21日下午2 時許在杉林分駐所內，對宙○○以言詞恫以「給你死」，致宙○○心生畏懼，而擴張起訴範圍，惟被告天○○此部分之犯行，非起訴書所載範圍，且此部分堪係另行起訴而與有罪之妨害公務、恐嚇部分亦無裁判上一罪關係，故此部分應非起訴效力所及，本院無從審究，應由檢察官另為適法之處分，附此敘明。參、無罪部分一、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第1 項、第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年度臺上字第86號判例參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，亦有最高法院76年度臺上字第4986號判例可資參照。況刑事訴訟法第161 條第1 項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128 號判例參照）。二、關於被告天○○部分 (一)關於被訴恐嚇危害安全罪（恐嚇Ｔ○○部分）部分： (１)公訴意旨另以：被告天○○、地○○兄弟二人，於87年1 月間，欲在開Ｔ○○所經營之樂洋釣蝦場內擺設電動玩具機台營利，經地○○出面向Ｔ○○表明其情遭拒，竟出言恐嚇Ｔ○○，揚稱不讓妳的生意做下去等語，並跳入蝦池內來回走動示威後離去，使Ｔ○○心生畏懼，而認被告天○○涉有刑法第305 條恐嚇危害安全罪嫌等語。 (２)公訴人認被告天○○與被告地○○涉犯共同恐嚇罪嫌，無非以證人宇○○於偵查中證述：「是地○○要放台子，是他們兄弟要經營的，我女兒不同意，地○○就不高興跳入蝦池內，並恐嚇稱不讓妳生意做下去，結果蝦子死了1 、2 百斤，並停業3 天，因地○○在蝦池內走動，引起蝦子死亡，經我們拜託才起來。」等語為論據。訊據被告天○○堅決否認有何恐嚇犯行，辯稱其當時不在場，且無因擺設電動玩具機台而恐嚇Ｔ○○等語。經查，被告地○○有以言詞恫稱「不讓妳的生意做下去」等語，並跳入蝦池內來回走動示威之方式恐嚇Ｔ○○一節，固業經認定如前，惟證人Ｔ○○於本院證述：「天○○也沒有跟我談過要擺機台的事情」、「（問：地○○跳入蝦池那天天○○是否有在你的釣蝦場？）我沒有看到他。」等語（本院96年6 月12日審判筆錄），足見被告天○○所辯尚非無據。 (３)雖證人宇○○於偵查中固證述，關於被告地○○所為擺設電動玩具機台之要求，係因被告天○○、地○○兄弟共同經營之故，惟就其如何得知被告天○○有參與電動玩具機台之經營一節，證人宇○○並未具體說明其原因，則其證述不無可疑；而依卷內資料亦無法認定被告天○○有經營電動玩具機台之情事，況縱謂被告天○○有參與電動玩具機台之經營，亦不得據而臆測被告天○○就被告地○○前開恐嚇危害安全之犯行，於事前有犯意之聯絡。故證人宇○○之上開證述，尚不得遽採為不利於被告天○○之認定。 (４)綜上，公訴人所提出之證據尚不足為被告天○○有罪之積極證明，此外，本院亦復查無其他積極證據足資審認被告天○○有公訴人所指之前開犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，就此部分自屬不能證明被告天○○犯罪，自應為被告天○○無罪之諭知。 (二)關於被訴被訴恐嚇危害安全罪（恐嚇丙○○）部分及強制罪（妨害丙○○、辛○○行使權利）部分： (１)公訴意旨略以：被告天○○於89年1 、2 月間，因森榮營造有限公司承包月光隧道工程，所挖出之工程廢土方委交丙○○清運轉售，見丙○○獲利不淺而欲分享，乃指使不詳姓名手下電請丙○○至杉林鄉天○○家商談廢土方清運問題，丙○○怕被告天○○兇狠先後3 次拒去。被告天○○遂令不知名手下至隧道北口工地找丙○○未獲，該手下乃對丙○○所僱怪手司機申○○放話恫嚇，宣稱被告天○○要求每清運廢土1 立方公尺，須抽取過路費與管理費新臺幣（下同）10元，不給即不能清運等語，丙○○經轉告後心生畏懼，因而要求森榮公司儘可能自運廢土方。隨後不久，被告天○○至廢土方工地找丙○○，要求丙○○將土方出售交由其處理，而不要再管清運云云遭拒。被告天○○乃以鄉民代表身份於89年6 月間找警方至工地，見林姓怪手司機在，被告天○○乃喝令停工不准清運土方等語，丙○○經通知趕到工地出示合約書向警方解釋，事後丙○○怕被告天○○尋隙即完全停止北口廢土方之處理。嗣辛○○於89年9 月間，出面接手北口廢土方之清運工作，被告天○○、丁○○二人隨即向辛○○購買五萬立方公尺之廢土方，在載運約合30萬元代價之1 萬立方公尺土方後，天○○獲悉「辛○○係以每立方公尺土方12元購入，再以30元出售」之事，遂強擋辛○○所僱砂石車不得再入工地賣廢土方予他人，悉將約10萬立方公尺之廢土方運出供回填所盜採之坑洞，並拒付辛○○價款，另以每立方公尺12元與森榮公司之工地主任庚○○結帳，妨害辛○○行使其清運廢土方出售獲利之權利，而認被告天○○分別涉犯刑法第305 條恐嚇罪及同法第304 條強制罪之罪嫌等語。(２)公訴意旨認被告天○○涉犯刑法第305 條恐嚇罪及同法第304 條強制罪之罪嫌，無非以證人丙○○於警詢中證述：「89年12月間（詳細日期記不清楚）天○○指使其一位手下不知名男子在某天晚上打電話至我的美濃鎮宅，表示天○○叫我去他的杉林鄉○○○○道北口的廢土方清運問題。我知道天○○為人兇狠，可能要找麻煩，所以不想去，該不知名男子連續打了3 次電話催我去天○○宅談判，但我都沒去，不久後某天（日期記不清楚），下午一位天○○手下至隧道北口工地向我的怪手司機申○○威脅，表示天○○要求隧道口的廢土方清運，每立方公尺要抽10元的『管理費』、『過路費』，否則不能運土方，申○○向我轉告，此事我受此威脅，心生畏懼，為避免發生衝突，北口的廢土方我就儘量不去清運，讓森榮公司自己處理，隨後在89年2 月間某天（日期記不清楚），天○○的弟弟地○○至我的美濃鎮宅找我，向我表示『北口的廢土方賣給我們，你都不要管了，由我們來處理。』我知道地○○只是藉口向我買廢土方而已，事實上是要我不能再清運隧道北口廢土方，我當時只是儘量應付地○○，表示目前沒有什麼廢土可賣，未答應地○○的要求，89年6 月間某天（詳細日期記不清楚），天○○與一位杉林分駐所員警（姓名不詳）至隧道北口找我，我不在現場，天○○喝令怪手司機林姓男子不能再工作，卡車不能運棄廢土，我隨即趕到現場，持前述的廢土方清運合約書給那位警員查看，並停止廢土方清運工作，經過這些風波，我心生畏懼，就不再至隧道北口清運廢土方了。」及證人辛○○於警詢中證述：「自天○○接手之後，我亦將部分廢棄土方賣給屏東土方業者（姓名我已記不清楚），然欲前往載運費棄土方之砂石車均被天○○檔下，不得進入工地載運土方，並與丁○○二人親自向我表示，『月光山隧道工程』所有之廢棄土方不得轉賣他人，他們全部都要，當時我並未表示任何意見，隔數日，我向天○○要求結算土款乙事，然天○○卻表示已與庚○○主任結算完了，我轉向庚○○主任詢問，邱主任表示他並不瞭解，我與天○○、丁○○之間關係，以為係合夥人，致與天○○結算土款等情；據我估算事後天○○載運『月光山隧道工程』廢棄土方約有10萬立方，均未與我結算土款。」、「我原本欲找天○○理論，但當時我無法與丁○○取得聯絡，且我女友張麗瑛勸我息事寧人，另亦知悉天○○等人從事盜採砂石，再回填廢棄土方乙事，故天○○、丁○○等人不願其他業者介入工地載運費棄土方，且渠等知悉我以每立方12元向『森榮營造公司』購買廢棄土方，為節省期間18元之差價，而強佔我清運權利。」等語，並有丙○○於88年11月1 日所立切結書影本1 紙（詳警二卷第79頁背面）、辛○○於89年9 月20日所立切結書影本1 紙（詳警二卷第80頁）、89年9 月7 日辛○○與上昂建設實業有限公司所訂石土方買賣契約書影本1 紙（詳警四卷第12頁）為其論據。(３)訊據被告天○○堅決否認有何恐嚇或妨害自由之犯行，辯稱：伊不知道丙○○經營廢土的事，無叫人去恐嚇丙○○，亦無使辛○○退出清運廢土之經營，其並無經營月光隧道土方等語。經查：證人申○○於警詢中及本院審理時分別證述：「我認識丙○○，他是高雄縣美濃鎮人無誤，約在89年初左右（詳細時間記不清楚）經朋友介紹，認識經營『月光山隧道工程』廢土方清運的丙○○，我開始受僱於丙○○，替丙○○駕駛其所有的怪手，將『月光山隧道工程』隧道內清出來，堆在隧道北口工地（高雄縣杉林鄉）的廢土方，挖至卡車上清運離開北口土地，每天工資2 千元，受僱期間約3 個月。」、「我受僱於丙○○期間，有2 位年青男子曾共同駕駛乙部馬自達綠色3 門轎車，分別2 次至『月光山隧道工程』隧道北口找我，詳細時間我記不清楚，都是下午時候，該2 位男子第一次來工地時曾問我：這台怪手是不是美濃鎮人丙○○的？你的老闆是不是『朱仔』？叫『朱仔』來找我們！我說怪手是丙○○的，『朱仔』是我老闆沒錯，我問那2 位男子：『要朱仔去找誰？』，那2 個男子說：『你跟朱仔說，叫朱仔來找我們，朱仔就知道了！』我隨後通知丙○○此狀況；該2 位男子第二次來工地時，問丙○○有沒有來工地，我告訴他們丙○○沒有來工地，我隨後亦通知丙○○此事，該2 位男子隨即駕車離去，丙○○對此2 位男子來工地之事，事後並未對我多講些什麼。」（90年6 月22日警詢筆錄）、「（問：那段時間是否有人向你威脅叫你不要繼續挖？）沒有，但是有人來問我老闆是誰。」、「（問：經過你在老闆在警察局陳述，你有向他轉達天○○要求隧道口的廢土方清運須支付每立方公尺須繳付10元的過路費及管理費，是否有此事？）我只是轉達有兩個人要找他。」、「（問：那兩個人是否有提到管理費或過路費的事？）完全沒有。」、「（問：你在那邊挖隧道的時候，有人帶警察來叫你不能繼續挖？）沒有。」等語（本院96年5 月11日審判筆錄）。依證人申○○之上開證述，可見雖有姓名年籍不詳之2 名男子先後2 次至月光山隧道口工地找丙○○，惟其等均無提及要求丙○○須交付管理費或過路費之事，而證人申○○亦僅向丙○○轉達有兩個人要找他，故證人丙○○所述經由證人申○○轉達被告天○○要求管理費或過路費，否則不能運土云云，即非可信。另證人丙○○雖復證述，於89年6 月間某日被告天○○找警方至工地，被告天○○乃喝令停工不准清運土方等語，丙○○經通知後趕到工地出示合約書向警方解釋等語，惟依證人丙○○所述，當時有警員在場維持秩序，於過程中未見被告天○○有實施強暴迫之行為，且證人丙○○亦證述其有到場並以合約書向在場之警員解釋，足見當日之過程和平，難認被告天○○有以強暴脅迫妨害證人丙○○行使權利之情事。又證人丙○○於本院證述：「（問：後來為何將載運廢土盤給別人？）因為老闆Ｗ○○先生工程做到一半，就放棄了，所以就換老闆了。」等語（本院96年11月23日審判筆錄）。足見證人丙○○於事後結束其對月光山隧道北口廢土之清運，其原因為同意由伊清運廢土之Ｗ○○，於工程中途即未繼續施作，而改由他人繼續施作之故，且依同案被告庚○○於警詢中供述：「（隧道所挖之棄土方委託何人清運？）北口是88年7 、8 月丙○○就沒有載運，辛○○於7 、8 月到工地來找我，我們就給他載，他簽了切結書，由公司同意後就給辛○○運載了，丙○○也同意了。」等語，足見月光山隧道北口之土方轉由他人清運，亦經證人丙○○之同意。故證人丙○○雖事後結束其對月光山隧道北口廢土之清運，承上所論既係因Ｗ○○未繼續施作工程，經由丙○○同意改由辛○○清運，尚難僅憑丙○○前揭片面之詞遽為不利於被告天○○之認定。 (４)次查：辛○○與上昂建設實業有限公司訂有石土方買賣契約書，依約辛○○有交付5 萬立方公尺之土石方與上昂建設實業有限公司之義務，而交付之方法為上昂建設實業有限公司派車至月光山隧道北口自行載運，且上昂建設實業有限公司已交付辛○○價金45萬元，辛○○交付與上昂建設實業有限公司之土石方，僅有3 千至4 千立方公尺，此經證人辛○○於警詢中證述明確，並有上開石土方買賣契約書在卷可參。既辛○○已將土石出售與上昂建設實業有限公司，則上昂建設實業有限公司之負責人即丁○○或經其委以處理事務之被告天○○，縱向證人辛○○要求將全部土石給付與上昂建設實業有限公司，亦難認有何妨害自由之犯行，況依上開石土方買賣契約，證人辛○○得向上昂建設實業有限公司請求給付土石之價金，此項權利之行使，不因被告天○○有無與月光山隧道北口工程之承包商工地主任庚○○結算土石款，而受妨害，縱被告天○○有以其已與庚○○結算，而拒絕給付土石價金與證人辛○○，此亦屬民事糾紛，難認被告天○○已施用強暴或脅迫之行為。故依證人辛○○之上開證述，尚難認定被告天○○有以強暴脅迫妨害證人辛○○行使權利之犯行。 (５)綜上，公訴人所提出之證據尚不足為被告天○○此部分有罪之積極證明，此外，本院亦復查無其他積極證據足資審認被告天○○有公訴人所指之前開犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，就此部分自屬不能證明被告天○○犯罪，自應為被告天○○無罪之諭知。三、關於地○○之部分： (一)關於被訴恐嚇危害安全罪（恐嚇Ｋ○○等人部分）之部分 (１)公訴意旨略以：被告天○○、地○○兄弟於88年2 月21日上午，獲悉手下挨打，怪罪Ｂ○○報復，乃指令地○○駕駛廂型車載Ｈ○○、Ｐ○○、己○○等十餘人，於是日中午11時至12時之間，開至杉林鄉小叮噹早餐檳榔店，見Ｂ○○、宙○○、乙○○、Ｋ○○等人在店內聊天，即轉車直直衝倒停在騎樓之機車，堵住店門地○○一夥人即持鐵管入店見人就打，走避不及之Ｂ○○、乙○○（未具告訴）等慘遭圍毆成傷，地○○等意猶未盡，復將店內電冰箱、烤箱、電風扇、桌椅、玻璃等物悉數搗毀，並將店旁所停Ｋ○○女兒Ｌ○○及劉興邦（未具告訴）等人之自小客車之車門或車前玻璃擊毀，見Ｋ○○出面理論及有人揚言報警，地○○當場恫以：「看你要怎麼樣，都沒關係」，及「我們已向派出所報備，報警也沒有用」等語，始率眾驅車而去，而認被告地○○涉犯刑法第305 條恐嚇危害安全罪嫌等語。 (２)公訴意旨認被告地○○涉犯刑法第305 條恐嚇危害安全罪嫌，無非以證人宙○○於偵查中證述：「事情發生前我與Ｂ○○等人在店內聊天，地○○共十幾人開廂型車衝進來，衝倒四、五部車後人跳下來圍毆蘇耀材、乙○○並砸店，我幸好躲到旁邊沒受波及，目擊全部過程，Ｂ○○、乙○○是被地○○、Ｈ○○、Ｐ○○、己○○等十幾人拿鐵管為凶器，圍毆打傷並搗毀店內之玻璃、桌椅、冰箱、烤箱、電風扇等全部搗毀，有另一手下打開小瓦斯筒瓦斯已跑出來，打火機拿在手尚未點燃之際，被Ｋ○○阻止才沒放火，Ｋ○○女兒放在店旁騎樓也被砸凹車門，劉興邦的轎車車前玻璃也被砸，當時Ｋ○○有出面對地○○說何以弄壞我們的車，地○○回答說看你要怎麼樣都沒關係，當時有人說去報警來處理，地○○就放話說我們已向杉林派出所報備，你們報案沒有用」等語（89年12月8 日偵訊筆錄）為其論據。 (３)按刑法第305 條之恐嚇危害安全罪所謂恐嚇，係指以將來惡害之事通知他人，使其發生恐怖心之謂；若行為人所通知之內容並非惡害，亦不足使他人發生恐怖心者，則其所為即非恐嚇。經查：被告地○○因見Ｋ○○出面理論及有人揚言報警，而當場恫以：「看你要怎麼樣，都沒關係」，及「我們已向派出所報備，報警也沒有用」等語，固經證人宙○○證述明確在卷，惟核其言詞之意，應在表明被告地○○無畏於被害人之報復或報警追訴，其中並無加害Ｋ○○或其他在場之人生命、身體、自由、名譽、財產之意，亦不足使人發生恐怖心。依前開說明，則被告地○○所為上開「看你要怎麼樣，都沒關係」及「我們已向派出所報備，報警也沒有用」等語，尚未達恐嚇之程度，而與刑法第305 條之構成要件不符。公訴人所提出之證據尚不足為被告地○○此部分有罪之積極證明，此外，本院亦復查無其他積極證據足資審認被告地○○有公訴人所指之恐嚇犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，就此部分自屬不能證明被告地○○犯罪，自應為被告地○○無罪之諭知。 (二)被訴犯刑法第135 條第1 項妨害公務罪（杉林分駐所部分）、第304 條強制罪（妨害Ｂ○○行使告訴權利部分）部分：(１)公訴意旨略以：被告天○○於88年2 月21日下午2 時許，聽聞Ｂ○○向警報案，遂率被告地○○及不詳姓名年籍成年男子4 、5 人，衝入杉林分駐所內，見Ｂ○○正接受警方偵訊，天○○便舉起所內木椅砸打黃燿材之頭部，並摔壞該警用木椅，地○○等一夥亦持鋁棒第三度圍毆Ｂ○○成傷，施用上開暴力妨害警方執行訊問案情之職務，而認被告地○○涉犯刑法第135 條第1 項妨害公務罪、第304 條強制罪及第277 條第1 項傷害罪嫌（傷害部分應為不受理諭知，詳下述）等語。 (２)公訴意旨認被告地○○涉犯刑法第135 條第1 項妨害公務罪、第304 條強制罪及第277 條第1 項傷害罪嫌，無非以證人宙○○於偵查中證述：「我有與Ｂ○○等4 、5 人到分駐所要說明小叮噹店之事，警員叫我們坐下準備問案，天○○、地○○及4 、5 個手下衝進所內，我們還來不及陳述，地○○就拿起警方木椅朝Ｂ○○頭上打」等語（89年12月8 日偵訊筆錄）為其論據。 (３)訊據被告地○○固坦承有於上開時日前往分駐所，但堅決否認有何妨害公務或強制罪之犯行，辯稱其並無毆打Ｂ○○等語。經查：證人即警員Ｑ○○於本院及Ｂ○○於偵查中之證述，均未述及被告地○○有毆打Ｂ○○之情事，另證人宙○○於本院亦證述：「（問：在杉林分駐所時，地○○是否有拿椅子打Ｂ○○？）沒有。」、「（問：根據你以前在檢察官面前陳述的筆錄，有記載到地○○就拿起警方木椅，到底是天○○或是地○○拿椅子打Ｂ○○？）不是地○○，是天○○。」等語（本院96年5 月8 日審判筆錄），足見證人宙○○於偵查中所為被告地○○毆打Ｂ○○之陳述，應係將「天○○」口誤為「地○○」。故被告地○○辯稱其無毆打Ｂ○○，洵堪採信。既被告地○○並無對Ｂ○○施以毆打之強暴行為，則難認被告地○○有何妨害公務或強制罪之犯行。(４)綜上，公訴人所提出之證據尚不足為被告地○○有罪之積極證明，此外，本院亦復查無其他積極證據足資審認被告地○○有公訴人所指之妨害公務、強制罪之犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，就此部分自屬不能證明被告地○○犯罪，自應為被告地○○無罪之諭知。三、被告玄○○、未○○、己○○、子○○、亥○○被訴竊盜部分： (一)公訴意旨略以：被告天○○另與實際經營上昂建設公司之被告丁○○二人合夥經營砂石業務，由被告丁○○出面承租郭素貞所有之坐落杉林鄉○○段705-2 號等16筆土地，充為砂石堆放處。曾、李二人不思合法價購，竟以盜採砂石為貨源，共同意圖為自己不法之所有，並基於概括犯意自89年10月某日起，在杉林鄉內寮溪月光二號橋下游約250 公尺處之河川公地，責由均知情之卯○○（業經判決無罪確定）僱請怪手司機戌○○（業經判決無罪確定）在場盜挖砂石，並由壬○○、癸○○、Ａ○○、午○○、巳○○、丑○○、酉○○、Ｄ○○（該8 人業經判決無罪確定）等司機駕駛砂石車，負責運送所竊取之砂石至前開砂石堆置場，此外盜挖現場責由被告玄○○負責監工、記帳，另再責由被告天○○手下被告未○○、己○○、子○○、亥○○等人手持被告天○○提供之無線電對講機，在現場附近之車輛出入道路把風。迄於89年10月31日下午3 時30分許，已盜採砂石數量不詳，均以現場上面施工中之月光隧道工程所開挖之工程棄土方計10萬立方公尺，回填河川公地上之坑洞而掩餘盜採，惟當日盜挖而來不及回填之坑洞，長20公尺、寬10公尺、深5 公尺。埋伏附近之警方，旋於上開時衝入取締，查獲上情，當場亦扣押盜採砂石間之挖土機一台、IN－757 號砂石車一部（車上載有盜採之天然砂石）、手提無線電對講機4 台、車裝無線電對講機5 台、砂石進出貨聯單一批，而認被告玄○○、未○○、己○○、子○○、亥○○涉犯竊盜罪嫌等語。 (二)公訴意旨認被告玄○○、未○○、己○○、子○○、亥○○涉犯竊盜罪嫌，無非以：被告玄○○、卯○○、戌○○、Ａ○○、午○○等於警訊中直陳受僱於天○○而在盜採砂石現場工作等情不諱，且據被告丁○○於警訊中亦承認：「查獲現場是我自89年10月初開始載運土石方，並派玄○○到場計算載運車次，至於郭素珍之土地是上昂公司租來申請砂石場使用的」等語，及被告天○○亦不諱言：「被告未○○、己○○均住我家吃住，當天砂石案發時未○○、己○○、子○○、亥○○所拿之無線電對講機，均是我借給他們用的，現場的挖土機及砂石車司，都是上昂公司叫我幫忙找的」等語，相互印證，可見被告天○○、丁○○確係僱用上述盜採砂石及把風被告之幕後老闆，彰彰明甚。次查遭扣押之IN－ 757 號砂石車，查獲時正載運怪手司機戌○○所挖採之12立方公尺之天然砂石（挖土機採自河川公地，而非隧道工程所挖出之山上砂石），查前已載運6 車次至杉林鄉月眉橋上游之一處空地（即丁○○向郭素珍所租之地）等情，已據被告即該車司機巳○○供明無訛，並有該車查獲照片附卷及車上查扣之無線電對講機在案為憑，質之被告即怪手司機戌○○直認：「卯○○僱我駕駛怪手挖取天然砂石，現場形成一坑洞，巳○○、Ａ○○都是前來現場載運然砂石至月眉橋附近堆置場之司機，玄○○是現場監工，今日有拿便當飲料給我食用。至於竊取砂石現場之土堆（即月光隧道工程所挖採之工程廢棄土），是用來回填的」等情，復查郭素珍出租予丁○○放置砂石之土地，經該署檢察官履勘，及高雄縣政府水利局會勘，均認定該地堆置之卵石係自河川公地所盜採之砂石，而非工程之廢棄土，有勘驗及會勘驗筆錄在卷為憑，為其論據。 (三)訊據被告玄○○、未○○、己○○、子○○、亥○○等人均堅決否認有何竊盜之犯行，被告玄○○辯稱：其不是在盜採砂石現場之監工，而係在月眉堆置場記車次；被告未○○辯稱：當時只是在高雄縣杉林鄉○○路、公明巷（即口月光隧道口外）之達宏商店喝酒，並沒有擔任把風工作，是一個洪先生說伊沒有工作叫伊去那邊，拿無線電回報車輛有幾台等語；被告己○○辯稱：是辛○○僱用其持無線電對講機，作交通指揮之用，而當時其在月眉橋頭，指揮砂石車，由月眉橋旁邊的紀念碑開往沿河邊進去的檳榔園堆置等語；被告子○○辯稱：其駕駛一輛無掛牌（農用）廂型車，是擔任路面灑水之工作，該無線電本來就掛在車上，其沒有擔任把風工作，亦沒有進入過盜採砂石之現場等語；被告亥○○辯稱：其並無受僱於天○○，亦無擔任何職務，當時僅係與柀告未○○一起喝酒等語。 (四)經查： (１)被告玄○○受僱於丁○○，而於月眉堆置場（即丁○○向郭素珍所租之地）計算自月眉堆置場運出砂石之車次，另被告未○○、己○○、子○○於盜採砂石現場附近道路手持無線電對講機，及被告亥○○於高雄縣杉林鄉○○路、公明巷（即口月光隧道口外）之達宏商店與被告未○○一同遭警查獲，固據被告玄○○、未○○、己○○、子○○、亥○○等人於警詢、偵查及本院中供明在卷。且在杉林鄉內寮溪月光二號橋下游250 公尺處，係違法盜採砂石，並將所採砂石運至月眉堆置場一節，固經認定如前，惟被告玄○○被查獲之地點並非在盜採砂石現場，而係在月眉堆置場，且丁○○於警詢中亦供述：「（你們公司指派玄○○至交貨地點杉林鄉○○○道口為何玄○○在砂石集貨場查獲？）因為公司承租地在該處，因此玄○○去集貨場。」（89年10月30日警詢筆錄），並於本院審理時證述：「（問：玄○○是由何人請的？）他是由我請的，他就是在我的砂石堆置場（即月眉堆置場）來開出貨單的。」、「（問：他在在何處開的？）他是在我向郭素貞租用的堆置場（即月眉堆置場）那邊開進、出貨單的。」、「（問：你僱用玄○○一個月多少錢？）二萬元。」、「（問：他是否能影響這些砂石是否可以買賣？）不行，都是我決定。」、「（問：是不是你向別人買砂石的時候，是否請玄○○到現場計算車次？）是，車次還有運量。」「（問：他是否有管你砂石是否向誰買的？）沒有。他單純只是計車次及運量。」（本院96年5 月9 日審判筆錄）等語明確。既被告玄○○並無在盜採砂石之現場，則難認其明知運至月眉堆置場及由月眉堆置場運出之砂石，為盜採之砂石；且其僅受僱於被告丁○○，對於砂石買賣沒有決定權，亦無過問堆置場之砂石係來自何處，又依被告丁○○於本院中亦堅稱該砂石為合法購得，故而被告玄○○因信任雇主即被告丁○○而認堆置場之砂石為合法取得，亦合於社會常情。足認被告玄○○應不知堆置場之砂石為盜採者，從而其上開辯解，應堪採信。 (２)被告未○○、己○○、子○○於遭警查獲時，固均持有無線電對講機，惟當時並無發話，自不得以其等持有無線電對講機一節，即推測其等必為盜採砂石之行為把風；且駕駛砂石車之司機巳○○亦供陳：無線電對講機，係用與現場車輛通話，方便會車等語（89年10月30日警詢筆錄），足見被告未○○、己○○、子○○辯稱其持無線電對講機係用於指揮交通，尚非無據。又被告未○○等三人均僅受僱於辛○○，其中被告己○○、子○○上班一、二天即遭警查獲，已據被告己○○、子○○於警詢、本院及被告未○○於本院分別供稱在卷，雖證人辛○○否認曾僱用被告未○○、己○○、子○○等三人，惟此應係證人辛○○見被告未○○等三人涉入盜採砂石之罪嫌，恐自己亦遭牽連，所為自我迴護之詞，況被告未○○等三人，對於受僱於何人，當知之甚詳，自無誤認證人辛○○為雇主之虞，故被告未○○、己○○、子○○等三人係受僱於證人辛○○，堪予認定。因其等三人僅受僱於辛○○，而辛○○確有向森榮公司購買月光山隧道之工程廢土，並轉售與被告丁○○，亦經認定如前，而該三人僅負責指揮交通，且上班時間不長，工作處又均在採盜砂石現場以外之處，尚難認被告未○○等三人均明知現場車輛所載運者均為盜採之砂石。故被告未○○、己○○、子○○之辯解，尚堪採信。 (３)被告亥○○於遭警查獲時，固與被告未○○同在一處，惟並無於其身上查扣無線電對講機（扣案之4 台手提式無線電對講機，分別自未○○、己○○、子○○及Ａ○○各扣得1 台，此有扣案無線電對講機上之簽名可憑），且被告未○○亦供陳：跟被告亥○○不認識，是下午在喝酒時才認識等語（89年10月30日警詢筆錄）。另被告天○○於警詢、偵查及本院中分別供稱「亥○○我就不知是如何跟去的」（90年7 月6 日警詢筆錄）、「亥○○我不認識」（90年6 月23日偵訊筆錄）、「（問：有無介紹亥○○給丁○○，到採砂石的地方工作？）沒有」（本院卷八第200 頁）等語明確；又被告丁○○於本院亦供稱：「（問：亥○○有無在本案盜採砂石地方幫忙？）我不知道。」等語（本院卷八第202 頁）。足認被告亥○○應係偶然與被告未○○同在一處喝酒，並無涉及本案之盜採砂石行為，故被告亥○○之辯解，實堪採信。(４)綜上，公訴人所提出之證據尚不足為被告玄○○、未○○、己○○、子○○、亥○○有罪之積極證明，此外，本院亦復查無其他積極證據足資審認被告玄○○、未○○、己○○、子○○、亥○○等有公訴人所指竊盜之犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，就此部分自屬不能證明被告玄○○等犯罪，自應為被告玄○○、未○○、己○○、子○○、亥○○無罪之諭知。四、Ｃ○○、辰○○、甲○○、戊○○、庚○○被訴偽造文書及詐欺取財之部分： (一)公訴意旨略以：被告Ｃ○○為森榮公司董事長，該公司承攬交通部公路局第三區工程處所發包之上開月光隧道工程，因工程預算書估計將開挖廢土方約17萬立方公尺，編列棄土運送及處理費每立方公尺90餘元，森榮公司須提出合法棄土場以供處理。被告Ｃ○○深知「自行運送處理廢土方花費甚鉅，且廢土方可出售予業者自行清運處理，反而節省支出又有售款利潤可圖」之營造業現象，乃委由甫自該工程處退休而受僱森榮公司之被告辰○○處理其事。被告辰○○想到上林企業實際負責人寅○○（起訴書誤載為許世裕，另為不受理判決）曾提供「七星棄土場」予南二高工程回填廢棄土方一節，遂於87年1 月間與寅○○共謀，二人將七星棄土場所在地之地主林生、林博明、林曾桃、王博發所出具同意提供土地予南二高工程棄土回填之文書，偽造完成「提供土地予月光隧道工程之棄土回填」同意書，以及偽造地主林生與上林企業行之87年1 月19日簽立之「營建廢棄土棄置場合作契約書」，再經森榮公司於87年1 月19日與乙方代表人寅○○簽立「工程承攬約書」（其中乙方即七星棄置場負責人林生之用印及出名，均係偽造），雙方盧定月光隧道工程之棄土約17萬5600立方公尺進入七星棄土場之代價為150 萬元，並由寅○○開立不實內容之金額150 萬元統一發票予森榮公司為憑，被告辰○○遂憑許世裕所提供「南二高中寮段Ｃ三七七標、Ｃ三七六標等工程」之七星棄場規劃報告書，重新制作「月光隧道工程」之七星棄土棄置場規劃報告書（申請人森榮公司），完成後並向高雄縣政府建設局申請，即由森榮公司連同上開偽造之文書持向第三區工程處申請棄土計劃，而寅○○於87年3 、4 月間，僅象徵性接受森榮公司之工程棄土4 、5 台車次約6 、7 百立方公尺之土方入場，並於同年4 、5 月間獲得森榮公司支付140 萬元為酬，其餘時間即不曾收受森榮公司之工程棄土入場掩埋棄置。然被告Ｃ○○在上開工程施工中，與該工程之業務主管被告甲○○，工地主任被告戊○○及隧道北口之監工被告庚○○等人，明知工程棄土幾乎均未依工程合約運往七星棄土場（如依約運送廢土，每立方公尺之成本將逾100 元），先後委由丙○○、辛○○、天○○等人自工地清除，任由丙○○等人轉供他人填土圖利，卻共同意圖為自己不法之所有，並基於概括犯意，先後仍制作不實之七星棄土場之廢土入場之證明書，並盜蓋自寅○○所交之「林生」印章與該棄土場印章，偽造完成後，交由不知情之會計鍾友隸填製工程請款文書，矇使第三工程處之職員Ｅ○○、謝玉興及Ｓ○○層層受騙，先後計撥付廢土清運與處理工程款731 萬6856元予森榮公司，而認被告Ｃ○○、辰○○、甲○○、戊○○、庚○○均涉犯刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪、第216 條、第215 條行使業務上登載不實文書罪、第339 條第1 項詐欺取財罪之罪嫌等語。 (二)公訴意旨認被告Ｃ○○、辰○○、甲○○、戊○○、庚○○均涉犯刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪、第216 條、第215 條行使業務上登載不實文書罪、第339 條第1 項詐欺取財罪之罪嫌，無非以：證人林博明即七星棄土場地主四位之代表人指證：「七星棄土場僅供寅○○收受南二高之工程棄土，在89年初就已將凹地填滿，此後即未再供工程土方入場傾倒，我們從來未同意其他工程之廢土方入境，森榮公司所提出月光隧道工程廢棄土之七星棄土場規劃報告書上，蓋用我們四位地主之印章，絕非我們提供的，應係出於偽造的，至於同意書內容很明顯是偽造或變造的，我們不曾同意月光隧道工程土方入場」等語，以及證人即高雄縣政府建設局技士蘇金雄指證：「地主林生提出七星棄土場規劃報告書，高雄縣政府以86年6 月20日86府建管字第11877 號函准申設，我於87年4 月接辦該棄土場之第一階段啟用之申請，曾以87年4 月7 日府建管字第64376 號函准啟用，該案共申請廢土69萬7000立方公尺，土方來源為南二高Ｃ三七七標，及Ｃ三七六標等二項工程。第一階段啟用後，地主即未再提出繼續啟用及申報，高雄縣政府並未收到寅○○於88年11月20日郵寄之七星棄土場申請其他營建土方入場之文件。至於森榮公司製作之月光隧道工程之七星棄土場規劃報告書，並未向高雄縣政府提出申請，我研判是森榮公司自行偽造的」等語明確，質之被告寅○○亦直承：「森榮公司只在87年3 、4 月間，運送40、50車次約計6 、7 百立方公尺之工程廢土方，入場傾倒幾天而已，後來就一直未進場傾倒，我從未開立棄土證明給森榮公司，警調查扣自森榮公司之棄土證明資料，不是我寫的或提供的，七星棄土場及其負責人林生之印章一直由我保管使用，故該棄土證明資料顯然是森榮公司偽造的」，「我於87年1 月，曾提供一份原始的七星棄土場規劃報告書給森榮公司，辰○○依該報告書剪貼重製月光山隧道工程之七星棄土場規劃報告書」等情無訛，證人辛○○、丙○○均證述「彼等所清運之月光山隧道工程廢土方，均未曾載入七星棄土場傾倒，且均未開立或提供任何棄土證明給森榮公司」等語屬實，復參酌上開各被告就本案所不諱言係委託洪、朱二人清運及持廢土證明請款等情，證人即同案未起訴被告鍾友隸（森榮公司之工地會計），及Ｅ○○、謝玉興、Ｓ○○等之證述，以及扣案之85年3 月高雄縣田寮鄉七星棄土棄置場規劃報告、87年1 月高雄縣月光山隧道高雄縣田寮鄉七星棄土棄置場規劃報告（內附七星棄土場4 位地主林生、林曾桃、林博明、王再發之同意書）、森榮公司與七星棄土棄置場所訂工程承攬契約書、上林企業行與七星棄土棄置場所訂營建廢棄土棄置場合作契約書、七星棄土場營建棄土（物）棄置證明書等書證為其論據。 (三)訊據被告Ｃ○○、辰○○、戊○○、庚○○均堅決否認有何偽造文書或詐欺之犯行，被告Ｃ○○辯稱上開偽造之高雄縣月光山隧道高雄縣田寮鄉七星棄土棄置場規劃報告，係寅○○製作完成後交付森榮公司，而當初月光山隧道開工時，相關事務都是由Ｗ○○負責，有關上開偽造之棄土棄置場規劃報告，及森榮公司與七星棄土棄置場所訂之工程承攬契約書，均係由Ｗ○○負責，其並不知情等語；被告辰○○則辯稱於87年1 月退休後隔天至森榮公司擔任顧問，於87年6 月間辭職，任職期間主要是幫助森榮公司爭取成為高鐵公司的協力廠商，替公司做一些成為高鐵公司協力廠商的文書資料，其沒有參與「月光山隧道」工程規劃書內之文書設計資料工作，亦完全不瞭解該工程規劃內容等語；被告戊○○辯稱關於七星棄土場營建棄土（物）棄置證明書之業務，係由會計鍾友隸負責，其不知情等語。被告庚○○辯稱七星棄土場營建棄土（物）棄置證明書並非其所製作等語。被告甲○○固坦承七星棄土場營建棄土（物）棄置證明書為其指示會計鍾友隸依工程日報表所填載，惟辯稱工程開始時業主即第三工程處並沒有要求廢棄土運送之證明，經業主要求後，森榮公司找寅○○來和伊談，經伊與寅○○協調得證明書之格式後，由伊指示他人印刷，並由寅○○交與「林生」及「七星棄土場」之印章，由伊保管並使用於上開七星棄土場營建棄土（物）棄置證明書等語。 (四)經查： (１)森榮公司於86年12月17日與交通部公路局第三區工程處（下稱第三區工程處）簽訂上開月光隧道工程之承攬合約，而於訂立上開承攬合約之約1 個月後即87年1 月間，被告Ｃ○○將上開月光隧道工程轉包與Ｗ○○，由Ｗ○○負責該工程之全部實際施工，其後Ｗ○○於88年11月間放棄工程之施作，由被告Ｃ○○再將上開月光隧道工程轉包與被告甲○○，並於88年11月1 日簽訂工程協議書；於被告甲○○承包上開月光隧道工程後，其再找被告庚○○、戊○○為工地現場之監工，此經被告Ｃ○○、甲○○、庚○○、戊○○分別供陳在卷，並有月光隧道工程之承攬合約、工程協議書（本院卷一第56頁）附卷可參。故上開事實，應堪認定。 (２)案外人林生、林生之妻林曾桃、林博明、王再發等4 位地主於84年間由寅○○在其位於田寮鄉○○村○○○段213 、216 、217 、217 之1 、220 之21、221 、221 之2 、1712、1714等9 筆林地申請設立七星棄土場，主要目的是要讓承包「南二高工程」之廠商「大陸工程公司」、「皇昌工程公司」傾倒「南二高」的工程廢土方；並由林生代表七星棄土場與寅○○簽立契約書，同意被告寅○○使用該棄土場。此經證人林博明於警詢中證述：「棄土場的監工及記錄工作均由寅○○擔任，是寅○○與大陸、皇昌公司接洽廢土方業務，寅○○和大陸、皇昌公司有簽訂廢土方處理契約書」、「84年寅○○代我及林生等人申請成立前述棄土場時，由林生出面具名和寅○○簽立契約書，契約書由我執筆撰寫，我願意提供林生與寅○○簽訂的契約書影本供貴站及高縣刑警隊人員參考」等語在卷（89年12月29日警詢筆錄），並參以證人林博明所提出之林生與寅○○於84年5 月27日所定契約書，其中第一條、第二條分別約定：「七星棄土場負責人林生為甲方，倒置棄土使用人寅○○為乙方。」、「甲方於田寮鄉○○○段213 等8 筆地號設置棄土場提供給乙方倒置棄土使用。」等內容以觀，此有該契約書附卷可參（警四卷第150 背面），足見七星棄土場負責人林生，確有同意寅○○使用該棄土場之事實，亦堪認定。 (３)上開87年1 月高雄縣月光山隧道高雄縣田寮鄉七星棄土棄置場規劃報告其內所附七星棄土場4 位地主林生、林曾桃、林博明、王再發之同意書，係偽造一情，此經證人林博明於警詢中證述明確，並經將上開偽造之同意書與附於85年3 月高雄縣田寮鄉七星棄土棄置場規劃報告內真正之4 位地主同意書互核後，可見其印文不符，且所供棄置棄土之工程名稱遭以剪貼方式改為月光山隧道工程，有該4 紙同意書附於扣案之高雄縣月光山隧道高雄縣田寮鄉七星棄土棄置場規劃報告內可資比對，堪認上開87年1 月高雄縣月光山隧道高雄縣田寮鄉七星棄土棄置場規劃報告中之4 紙地主同意書應屬偽造無訛。 (４)又森榮公司就上開月光山隧道工程於得標後，即由被告Ｃ○○轉包與Ｗ○○，由Ｗ○○實際施工，已詳如上述。再參以扣案之森榮公司與七星棄土場於87年1 月19日所訂工程承攬契約書中，其左下方有「Ｗ○○」之簽名，又上開工程承攬契約書內容係由Ｗ○○與寅○○洽談後，由Ｗ○○請森榮公司簽訂用印，亦有Ｗ○○草擬契約內容一紙附卷可參（本院卷六第33頁）。足見關於月光山隧道工程土方運至七星棄土場之契約，係由Ｗ○○與寅○○所議定。另上開扣案之工程承攬契約書為寅○○所簽定，此經寅○○於警詢中證述：「我於87年1 月19日以『上林企業行』許窈鳳名義與『七星棄土場』地主林生、森榮營造公司訂立承攬棄土契約書，棄土總量為17萬5 千立方公尺，總價150 萬元，此有契約書為憑。」等語明確（90年1 月15日警詢筆錄），而就上開扣案之工程承攬契約書中「林生」之印文，與上開高雄縣月光山隧道高雄縣田寮鄉七星棄土棄置場規劃報告其內所附偽造之林生同意書上之「林生」印文，經核二者相符，有上開扣案之工程承攬契約書及高雄縣月光山隧道高雄縣田寮鄉七星棄土棄置場規劃報告其內所附偽造之林生同意書在卷可資比對。且寅○○於警詢中亦證述：「（問：你將原始之規劃報告書內容，以立可白塗掉之用意為何？）我為了方便向高雄縣政府申請其他廢棄物進入『七星棄土場』，才會塗改報告書內容備用。」等語（90年1 月15日警詢筆錄），足見上開高雄縣月光山隧道高雄縣田寮鄉七星棄土棄置場規劃報告其內所附4 位地主之同意書應為寅○○所偽造，至於上開扣案之工程承攬契約書中「林生」之印文，為寅○○所蓋用，而因寅○○為有權使用之人，故此部分應非偽造。基上可知寅○○與森榮公司之下包Ｗ○○議定150 萬元之工程承攬契約書後，為利於Ｗ○○提交業主即第三區工程處審核，寅○○即以85年3 月之高雄縣田寮鄉七星棄土棄置場規劃報告加以影印後，並就其中4 位地主之同意書部分，偽造為供月光山隧道工程使用，而製作高雄縣月光山隧道高雄縣田寮鄉七星棄土棄置場規劃報告。至寅○○於警詢中指述上開偽造之高雄縣月光山隧道高雄縣田寮鄉七星棄土棄置場規劃報告，為被告辰○○所製作云云，應屬諉罪之詞而非可採。又上開月光山隧道工程已由森榮公司轉包與Ｗ○○，如可節省工程廢棄土方之運棄費用，Ｗ○○可節省其成本而增加自己於工程上之獲利，是就寅○○偽造前開高雄縣月光山隧道高雄縣田寮鄉七星棄土棄置場規劃報告及其中4 紙地主同意書之部分，Ｗ○○似有共謀之嫌，惟因寅○○與Ｗ○○均業已死亡，而無從究明，然因被告Ｃ○○已將上開月光山隧道工程轉包與Ｗ○○，由其實際施工，故就Ｗ○○於施工中所生工程土石方之實際處理方式，及是否知情前開高雄縣月光山隧道高雄縣田寮鄉七星棄土棄置場規劃報告係以南二高工程使用之「高雄縣田寮鄉七星棄土棄置場規劃報告」偽造而來，因Ｗ○○業已死亡而無從查明，亦無從逕為不利於被告Ｃ○○之認定。另被告辰○○係負責森榮公司爭取為臺灣高鐵協力廠商之業務，並無參與上開月光山隧道工程，業經被告Ｃ○○於本院證述明確。既被告辰○○並無參與上開月光山隧道工程，則其對於高雄縣月光山隧道高雄縣田寮鄉七星棄土棄置場規劃報告之製作，亦難認知情或與寅○○有犯意聯絡。故被告Ｃ○○、辰○○辯稱其未參與而不知情，堪以採信。 (５)就上開月光山隧道工程之工程廢棄土石方，並無運至七星棄土場一節，業經於工程期間負責實際清運之證人丙○○、辛○○證述明確，此外依卷證資料，亦無法認定於被告甲○○自88年11 月1日起負責施作之期間，有其他第三人將該工程廢棄土石方運至七星棄土場，故上開事證實堪採認。次就七星棄場營建棄土（物）棄置證明書上之「林生」、「七星棄土場」之印文，寅○○於警詢時指述係遭人偽造云云。惟查寅○○於警詢中證述其已收取森榮公司所支付之140 萬元（90年1 月15日警詢筆錄），而被告甲○○於本院證述：在伊剛接任之前，業主第三區工程處並沒有要求要廢棄土運送證明，是伊接任後一段時間後，第三區工程處才要求，此情並據第三區工程處證人Ｓ○○於本院證述於88年12月因工程進行評鑑而要求承包商製作運送棄土之證明等語（本院97年3 月25日審判筆錄）互核屬實在卷，因此森榮公司才找寅○○來找伊談，經伊與寅○○議定廢棄土運送證明書之格式後，由寅○○將林生及七星棄土場之印章交與伊保管使用等語。則於森榮公司之下包被告甲○○以業主第三區工程處要求為由，而要求寅○○提供廢土棄置證明書時，寅○○應無拒絕餘地；且寅○○於本院亦供稱：因為被告甲○○說要標一件阿公店水庫的棄土工程，要求伊把林生印章、七星棄土場許可證交給被告甲○○等語（本院93年2 月16日準備程序筆錄），是寅○○亦坦承有將印章交付被告甲○○，僅辯稱交付原因係為阿公店水庫的棄土工程云云，惟被告甲○○與寅○○間之聯絡，僅有月光山隧道工程所生工程廢棄土石方之運棄事宜，並無所謂阿公店水庫的棄土工程，故寅○○之上開辯解，應係企圖卸責之詞，而非可信。基上各節，足認用於上開七星棄場營建棄土（物）棄置證明書上之「林生」及「七星棄土場」印章，為供製作證明書之故，而由寅○○交與被告甲○○保管使用，實堪認定。至寅○○於警詢時指述七星棄場營建棄土（物）棄置證明書上「七星棄土場」及「林生」之印章係遭人偽造云云，應非可採；被告甲○○辯稱該二印章係寅○○交與伊保管使用一節，應屬可信。復參以林博明所提出之林生與寅○○於84年5 月27日所定契約書（警四卷第150 背面），及上開寅○○所提出之87年9 月2 日由七星棄土場負責人林全全權委託上林企業行處理一切與棄土場相關業務之委託書，並參以自寅○○處扣案之87年1 月6 日由上林企業行負責人許窈鳳將執行工程相關業務全權委任寅○○處理一切事務之委任書，足認寅○○有將「七星棄土場」及「林生」印章交與被告甲○○保管並使用於製作七星棄場營建棄土（物）棄置證明書之權限。既上開七星棄場營建棄土（物）棄置證明書，係源自有製作權人之授權而製作，縱因上開月光山隧道工程之工程廢棄土石方，並無運至七星棄土場，該七星棄場營建棄土（物）棄置證明書所載運棄土石方之內容有所不實，亦非屬偽造之私文書。 (６)雖然證人即會計鍾友隸向第三區工程處請領各期工程款時，曾以「七星棄場營建棄土（物）棄置證明書」為附件，此據證人Ｖ○○證述明確，並經本院依職權調取上開月光山隧道工程之工程全卷，其中自89年1 月20日至89年10月5 日之工程估驗計價表上有檢附七星棄場營建棄土（物）棄置證明書及其張數之記載，有第31期至47期之工程估驗計價表附於月光山隧道工程全卷中可參。惟查，上開工程估驗計價表係該第三區工程處下屬之甲仙工務段所製作，而非被告等或Ｖ○○所製作，此外，本案卷證中並未有公訴人所指之請款業務上之文書；且依證人Ｖ○○於警詢中證述：「我每日再依現場工程師廖良正所製作工地施工日報表內土方數字填寫，另於每月初結算每半個月彙整，併每日施工日報表，向公路局甲仙段申報以便估驗請款。」等語（90年1 月3 日警詢筆錄），足見證人Ｖ○○用以向甲仙工務段估驗請款之資料，係依據實際記載之施工日報表所填載，既施工日報表所記載者為實際清運土方之數量，故其向甲仙工務段估驗請款之文書內容並無不實可言。雖證人Ｖ○○有依施工日報表之資料而填載上開七星棄場營建棄土（物）棄置證明書，且工程土方並無運至七星棄土場，該證明書之記載內容係有所不實，已如上述，惟出具此項證明書者為「林生」、「七星棄土場」，並非森榮公司，是項證明書並非森榮公司業務上之文書，又並無相關資料足佐證Ｖ○○曾將該「證明書含其內容及數量」登載於何業務上之文書，是不得逕認森榮公司據以請款之文書上有何業務上登載不實之處。 (７)再者，第三區工程處因月光山隧道工程土方之運棄而支付森榮公司工程款項，初始並無要求森榮公司提出棄置證明書，係因於88年12月間進行工程評鑑時，始開始要求森榮公司提出運棄證明書，此觀月光山隧道工程全卷中自87年5 月20日第1 期估驗計價時，即有土石方運棄及處理之估驗款項，但至89年1 月20日第31期估驗計價時，始有以棄土棄置證明書為附件，在未有附棄土棄置證明書之前之各期估驗款，第三區工程處於審核後均已給付，並無因森榮公司未提出棄土棄置證明書而拒絕給付或扣款即明；且證人Ｓ○○於本院證述：「（問：為何在第三工程處會扣到七星棄土場棄置證明書？）這是在88年時，這工程在12月有作評鑑，希望我們可以做出棄土證明，所以我們才要求承包商製作運送的證明。」等語明確（本院97年3 月25日審判筆錄）。又第三區工程處甲仙工務段對於土石方運棄及處理之估驗，所憑資料為顧問公司的監測紀錄及承包商的施工日報表，而非七星棄土場棄置證明書，且於森榮公司未將土石方運至七星棄土場時，其效果亦非不得請領工程款，此經證人Ｓ○○於本院證述：「（問：隧道挖出的多少土方，何時運走，可以從工程哪些資料面看出？）是以顧問公司的監測紀錄、承包商的施工日報表對照來看。」等語（本院97年3 月25日審判筆錄），及交通部公路局第三區工程處甲仙工務段90年1 月10日（90）三工甲字第9000271 號函記載「該工程棄土請貴公司依貴公司函送本局備查『棄土計劃書』辦理，運至七星棄土場棄置，如未依棄土計劃書內載辦理，運至其他場地，日後衍生任何事端，概由貴公司負完全責任」等語在卷可參（本院卷九第229 頁）。雖證人Ｅ○○於本院證述：「（如果承包商沒有依規定將廢土運到呈報第三工程處之合法的棄置場，那清運土方的費用，第三工程處是否會給付？）如果廠商要變更，要有變更計劃書，如果沒有運到呈報的棄置場，第三工程處應該是不會計價付款的。」、「（問：你前述如果沒有運到呈報的棄置場，第三工程處應該是不會計價付款，是根據何規定？）應該是根據契約中的補充說明。」云云，惟依月光山隧道工程之補充說明書第7 點關於廢方處理之規定中，並無如證人Ｅ○○上開所述不予計價付款之規定，有該補充說明書附卷可參（本院卷七第112 頁至114 頁）。故證人Ｅ○○之上開證述，與補充說明之規定不符，尚難採為不利於被告之認定。基上各節，足見第三區工程處支付森榮公司土石方運棄及處理之工程款，係依監測紀錄及施工日報表計算，而非依七星棄土場棄置證明書，至於該土石方有無運至七星棄土場，尚非第三區工程處認定支付工程款與否之判斷依據，此由該工程處於89年10月6 日以後，雖森榮公司未附有上開七星棄場營建棄土（物）棄置證明書，依然支付工程款與森榮公司可證，有91年12月26日第78期工程估驗計價表附於月光山隧道工程全卷中可參。故第三區工程處並無因請款文件中附有七星棄土場棄置證明書而陷於錯誤，致支付工程款與森榮公司，自難認被告Ｃ○○、甲○○有何詐欺取財之犯行。又被告戊○○之業務為工地之測量，放樣；被告庚○○則為上開月光山隧道工程北口之開挖，而關於向第三區工程處請領工程款及製作上開七星棄場營建棄土（物）棄置證明書，均由被告甲○○直接指示會計Ｖ○○製作，被告戊○○、庚○○均未經手，已據被告甲○○、戊○○、庚○○供述相符，且與證人Ｖ○○證述吻合在卷。故被告戊○○、庚○○對於上開七星棄場營建棄土（物）棄置證明書之製作並不知情，且其等負責之業務與請款無關，其等更無涉及詐欺之餘地。 (五)綜上，公訴人所提出之證據尚不足為被告Ｃ○○、辰○○、甲○○、戊○○、庚○○有罪之積極證明，此外，本院亦復查無其他積極證據足資審認被告Ｃ○○等5 人有公訴人所指之前開犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，就此部分自屬不能證明被告Ｃ○○等5 人犯罪，自應為被告Ｃ○○、辰○○、甲○○、戊○○、庚○○均無罪之諭知。肆、諭知不受理部分一、公訴意旨略以：被告天○○因賭場之利益衝突，對於劉騰輝心生不滿，於88年2 月20日晚間，在其星辰ＫＴＶ店內，召集Ｈ○○、Ｐ○○及不詳姓名手下十餘人，分坐四部車直抵杉林鄉○○○道口附近土地公廟尋找劉騰輝同夥，劉騰輝一夥人見狀鳥獸離去，適有Ｂ○○送檳榔入廟，隨遭被告天○○與其手下圍毆出氣，Ｂ○○因而受傷流血倒地，在天○○等罷手離去之後，經送醫療傷至翌日凌晨2 時始回家中休養。又被告天○○、地○○兄弟於88年2 月21日上午，獲悉手下遭人毆打，怪罪Ｂ○○報復，乃指令被告地○○駕駛廂型車載Ｈ○○、Ｐ○○、被告己○○等十餘人，於是日中午11時至12時之間，開至杉林鄉小叮噹早餐檳榔店，見Ｂ○○、宙○○、乙○○、Ｋ○○等人在店內聊天，即轉車直直衝倒停在騎樓之機車，堵住店門，地○○一夥人即持鐵管入店見人就打，走避不及之Ｂ○○、乙○○（未具告訴）等慘遭圍毆成傷，被告地○○等意猶未盡，復將店內電冰箱、烤箱、電風扇、桌椅、玻璃等物悉數搗毀，並將店旁所停Ｋ○○女兒Ｌ○○及劉興邦（未具告訴）等人之自小客車之車門或車前玻璃擊毀，而認被告天○○、地○○、己○○涉犯傷害、損毀罪嫌等語。 (一)按案件曾為不起訴處分、撤回起訴或緩起訴期滿未經撤銷，而違背刑事訴訟法第260 條之規定再行起訴者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第4 款定有明文。又依刑事訴訟法第260 條第1 款規定，不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有發現新事實或新證據，或有同法第420 條第1 項第1 款、第2 款、第4 款或第5 款所定得為再審原因之情形者，不得對於同一案件再行起訴。次按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；對於共犯之一人撤回告訴者，其效力及於其他共犯；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238 條第1 項、第239 條前段及第303 條第3 款分別定有明文。 (二)經查：被告天○○於88年2 月20日晚間與其手下圍毆Ｂ○○，致Ｂ○○受傷流血倒地，被告天○○因而涉刑法第277 條第1 項之傷害罪嫌；及於88年2 月21日中午11時至12時之間，被告天○○指示被告地○○、己○○一夥人至杉林鄉小叮噹早餐檳榔店，圍毆Ｂ○○成傷，復將店內電冰箱、烤箱、電風扇、桌椅、玻璃等物悉數搗毀，並將店旁所停Ｋ○○女兒Ｌ○○之自小客車之車門或車前玻璃擊毀，被告天○○、地○○、己○○共同涉犯刑法第277 條第1 項傷害、同法第354 條損毀之罪嫌。惟被告天○○、地○○、己○○之上開犯罪嫌疑，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第14809 號偵查後，因告訴人黃○○、Ｂ○○、Ｌ○○撤回對於被告天○○、地○○之告訴，而於88年7 月26日為不起訴處分確定在案之事實，有Ｌ○○於偵查中當庭撤回告訴之筆錄、及黃○○、Ｂ○○與被告天○○等人之和解書附於前述88年度偵字第14809 號卷可參，並有該不起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。而本件被告天○○、地○○所涉之犯罪事實，與上開經不起訴處分確定者，均係與黃○○、Ｂ○○、Ｌ○○間之傷害及毀損之事實，是二者間係屬同一犯罪事實。又本件檢察官係於上開不起訴處分確定後之90年11月8 日，就本案起訴，並於同年12月24日繫屬本院，此有起訴書及臺灣高雄地方法院檢察署移送函及本院收案戳章可證。此外，本案復查無其他符合刑事訴訟法第260 條規定之情形。是就被告天○○、地○○所涉傷害、毀損之案件已曾為不起訴處分，而檢察官違背刑事訴訟法第260 條之規定再行起訴，揆諸上開說明，就此部分應對被告天○○、地○○為諭知不受理之判決。 (三)關於被告己○○涉嫌與被告天○○、地○○共同犯刑法第277 條第1 項傷害及同法第354 條損毀罪之部分，因上開二罪分別依刑法287 條、第357 條之規定，均為告訴乃論之罪，且告訴人黃○○、Ｂ○○、Ｌ○○業已撤回對於共犯天○○、地○○之傷害、毀損之告訴，已詳如前述，依前揭刑事訴訟法第239 條前段之規定，其效力及於被告己○○。既告訴人黃○○、Ｂ○○、Ｌ○○前開撤回亦對被告己○○發生撤回告訴之效力，揆諸前開說明，就被告己○○被訴傷害及毀損之部分，應為諭知不受理之判決。二、公訴意旨另以：被告天○○於88年2 月21日下午2 時許，聽聞Ｂ○○向警報案，遂率被告地○○及不詳姓名年籍成年男子四、五人，衝入杉林分駐所內，見Ｂ○○正接受警方偵訊，天○○便舉起所內木椅砸打黃燿材之頭部，並摔壞該警用木椅，地○○等一夥亦持鋁棒第三度圍毆Ｂ○○成傷，施用上開暴力妨害警方執行訊問案情之職務，而認被告地○○涉犯刑法第135 條第1 項妨害公務罪、第304 條強制罪（妨害公務及強制部分應為無罪，已詳如上述）及第277 條第1 項傷害罪嫌等語。 (一)按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；對於共犯之一人撤回告訴者，其效力及於其他共犯；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238 條第1 項、第239 條前段及第303 條第3 款分別定有明文。 (二)經查：關於被告地○○犯刑法第277 條第1 項傷害罪之部分，依刑法287 條之規定，應為告訴乃論之罪。告訴人Ｂ○○就被告地○○之上開犯罪嫌疑提出告訴後，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第14809 號進行偵查，於偵查中告訴人Ｂ○○業已撤回對於被告地○○之告訴，此觀黃○○、Ｂ○○與被告天○○、地○○等人之和解書中記載「就甲方（即告訴人Ｂ○○等人）與乙方（即被告天○○、地○○等人）在於88年2 月20日、21日間發生互毆之事，原是一場誤會所致，致使甲方控訴乙方等人之情由，為此本是同鄉情景，甲方願無條件為乙方等人撤回告訴」，並將該和解書呈報偵查案件之檢察官，有該和解書附於前述88年度偵字第14809 號卷可參。雖上開88年度偵字第14809 號之不起訴處分書中未記載發生於88年2 月21日下午之此部分事實，惟依上和解書之內容，足認告訴人Ｂ○○已撤回對於被告地○○之告訴。依前開法文，就被告地○○此被訴傷害罪之部分，應為不受理之諭知。伍、被告天○○、地○○、未○○、己○○、子○○、亥○○違反組織犯罪防制條例第3 條第1 項前段、後段罪嫌部分：一、公訴意旨另以：被告天○○，競選高雄縣杉林鄉民代表當選，恃其民意代表身分，聚合該地區不良份子，豢養地○○、己○○、未○○、子○○、亥○○、Ｈ○○、Ｐ○○等人為手下，指揮彼等漁肉鄉民，並盜採砂石圍事，形成一以天○○為首之暴力犯罪組織，先後為多項暴力活動（詳前述），而認被告天○○、地○○、未○○、己○○、子○○、亥○○等人乃係成立有內部管理結構、具集團性、常習性及暴力性，以暴力犯罪為宗旨之犯罪組織。因認被告天○○、地○○、未○○、己○○、子○○、亥○○分別涉犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項前段、後段之罪嫌等語。二、公訴意旨認被告天○○、地○○、未○○、己○○、子○○、亥○○分別涉犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項前段、後段之罪嫌，係以證人宇○○、Ｂ○○、黃○○、乙○○、宙○○、丙○○、申○○、辛○○之指述，並有杉林分駐所之妨害公務報告書附卷為憑，資為論據。三、訊據被告天○○、地○○、未○○、己○○、子○○、亥○○均否認有此部分犯行，辯稱其等均無常習性之暴力行為，或未主持、指揮從事不法等語。經查： (一)按組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指三人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織，該條例第2 條定有明文。故所謂犯罪組織，首重在於其內部具有管理架構，重層決制，有上下隸屬關係之組織，亦即具指揮與服從之從屬層級管理特性，以別於一般共犯或結夥犯內部間僅俱之平行關係；並具有不因主持人或其他管理人或成員之更換而有所異同之集團性、以長期存續為目的之常習性、脅迫性及暴力性；且其組織成立之宗旨，係在於從事犯罪活動為其目的，上開三項要件缺一不可。若數人雖共同以某種特定犯罪為目的，然其內部並無階級領導，無所謂下屬須服從主持人或首領之命令行事，違抗者應依內部規範懲處等情事，或亦不具脅迫性、暴力性，即難以組織犯罪防制條例相關規定論擬。 (二)被告亥○○並無參與被告天○○之犯罪行為，已詳如上述；另被告未○○、子○○、己○○雖有於盜採砂石現場附近持無線對講機以指揮交通，亦難認其等三人有參與具暴力性或脅迫性之犯罪組織。至公訴意旨所指被告己○○參與88年2 月21日上午11時至12時之間，於杉林鄉小叮噹早餐檳榔店之傷害、毀損之行為，為被告己○○所否認，而證人Ｈ○○於本院證述：當時己○○並無參與等語（本院96年5 月8 日審判筆錄），足見被告己○○並無參與上開之暴力犯罪。又被告地○○為天○○之胞弟，其雖有前述暴力犯罪之情節，惟並非受被告天○○之指揮所為，且其間具有兄弟之情誼，無從認定被告天○○與被告地○○間有上下層級組織管理結構，自與組織犯罪防制條例之相關構成要件不符。且依公訴意旨所指被告天○○及其共犯之各項暴力犯罪情節，除經本院認定無罪之部分外，仍不足以認被告天○○及其他共犯間具有脅迫或暴力性之常習。 (三)此外復查無其他積極證據足佐被告天○○、地○○、未○○、己○○、子○○、亥○○分別有組織犯罪防制條例第3 條第1 項前段、後段之犯行，此部分犯罪自屬不能證明。公訴意旨因認此部分與上開被告天○○、地○○有罪部分有想像競合之裁判上一罪關係，故均不另為無罪之諭知。至於被告未○○、己○○、子○○、亥○○就訴違反組織犯罪防制條例，應為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項、第300 條、第301 條第1 項、第303 條第3 款、第4 款，刑法第2 條第1 項前段，修正前刑法第305 條、第320 條第1 項、第135 條第1 項、第28條、第55條、第56條、第47條、第51條第5 款、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條之規定，判決如主文。本案經檢察官Ｘ○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　97　　年　　6 　　月　　13　　日刑事第十三庭審判長法官黃惠玲法官郭宜芳法　官楊國煜以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　97　　年　　6 　　月　　13　　日書記官李憶如附錄本案論罪法條中華民國刑法第135 條對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。犯前二項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。致重傷者，處三年以上、十年以下有期徒刑。中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高雄地方法院90年度重訴字第69號

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