九十一年訴字第七二四號｜刑事：違反藥事法等｜裁判日期：91 年 06 月 21 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十一年訴字第七二四號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被　　　告　丙　○ 丁○○ 共　　　同選任辯護人　許清連林鴻駿鄭淑貞右列被告等因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第一七四三八號、九十一年度偵字第二七五五號），本院判決如左：主文丙○、丁○○共同連續明知為禁藥而販賣，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，緩刑參年。扣案之野虎清涼油壹佰玖拾陸瓶沒收。事實一、丙○為設於高雄縣鳳山市○○路九十五號「富裕商行」之負責人，丁○○則為該商行之股東，平日亦參與經營業務，其二人均明知如附件所示「虎標萬金油」等商標圖樣，係虎標永安堂（嗣移轉予新加坡商虎豹股份有限公司）或新加坡商虎豹股份有限公司（下稱虎豹公司）向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請註冊登記取得商標專用權之商標，指定使用於藥品類萬金油商品上，為相關大眾所共知之商標圖樣，現尚在專用期間。丙○及丁○○亦明知由不詳姓名者擅自自中國大陸輸入之「野虎清涼油」，係未經中央主管機關行政院衛生署核准之禁藥，且其上使用有近似如附件所示「虎標萬金油」等商標圖樣於包裝、瓶身上，為仿冒商標之商品。丙○及丁○○竟共同基於營利之概括犯意聯絡，由丁○○ 於民國九十年六月間許，向戊○○（另案由本院審理），以單價新臺幣（下同）十五元之價格，販入「野虎清涼油」後，將之陳列在上址之「富裕商行」內多次出售予不特定人。嗣經警於同年八月二十三日十六時十五分許，在上址之「富裕商行」內扣得「野虎清涼油」一百九十六瓶，始查獲上情。二、案經案經虎豹公司訴由高雄縣警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、訊據被告丙○僅直承其確為「富裕商行」之登記名義負責人，而被告丁○○固坦承係「富裕商行」之股東，且曾係於右述時地、價格販賣「野虎清涼油」之事實，惟則均矢口否認有任何違反商標法及藥事法之犯行，被告丙○辯稱：伊僅係「富裕商行」之登記名義負責人，平日並未參與商行之業務，故未有販賣「野虎清涼油」之犯行云云，被告丁○○則辯稱：伊所販入之「野虎清涼油」在價格、外觀上均與告訴人虎豹公司所註冊如附表所示之商標不同，且僅知係供保健用品使用，不知「野虎清涼油」係藥品云云。惟查：㈠、附表所示之商標，係告訴人虎豹公司享有商標專用權，指定使用於藥品類萬金油，現尚在專用期間之事實，業據告訴人及告訴代理人甲○○指訴綦詳，並有如附件所示之商標註冊證九紙在卷可稽。而被告丁○○確有於九十年六月間許以每瓶十五元之單價自戊○○處販入「野虎清涼油」，再以每瓶十九元，出售予不特定人之事實，除據被告丁○○供陳在卷外，經核與證人戊○○所證述之情節相符，並有統一發票影本一紙、照片七幀及銷貨報表一份附卷憑查，及「野虎清涼油」一百九十六瓶扣案供佐，故上開事實堪予認定。㈡、警方於上揭時地所扣得之「野虎清涼油」雖與告訴人享有商標專用權之商品「虎標萬金油」間各別有：①老虎圖樣的行進方向不同。②瓶蓋英文字母不同。③瓶身外包裝老虎形狀除上述差異外，尚有外標顏色及英文、中文文字說明均不同。 ④說明書圖樣及文字敘述不同。⑤外包裝紙盒上方呈老虎圍繞形狀。⑥側面包裝顏色及包裝紙厚薄不同等區別。惟相同處卻有：①瓶蓋均為金黃色。②瓶身皆為六角形包裝。③療效均適用於蟲咬傷之情形。④外包裝紙「野虎清涼油」下方亦呈現老虎圍繞之形狀。⑤二瓶味道聞起來相當近似，有薄荷味道。⑥「野虎清涼油」外包裝使用有ＷＩＬＤＴＩＧＥＲＴＲＡＤＥＭＡＲＫ之商標英文文字，與告訴人享有如附表所示第二二二七○號商標註冊證之ＴＩＧＥＲＴＲＡＤＥＭＡＲＫ之商標英文文字近似之事實，此有「野虎清涼油」及「虎標萬金油」之外包裝、說明書共七紙存卷可參，且有臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於該署九十年度偵字第五九○四號違反商標法案件及本院之勘驗筆錄（以上詳見本院九十年度訴字第一一七三號卷內）在卷可稽。雖由商品各細項之單獨性觀察，均有微小之差異存乎於二者間，但由商標法第一條係為保障商標專用權及消費者利益，以促進工商企業之正常發展之立法目的引申可知，商標之外在表徵，應以是否易使消費者生混淆誤認為其是否為同一或近似商標圖樣之判別標準，始謂符合商標法之保護目的，從而尚難單憑上揭之微小差異，遽認為「野虎清涼油」外觀上所使用之文字圖樣與附表所示者非相同或近似。惟由「野虎清涼油」無論其外觀、形式、氣味、療效等處綜合觀察，客觀上均足使一般消費大眾產生與告訴人享有商標專用權之「虎標萬金油」近似之誤認，足證被告等所販賣之「野虎清涼油」，確有使用近似於告訴人註冊商標之「虎標萬金油」之圖樣一節。另觀諸被告丁 ○○自陳：伊同時亦有出售「虎標萬金油」之語，及卷附進貨單之商品名稱係以「萬精油」販入，與卷附照片陳列在商場時，亦以「萬金油」之名對外宣傳商品名稱，足證被告丁○○於販入之初，即已知悉「野虎清涼油」係使用告訴人享有商標專用權之「虎標萬金油」之商標圖樣，並有對外矇混充作「虎標萬金油」出售之事實。㈢、再扣案之「野虎清涼油」，係中國大陸製造，此觀諸卷附說明書已載有ＭＡＤＥＩＮＣＨＩＮＡ之字樣自明（詳見本院上開案卷）。且上開扣案物經送驗結果，其標示所含ＭＥＮＴＨＯＬＣＡＭＰＨＯＲ等，應以藥品列管，經查詢主管機關許可證系統，並未核發「野虎清涼油」之許可證一情，復有行政院衛生署九十一年一月七日衛署藥字第九一○○一二七六三號函在卷足憑，足證扣案之「野虎清涼油」係未經主管機關核准擅自輸入之禁藥。被告丁○○固辯陳不知「野虎清涼油」係藥品云云，惟被告既為銷售業者，對其出售商品依社會通念本應有相當之認識及瞭解，否則焉有在不知商品特性及內容之情形下，即貿然斥資販入單一商品？況苟其在不知所售商品之內含物，若於客人提出咨詢時，將如何答覆並進而促銷商品以達營利之目的？從而被告丁○○上開辯詞，顯係卸責之語，不足採信。㈣、被告丙○固以前揭情詞置辯，惟其為設址在高雄縣鳳山市○○路九十五號一樓之「富裕商行」負責人，此有高雄縣政府營利事業登記證存卷可參，另參諸其於警訊時及偵查中所陳：「野虎清涼油」伊買入新台幣十五元，賣出新台幣十九元，貨是向上游廠商進的，伊才賣三、四天等語，核與卷附銷貨報表及現場照片所示相符，苟被告丙○所辯屬實，何以其能清楚的供述商品之銷售細節無訛，已難認其所辯為可採。準此訊據被告丙○則陳：伊係於警訊時透過被告丁○○之告知始如此陳述云云，惟經本院循其辯詞傳喚承辦員警陳正德到庭結證稱：伊查獲時請在場的女店員聯絡負責人到刑事組，在訊問過程中丙○有提到係向一個人不知名但只有綽號，沒有聯絡方式的人買進，並未表示他不是富裕商行的實際負責人，伊已忘記詢問時，被告丁○○是否在場等語，由是可知，苟被告並非實際經手及參與販售事宜，何以未清楚的在警訊時表示，並製作書面紀錄以供查證其所述是否為真實，反倒以不確定之供述，刻意隱瞞扣案「野虎清涼油」之來源。雖證人戊○○亦供陳其係販售扣案之「野虎清涼油」予被告丁○○，但此尚未足證明被告丙○確屬不知情且未參與之事實。再證人即「富裕商行」之店員乙○○固於本院審理中到庭結證稱：伊是受被告丁○○僱用，且從未看過被告丙○在富裕商行出現過等語，惟經本院進一步訊問時則陳：伊不知道富裕商行的實際負責人及主管是誰等詞，顯見證人乙○○之證詞，亦未足可為被告對販售「野虎清涼油」一事確屬不知情且未參與，綜上對被告丙○有利之證據不足以證明所辯為可採之情形下，自難置其前揭警偵訊之自白於罔顧，從而其與被告丁○○就上開犯行，應有犯意聯絡及行為分擔之事實。故本案事證已臻明確，被告犯行均堪予認定。二、核被告丙○及丁○○所為，均係犯商標法第六十三條、藥事法第八十三條第一項之明知為意圖欺騙他人，於同一商品上使用近似於他人註冊商標之圖樣之商品而販賣罪及明知為禁藥而販賣罪。被告二人就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告二人先後多次販賣「野虎清涼油」之行為，時間緊接，罪名相同，顯均係基於概括之犯意為之，應同依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。被告丙○及丁○○一販入「野虎清涼油」之行為，同時觸犯上開二罪名，應依想像競合犯之規定，從一重之明知為禁藥而販賣罪處斷。爰審酌被告藉仿冒商標之商品欲牟已利，對告訴人潛在之市場利益侵害匪輕，惟念其二人主要係以出售其他合法商品為業，此觀諸卷附之銷貨報表及現場照片自明，並非以販賣仿冒商品為重要之收入來源，及渠等於犯罪後坦認大部分犯行，態度尚佳等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，藉資懲儆。末查，被告二人均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷足按，因一時貪慾未及深思，致罹刑章，經此偵審及刑之教訓，信無再犯之虞，本院認前開對渠等刑之宣告，以暫不執行為適當，爰各併予諭知緩刑三年，用啟自新。至於扣案之「野虎清涼油」一百九十六瓶為使用近似於告訴人享有商標專用權之商品，已如前述，爰依商標法第六十四條之規定，不問屬於犯人與否，均沒收之。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、藥事法第八十三條第一項、商標法第六十三條、第六十四條，刑法第十一條、第二十八條、第五十六條、第四十一條第一項、第七十四條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。中華民國九十一年六月二十一日臺灣高雄地方法院刑事第二庭法官李代昌右正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。書記官吳月華中華民國九十一年六月二十一日附錄本判決論罪科刑適用法條藥事法第八十三條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。因過失犯第一項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣十萬元以下罰金。第一項之未遂犯罰之。附件

臺灣高雄地方法院九十一年訴字第七二四號

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