臺灣高雄地方法院92年度易字第1119號

• 裁判案由: 違反商標法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 96 年 08 月 01 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　92年度易字第1119號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
選任辯護人　施秉慧律師
焦文城律師
被　　　告　甲○○
上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第7209號），本院判決如下：
主 文
乙○○、甲○○均無罪。
理 由
壹、程序部分（本案關於證據能力之認定）：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1
至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
二、經查，尚譜企業股份有限公司負責人丙○○於警詢中所為陳述，其性質雖屬傳聞證據，且查無符合同法第159 條之1 至之4 等前4 條之情形，然其所為之上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告等人表示意見，當事人已知上述筆錄內容乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該筆錄內容異議，依上開規定，已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是尚譜企業股份有限公司負責人丙○○於警詢中所為陳述，應具有證據能力。
貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○、甲○○係兄弟，分別為國本製藥工業股份有限公司、國順興實業股份有限公司負責人，而國順興公司實際為國本製藥工業股份有限公司之子公司，2
人基於犯意聯絡，明知「金剛」為尚譜企業股份有限公司（下稱尚譜公司）享有商標專用權之商標圖樣，指定用於補酒、補藥酒、藥酒等商品，且均在專用期間，任何人未經該等商標專用權人之同意或授權，不得於同一商品或類似商品，使用相同或近似於此等註冊商標商品，詎被告乙○○經營之國本製藥工業股份有限公司未經尚譜公司同意，竟仍於民國91 年 間起在其生產之藥酒，以「金剛」為名銷售，並由被告甲○○經營之國順興實業股份有限公司負責行銷，在雜誌、電視媒體廣告，並由各地藥局販賣。嗣於92年2 月20日由尚譜公司負責人溫錦州前往屏東市○○路26號陽生藥局購得國本製藥工業股份有限公司生產之「金剛」藥酒，始發現上情。因認被告乙○○、甲○○涉犯修正前商標法第62條第1
款意圖欺騙他人，於同一商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣罪嫌（另上開規定，於被告行為後修正改列為商標法第81 條 ，經檢察官比較新舊法，認被告2 人涉犯修正後商標法第81條罪嫌）等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參考）。
三、本件公訴人認被告涉有修正前商標法第62條第1 款罪嫌，無非係以：㈠尚譜公司負責人丙○○於警詢中之指訴；㈡商標註冊證；㈢國本製藥工業股份有限公司生產之國本正金剛藥酒扣案及統一發票；㈣經濟部智慧財產局95年2 月6 日異議審定書1 份作為所憑主要論據。惟訊據被告乙○○、甲○○均堅詞否認有違反商標法犯行，被告乙○○辯稱：我們有向經濟部智慧財產局申請「國本正金剛」商標，且花錢投資做了廣告，而本件案發前尚譜公司亦未生產「金剛」藥酒，根本不知道尚譜公司有申請「金剛」商標，不是要故意仿冒，如果要仿冒就不須要廣告宣傳，只要照告訴人產品生產即可等語；被告甲○○辯稱：我只是國順興公司名義上的負責人，並沒有參與行銷的業務，實際上都是乙○○在經營，且無侵害告訴人商標之故意等語。
四、經查：
㈠被告乙○○、甲○○為兄弟，且分別為國本製藥工業股份有限公司、國順興實業股份有限公司負責人，而國順興公司實際為國本製藥工業股份有限公司之子公司。「金剛」為尚譜企業股份有限公司享有商標專用權之商標圖樣，指定用於補酒、補藥酒、藥酒等商品，且尚在專用期間。被告乙○○經營之國本製藥工業股份有限公司有生產國本正金剛藥酒，並由國順興實業股份有限公司負責行銷，在雜誌、電視媒體廣告。於92年2 月20日尚譜公司負責人溫錦州前往屏東市○○路26號陽生藥局購得國本製藥工業股份有限公司生產之國本正金剛藥酒等上開事實，業據被告乙○○、甲○○2 人於本院審理時坦認在卷（見本院卷第206 、207 頁），核與告訴人丙○○於警詢中之指述相符（見偵二卷第9 至11頁），復有國本製藥工業股份有限公司所生產之國本正金剛藥酒扣案（見偵一卷第13頁），經濟部中央標準局商標註冊證1 份（見偵一卷第5 、6 頁）、（正）國本金剛藥酒廣告單1 紙（見偵一卷第12頁）、陽生藥局統一發票1 紙（見偵二卷第12頁）在卷可稽，此部分事實，自堪以認定。
㈡辯護人前雖為被告辯稱：告訴人據以告訴之「金剛」商標，用於補藥酒、藥味酒等商品，實屬表示「金剛藥酒」本身品質、功用之說明及通用名稱，且亦已成為此一商品之習慣上通用標章，而有註冊時商標法第37條第10款、第8 款所列不得註冊之事由，已註冊者，尚得依第52條評定其為無效。惟「金剛」商標（經濟部智慧財產局註冊第00000000號商標，原聯合商標）於92年6 月10日送經濟部財產局申請評定，業經經濟部智慧財產局於95年2 月6 日評定，結果略以：系爭「金剛」商標，充其量僅為隱喻性之文字（欲使人有一種補充能量後滋養強壯之感覺），尚非直接而明顯之表示方式，應非屬指定商品之說明。另亦難證明「金剛」二字於系爭商標申請註冊時已為一般製造、經銷該等商品所共同使用之通用名稱，或者已成為代表該等商品之「習慣上通用標章」，而認系爭「金剛」商標之註冊應無註冊時商標法第37條第1
項第8 款及第10款規定之適用等情，有經濟部95年2 月6日
（95）智商0390字第09580035420 號商標評定書1 份在卷可稽（見本院卷第120 至126 頁），是辯護人上開所辯，尚非可採。另國本製藥工業股份有限公司申請註冊之「國本正金剛」商標（審定第00000000號，原聯合商標），經尚譜公司提出異議，經濟部智慧財產局評決結果略以：「國本正金剛」商標，與尚譜公司據以異議註冊之615384、675662號「金剛」商標二者構成近似，且商標商品屬同一或類似之商品，「國本正金剛」商標之使用實際上有致混淆誤認之虞。經綜合判斷兩造商標之近似程度、所指定商品之類似程度及參酌系爭商標於市場上實際行銷使用之情形等因素加以判斷，一般消費者本有可能誤認二商標之商品為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，「國本正金剛」之註冊，應有前揭修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款規定之適用，依法自應撤銷其商標等情，亦有經濟部智慧財產局95年2 月6 日（95）智商0390字第
09580034 270號商標異議審定書1 份在卷可憑。從而，本案主要審酌及認定之重點即在於被告2 人是否有侵害告訴人商標權之主觀犯意，是否該當修正前商標法第62條第1 款之規定及被告甲○○是否有與被告乙○○有犯意聯絡及行為分擔。
㈢檢察官雖認：告訴人公司取得本件商標權已久，並有循商標法所定程序公開以供任何人查詢，被告等為大規模生產販售前自應善盡查明之責，並取得授權，豈能任意以不知有此商標而卸責。又被告等販賣之藥酒乃標明「金剛」，旁邊再加一較小字體之「正」，與其註冊之「國本正金剛」不同，顯係明知「金剛」係屬他人之商標，且此標示行為足與告訴人之商標混同誤認，更明顯有欺騙他人之情形等語。惟被告2
人均堅詞否認有侵害告訴人商標權之故意，並以前揭情詞置辦，經查：
１、國本製藥工業股份有限公司係委託代理人（即南一國際專利商標事務所人員沈慶慧、林雪美）於91年8 月13日以申請書向經濟部申請「國本正金剛」商標之註冊，並經經濟部智慧財產局審查後認為合法，而於92年2 月16日公告於商標公報等情，有「國本正金剛」商標註冊登記相關文件（含經濟部智慧財產局自行收納繳款統一收據、行政院衛生署藥品許可證、經濟部公司執照、高雄縣政府營利事業登記證、商標註冊申請書、經濟部工廠登記證、菸酒製造業許可執照、商標公報，見偵二卷第13至21頁）在卷可稽。又檢察官並未能提出被告乙○○所經營之國本製藥工業股份有限公司於91年間即有生產「國本正金剛」藥酒之證據，而告訴人公司負責人溫錦州係於92年2 月20日購得國本製藥工業股份有限公司生產之「國本正金剛」藥酒，是時國本製藥工業股份有限公司不僅已申請「國本正金剛」商標註冊，更已經「經濟部智慧財產局審查後認合法」，而刊登於商標主管機關公報（即商標公報），自難認國本製藥工業股份有限公司負責人即被告乙○○主觀上有何意圖欺騙他人，故意侵害告訴人商標權之故意。
２、又商標具有辨識商品來源之功用，企業者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該商標具有代表一定品質及商譽之效果，故為保障商標專用權及消費者利益，以促進工商企業之正常發展，而制定商標法加以規範（商標法第1 條規定參照）。本案被告乙○○就國本製藥工業股份有限公司所生產之「國本正金剛」，有投入資金花費於雜誌、電視媒體廣告等情，除據尚譜公司負責人溫錦州於警詢中陳述在卷，並有雜誌內廣告在卷可佐（見偵一卷第12頁）。另觀告訴人所提出販售尚補金剛藥酒之統一發票日期係在93年6 月至9 月間，有統一發票7 紙在卷可佐（見本院卷第211 至214 頁），自無從證明尚譜公司於本案之前即有生產「金剛」藥酒產品於市場販賣，則被告乙○○等2 人又何以需故意侵害尚譜公司「金剛」藥酒商標？是由被告依法定程序向經濟部智慧財產局申請「國本正金剛」商標，並投入資金於雜誌、媒體廣告「國本正金剛」藥酒，堪認被告乙○○辯稱：我是要合法經營「國本正金剛」藥酒品牌，也花錢做了廣告，沒有意圖欺騙他人，侵害告訴人商標權之故意等語及被告甲○○辯稱：沒有意圖欺騙他人，侵害告訴人商標權之故意等語，尚非虛妄，應堪採信。從而，被告2 人所為自不該當修正前商標法第62條之規定。又商標法第62條第1 款之罪，於被告2 人行為後之92年11月28日商標法公布修正後，改列於現行商標法第81條，雖法定刑度未修正，然修正後商標法第81條不以「意圖欺騙他人」為要件，而修正前商標法對62條第1 款之構成要件，則必須行為人有欺騙他人之意圖，固有寬嚴之分，惟本件被告並無侵害告訴人商標權之故意，已如前述，自亦不構成修正後商標法第81條之罪，特予敘明。
㈣另檢察官起訴書所載所犯法條雖未併載修正前商標法第62條第2 款，然依上開公訴意旨之犯罪事實「．．．竟仍於民國91年間起在其生產之藥酒，以『金剛』為名銷售，並由被告甲○○經營之國順興實業股份有限公司負責行銷，在雜誌、電視媒體廣告」，則檢察官就被告2 人所涉犯修正前商標法第62條第2 款罪嫌部分當亦已一併起訴。然查，被告2 人並沒有意圖欺騙他人，無侵害告訴人商標權之故意，已如前述，則被告2 人自亦不該當修正前商標法第62條第2 款罪嫌，併予敘明。另上開修正前商標法第62條第2 款規定，乃屬修正後商標法第6 條之商標使用態樣之一，並為修正後商標法第81條各款所包括，無重覆規定之必要而經刪除，以免產生解釋上之疑問，並非已不罰，此觀商標法第81條之立法理由自明，附此敘明。
㈤綜上所述，公訴人所憑之證據，其為訴訟上之證明，並未達到通常一般之人均確信被告2 人有公訴意旨所指違反商標法第62條犯行之真實程度，被告乙○○、甲○○上開所辯：沒有意圖欺騙他人，侵害告訴人商標權之故意等語，堪予採信，已詳如前述。此外，復查無其他事證足認被告2 人確有公訴意旨所指上開犯行，衡諸前揭說明，被告2 人犯罪尚屬不能證明，自應為被告2 人無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　8 　　月　　1 　　日鳳山刑事第一庭審判長法　官 黃三友
法 官 陳盈吉
法 官 林永村
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　8 　　月　　1 　　日書記官 李祥銘