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in判決書

臺灣高雄地方法院九十二年度易字第二三○○號

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臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　九十二年度易字第二三○○號 公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 被　　　告　乙○○ 甲○○ 戊○○ 共　　　同 選任辯護人　柳聰賢 右列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第一七三二二號、第二一 七五四號），本院判決如左： 主 文 乙○○、甲○○、戊○○共同以賭博為常業，乙○○處有期徒刑伍月，甲○○、戊○ ○各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日。 電動賭博機具「金明星水果盤」壹拾陸台（含ＩＣ板壹拾陸塊）、「超八」陸台（含 ＩＣ板陸塊）、「賓果行星」壹台（含ＩＣ板玖塊）、開洗分明細表壹本均沒收。 事 實 一、乙○○向高雄市政府申請領有電子遊戲場業營利事業登記證，並自民國九十二年 八月三日起，在坐落高雄市○○區○○路一七四之一號一樓「戰警遊藝場」之公 眾得出入之場所內，擺設電動賭博機具「金明星水果盤」十六台（含ＩＣ板十六 塊）、「超八」六台（含ＩＣ板六塊）、「賓果行星」一台（含ＩＣ板九塊）， 並先後自九十二年八月二日及同年八月初某日起，以月薪（新臺幣）二萬一千元 之代價，分別僱用有犯意聯絡之甲○○、戊○○二人擔任現場服務人員，負責「 戰警遊藝場」現場之開分、洗分及兌換現金等工作，共同基於賭博營生，以之為 常業之犯意聯絡，以乙○○在前揭處所擺設之電動賭博機具「金明星水果盤」十 六台（含ＩＣ板十六塊）、「超八」六台（含ＩＣ板六塊）、「賓果行星」一台 （含ＩＣ板九塊），與不特定之賭客賭博財物，其賭博方法為現場服務人員視賭 客選玩機具之種類，為賭客以不同比例將現金兌換成機具之分數（即所謂「開分 」），供賭客以所開分之分數於機具內押注，如押中，可依所得之積分，向現場 服務人員要求洗分，而將所得之積分兌換為積分卡，再以積分卡兌換為現金；如 未押中，則該賭資歸乙○○所有，而恃此為生，以之為常業。迨於同年月十四日 十九時十五分許，適有賭客丙○○（已經檢察官依職權為不起訴之處分）前往上 開「戰警遊藝場」把玩電動賭博機具「賓果行星」、「超八」、「金明星水果盤 」等機具，並以所得之積分向現場服務人員戊○○要求洗分，經現場服務人員戊 ○○確認並交予積分卡後，乃指示丙○○至上開「戰警遊藝場」外等候，並通知 另一現場服務人員甲○○前往兌換現金，嗣現場服務人員甲○○於上開「戰警遊 藝場」外兌換一千元予丙○○時，為警全程錄影，並於錄影後，逮捕丙○○、甲 ○○、戊○○，復扣得當場賭博之器具電動賭博機具「金明星水果盤」十六台（ 含ＩＣ板十六塊）、「超八」六台（含ＩＣ板六塊）、「賓果行星」一台（含Ｉ Ｃ板九塊）、乙○○所有供賭博所用之開洗分明細表一本，及丙○○所有因賭博 所得之新臺幣（下同）一千元。 二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、訊據被告乙○○坦承於右揭時日起，在前揭「戰警遊藝場」內，擺設上開電動機 具；被告甲○○、戊○○坦認於右揭時日起以上述之代價，受僱於被告乙○○， 負責開分、洗分等工作等情，惟均矢口否認有上開犯行，被告乙○○辯稱：上開 電動機具，均不可兌換現金云云；被告林麗華辯稱：當日僅係將丙○○送至店外 ，並交付摸彩卷予丙○○云云；被告戊○○辯以：丙○○並未告知欲洗分云云； 被告乙○○、甲○○、戊○○之共同選任辯護人並為被告乙○○等三人辯稱：⑴ 丙○○曾向乙○○推銷「賓果行星」機具被拒，應係故意勾串警方查緝，其於警 詢、檢察事務官詢問及檢察官訊問時所為之供述有嫁禍他人而為虛偽供述之危險 ，應無證據能力；⑵且賭博罪不得核發通訊監察書，警員未取得通訊監察書，私 下竊錄，應屬通訊保障及監察法第二十四條第一項、第二十五條第一項及刑法第 三百十五條之一之犯罪行為，竊錄之錄影帶應無證據能力。自該錄影帶所衍生之 照片二十四幀，亦無證據能力。⑶本件搜索、扣押並不合法，扣案物品乃非法搜 索所得，應無證據能力。⑷又本件員警王清波喬裝客人查緝，違反警察職權行使 法第三條第三項所定「警察不得喬裝客人」之規定，應屬違法偵查，而警方唆使 丙○○栽贓，再由員警王清波佯裝逮捕，亦屬陷害教唆，本案警方所取得之所有 證據，應無證據能力。⑸另丙○○於警詢供稱「賓果行星」機臺以一比二比例開 分，必須六千分才可洗分云云，又稱洗分換得一千元云云，然以一千元依原比例 兌換為分數，應僅有二千分，不可洗分，足見丙○○之供述不實。⑹另丙○○係 「八方企業社」、「臺灣心連心公司」推銷「賓果行星」機臺之業務員，因乙○ ○拒絕購買，懷恨在心，始佯裝客人，勾串警方，以虛偽自白配合警方查扣機具 ，員警王清波、曾公亮於案發前曾與丙○○一同進入「戰警遊藝場」，並以行動 電話與丙○○所使用之門號0000000000號行動電話密切聯絡，員警曾 公亮於查獲當日並再三以行動電話與丙○○所使用門號0000000000號 行動電話聯絡，嗣員警王清波係於接獲員警曾公亮之電話後，始將丙○○逮捕， 另員警曾公亮於同年八月十二日至十四日，復持續與以開設派員至各電動機具遊 藝場擔任職業客人為業之「調茶棧」及「ＳＡＫＵＲＡ」公司之陳建仁聯絡，而 丙○○於警詢時所留聯絡電話之裝機地址亦無人居住，可見丙○○有栽贓嫁禍， 配合警方辦案誣陷之可能云云。 二、經查： ㈠茲先就認定犯罪事實所憑證據之證據能力，分敘如左： ⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證 據；再被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官 或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事 實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法 陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。到庭後無正當理 由拒絕陳述者。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條 之三、第一百五十九條之一第二項分別定有明文。查： ⑴本件證人即偵查中之共同被告丙○○於警詢及檢察事務官詢問時以共同被告 身分所為之陳述，乃係被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬於傳聞證據， 然經本院依證人丙○○之戶籍所在地及被告乙○○等三人之共同選任辯護人 陳報之證人丙○○居所，傳喚證人丙○○之結果，傳票分別經郵務機構以應 送達處所查無此人及受送達人已遷移他處為遭退回，有個人基本資料查詢結 果一紙、訴訟（行政）文書不能送達事由報告書三份在卷可參，足認證人丙 ○○所在不明，本院審酌證人丙○○於走出前揭「戰警遊藝場」以後，隨即 為警查獲，對於查獲前之情形，應印象深刻，且證人丙○○於警詢、檢察事 務官詢問時陳述之內容，核與證人即查獲證人丙○○之員警王清波於本院審 判時證稱：伊見丙○○央請服務人員洗分，櫃檯之服務小姐戊○○即交付卡 片一張予丙○○，嗣見丙○○走出店外，隨即尾隨丙○○走出店外，即見甲 ○○站於丙○○身邊。取締時，伊詢問丙○○有無向服務小姐兌換現金，丙 ○○詢問伊如何得知，伊答以業已觀察許久，丙○○即主動將一千元取出等 語（參見本院九十三年四月九日審判筆錄）相符，虛偽陳述之危險性不高， 應具有可信之特別情況，且其於警詢及檢察事務官詢問時所為之上開陳述， 復為證明犯罪事實之存否所必要，應認符合刑事訴訟法第一百五十九條之三 第三款之規定，具有證據能力，得為證據。至被告乙○○等三人之選任辯護 人雖為被告乙○○等三人辯稱：丙○○曾向乙○○推銷「賓果行星」機具被 拒，應係故意勾串警方查緝，其於警詢、檢察事務官詢問及檢察官訊問時所 為之供述有嫁禍他人為虛偽供述之危險云云，然被告乙○○等三人之選任辯 護人於本院審判時供陳並無證據證明證人丙○○係推銷「賓果行星」機具之 業務員，又查無任何具體事證足認證人丙○○確有向被告乙○○推銷「賓果 行星」機具遭拒等情，自不得僅憑被告乙○○等三人之選任辯護人片面之辯 解，即認證人丙○○於警詢及檢察事務官詢問時所為之陳述，有虛偽陳述之 危險性，不具可信之特別情況，不得作為證據，併此敘明。 ⑵本件證人丙○○於檢察官訊問時以共同被告身分所為之陳述，雖亦係被告以 外之人於審判外之言詞陳述，屬於傳聞證據，然係於偵查中向檢察官所為之 陳述，且經本院審酌該陳述時之情形，並無顯有不可信之情況，應認其於檢 察官訊問時所為之陳述，符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定 ，得為證據。 ⒉按司法警察官、司法警察依刑事訴訟法第二百二十九條至第二百三十一條之規 定，固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，惟司法警察官、司法警 察若以刑事訴訟法或其他法律並無明文規範之方式蒐集證據時，其所取得證據 資料證據能力之有無，仍應類推適用刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定， 審酌人權保障及公共利益之均衡維護而認定之，以期保障個人基本人權、兼顧 真實之發現，而達社會安全維護之目的。按通訊保障及監察法所稱之通訊，係 指利用電信設備發送、儲存、傳輸或接受符號、文字、影像、聲音或其他信息 之有線及無線電信、郵件及書信、言論及談話，通訊保障及監察法第三條定有 明文。查本件員警陳威佃等人原係於前揭「戰警遊藝場」對面之超級商店架設 攝影機，而以遠距離拍攝之方式錄影，業據證人即員警陳威佃於本院審判時結 證屬實（參見本院九十三年四月九日審判筆錄），可知員警陳威佃等人所監察 者僅係被告甲○○與證人丙○○間之活動，並非被告甲○○與證人丙○○間之 言論及談話（錄影機雖亦有錄音功能，然不能錄取遠處之聲音，不能一併監察 被告甲○○與證人丙○○間於遠處之言論及談話），亦非被告甲○○與丙○○ 間利用電信設備發送、儲存、傳輸或接受符號、文字、影像、聲音或其他信息 之有線及無線電信，應非通訊保障及監察法所稱之通訊。而刑事訴訟法或其他 法律復未對於此種蒐集證據之方式明文加以規範，則揆諸前揭之說明，警方以 上開蒐集證據方式所取得之錄影帶，其證據能力之有無，自應類推適用刑事訴 訟法第一百五十八條之四之規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護而認定 之。本院權衡員警陳威佃等人所監察者，並非通訊保障及監察法所稱之通訊， 已如前述，並未違反通訊保障及監察法第二十四條第一項及第二十五條第一項 之規定，又基於犯罪行為具有隱匿且查緝困難之特性，以錄影方式，取得犯罪 行為之錄影，應非無故，而員警陳威佃等人以錄影方式拍攝之地點復係於被告 乙○○經營之前揭「戰警遊藝場」外之道路，而所錄影者應屬他人在不特定或 多數人得以共聞共見之道路上之活動，亦不屬他人非公開之活動，應非刑法第 三百十五條之一妨害秘密罪所欲保護之對象，是上開蒐集證據之方式雖侵害被 告甲○○之隱私，然未違反刑罰法律、現行法復未對於錄影他人活動之蒐集證 據方式，加以規範，依法定程序無從取得該證據等情形，審酌人權保障及公共 利益之均衡維護，認為員警錄影之錄影帶，應有證據能力，自該錄影帶所衍生 之證據，即翻拍自該錄影帶之照片二十四幀，亦有證據能力。 ⒊按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據 ，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟 法第一百五十八條之四定有明文。次按，搜索，經受搜索人自願性同意者，得 不使用搜索票，刑事訴訟法第一百三十一條之一亦有明文。所謂同意，以權利 為界限，所能同意搜索之範圍，僅限於同意人自己享有權利之部分。復查本件 員警於搜索時雖經被告甲○○之同意，此有扣押筆錄一份在卷足稽（參見高雄 市政府警察局苓雅分局刑事案件偵查卷宗第十一頁），然被告甲○○並非「戰 警遊藝場」之負責人，亦非證人丙○○本人，對於搜索「戰警遊藝場」內之物 品，及證人丙○○賭博所得之一千元，均無同意搜索之權限，本件搜索並不符 合刑事訴訟法第一百三十一條之一規定，自非合法。惟本院權衡本案員警於查 獲被告甲○○兌換現金予丙○○以後，已有明顯事實足信為有人在內犯罪而情 形急迫，原已符合刑事訴訟法第一百三十一條第一項第三款之規定，得逕行搜 索上開「戰警遊藝場」，另證人丙○○賭博所得之一千元，亦係由證人丙○○ 主動交予證人王清波，此據證人王清波於本院審判時結證在卷（參見本院九十 三年四月九日審判筆錄），然員警仍於取得被告甲○○同意以後，始實施搜索 ，已如前述，足見員警應係誤認丙○○賭博所得之一千元仍屬「戰警遊藝場」 所有，「戰警遊藝場」之現場服務人員被告甲○○對於該一千元及「戰警遊藝 場」內之物品，具有同意搜索之權限，且經被告甲○○同意搜索，始未依刑事 訴訟法第一百三十一條第一項第三款之規定逕行搜索「戰警遊藝場」，並將證 人丙○○所有之一千元，一併記載於扣押物品目錄表內，僅於所有人＼持有人 ＼保管人欄註記由丙○○簽名，違反法定程序之情節較輕，且主觀上係因對於 法律解釋之錯誤而非故意違背法定程序等情形，審酌人權保障及公共利益之均 衡維護，認為上開扣案物品，均有證據能力。 ⒋復按，警察職權行使法第三條第三項僅規定：「警察行使職權，不得引誘、教 唆人民犯罪或其他違法之手段為之」，並未規定警察不得喬裝客人，而刑事訴 訟法或其他法律復無禁止警察喬裝客人之明文，被告乙○○等三人之選任辯護 人為被告乙○○等三人辯稱：員警王清波喬裝客人業已違反警察職權行使法第 三條第三項之規定，屬於違法偵查云云，自有誤會。又所謂陷害教唆，係指行 為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯 罪構成要件之行為者而言。本案縱令被告乙○○等三人之選任辯護人為被告乙 ○○等三人辯稱：警方唆使丙○○栽贓，再由員警王清波佯裝逮捕云云屬實， 亦與被告乙○○等三人原不具常業賭博之故意，純因司法警察之設計教唆，始 萌生常業賭博犯意，進而實施常業賭博之犯行之情形有間，應與陷害教唆無涉 ，被告乙○○等三人之選任辯護人為被告乙○○等三人辯稱：本案屬於陷害教 唆云云，亦有誤會。其次，遍查全卷未見員警王清波有以其所喬裝之客人身分 取得任何之證據，復查無任何具體事證足資證明警方確有唆使丙○○栽贓，再 由員警王清波佯裝逮捕等情，亦不得僅憑被告乙○○等三人之選任辯護人片面 之辯解，遽認被告乙○○等三人之選任辯護人所辯警方唆使丙○○栽贓，再由 員警王清波佯裝逮捕等情屬實，自無審究員警王清波以其所喬裝之客人身分所 取得之證據，以及被告乙○○等三人之選任辯護人所辯之情形所取得之證據， 其證據能力有無之必要。從而，被告乙○○等三人之選任辯護人為被告乙○○ 等三人辯稱：本件員警王清波喬裝客人查緝，違反警察職權行使法第三條第三 項所定「警察不得喬裝客人」之規定，應屬違法偵查，而警方唆使丙○○栽贓 ，再由員警王清波佯裝逮捕，亦屬陷害教唆，本案警方所取得之所有證據，應 無證據能力云云，自無足取。 ㈡證人即賭客丙○○於警詢中證稱：伊進入遊藝場後，把玩「賓果行星」、「超 八」及「金明星水果盤」機具，共計花費現金四千五百元，並以把玩「賓果行 星」後所得之積分，向店內服務人員換取一千元，係以現金開分，並由戊○○ 為伊開分，「賓果行星」機具中獎後，有獲得二百元、四百元及一千元之積分 卡，伊將積分卡交予戊○○後，即走至店外，然後甲○○即走至店外將一千元 交付予伊等語（參見高雄市政府警察局苓雅分局刑事案件偵查卷宗第六至八頁 ），於檢察事務官詢問時證述：獲得一千分，係戊○○為伊洗分，請伊至店外 等候，再由甲○○交付現金予伊等語（參見參見臺灣高雄地方法院檢察署九十 二年度偵字第一九三二二號案卷第十九頁正面）；於檢察官詢問時證稱：積分 卡累積至一千元，可以兌換一千元，係向戊○○洗分兌換現金，現金則由甲○ ○交付予伊等語（參見臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一九三二二 號案卷第九頁反面）。核與證人即員警王清波於本院審判時結證：伊見丙○○ 央請服務人員洗分，櫃檯之服務小姐戊○○即交付卡片一張予丙○○，嗣見丙 ○○走出店外，隨即尾隨丙○○走出店外，即見甲○○站於丙○○身邊。取締 時，並由丙○○主動將一千元取出等語（參見本院九十三年四月九日審判筆錄 ）相符。再觀之員警拍攝之錄影帶，於錄影帶時間七時三分三十四秒處時，確 有一男子（即丙○○）與一女子自「戰警遊藝場」中走出，男子在前，女子在 後。嗣二人同行，男子在左，女子在右，女子左手握拳持物。七時四分一秒處 ，女子趁勢將手中之物，交至男子右手，男子舉起右手，放於眼前，察看所接 之物後，將該物放入上衣左前口袋內，業經本院當庭勘驗屬實，並有翻拍至上 開錄影帶之照片二十四幀在卷可參（參見臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度 偵字第一九三二二號案卷第二十八至三十九頁），核與證人丙○○於警詢、檢 察事務官詢問及檢察官訊問時證述之情節相符，足認證人丙○○於警詢、檢察 事務官詢問及檢察官訊問時證述之內容，應予採信，可見證人丙○○於右揭時 日在被告乙○○經營之上開「戰警遊藝場」把玩上開機具以後，確有以所得之 積分向被告戊○○要求洗分，經被告戊○○確認並交予積分卡後，指示證人丙 ○○走至上開「戰警遊藝場」外，再由被告甲○○至上開「戰警遊藝場」外， 兌換現金一千元予證人丙○○無疑。 ㈢至證人丙○○雖於警詢中證稱：「賓果行星」機具係以一比二比例開分，開分 一次為一千元，該店再送一千分，六千分方可洗分，「超八」機具開分一次為 五百元云云，而與其於警詢、檢察事務官詢問及檢察官訊問時證稱：洗分換得 一千元等語，若依原比例兌換為分數，應僅有二千分等情有所出入，惟查，人 之記憶有限，除就特殊事件，可能印象深刻而記憶清晰外，就其餘之事件，多 僅能為大概之記憶，且一般人前往電子遊藝場娛樂或賭博，因電子遊藝場內機 具之開分、洗分，均委由服務人員處理，且不同之機具，復有不同之開分、洗 分比例及其限制，因此，多僅能對於能否兌換現金及向何人兌換之基本事實記 憶清晰，而對於各種機具之開分、洗分比例及其限制等較為複雜繁瑣之事項， 僅有模糊之印象，復參以證人丙○○於警詢中證述「賓果行星」及「超八」機 具開分之方式，核與被告乙○○於檢察事務官詢問時供稱：「賓果行星」係以 五百元開分一千分，「超八」係一百元開分五百分等語，亦有不一，益徵證人 丙○○對於「戰警遊藝場」內機具開分、洗分之比例及其限制，記憶不清。然 證人丙○○對此較為複雜繁瑣事項部分記憶不清，應不影響證人丙○○對於右 揭時地以前述方式兌換現金之基本事實陳述之真實性，併此敘明。 ㈣另證人丙○○於檢察事務官詢問時證稱：並不認識王清波，亦未推銷機具等語 （參見臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一九三二二號案卷第二十頁 正面）；證人曾公亮於本院審判時結證：雖認識丙○○，但無深交，不記得丙 ○○使用行動電話之號碼，亦不知丙○○當日前往「戰警遊藝場」把玩電動機 具，當日丙○○至「戰警遊藝場」屬於巧合，不可能為取締「戰警遊藝場」而 央請丙○○充當客人，當日雖有以電話與丙○○聯絡，但聯絡內容並非丙○○ 告以將自「戰警遊藝場」走出，陳建江係伊朋友，係以販賣茶葉為業，亦未開 設ＳＡＫＵＲＡ公司等語（參見本院九十三年四月九日審判筆錄）；證人王清 波於本院審判時證稱：當日伊見丙○○走出店外，隨即尾隨丙○○走出店外， 並無他人撥打電話予伊，要求伊上前逮捕，並不記得當日曾公亮以電話與伊交 談之內容等語（參見本院九十三年四月九日審判筆錄），而門號000000 0000號行動電話之申請人為趙秉志，而非證人丙○○，亦有遠傳電信股份 有限公司行動電話基本資料一紙在卷足據，核與被告乙○○等三人之選任辯護 人為被告乙○○等三人所辯之情節均有不符。另員警曾公亮雖認識證人丙○○ 及案外人陳建江，相互間並曾以電話聯絡，於查獲前亦有以行動電話與員警王 清波聯絡，然查，親友間相互以電話聯絡、員警查緝犯罪時查獲認識之親友、 員警於埋伏或等待查緝犯罪時，相互聯絡以掌握犯罪之動態、減少緊張或消磨 埋伏或等待之時間，均所有多有，而證人丙○○於警詢中所留聯絡電話之裝機 地址現今是否無人居住，亦與證人丙○○是否栽贓嫁禍，並無必然之關連，尚 不得僅憑員警曾公亮雖認識證人丙○○及案外人陳建江，相互間並曾以電話聯 絡，於查獲前亦有以行動電話與員警王清波聯絡，及證人丙○○於警詢中所留 聯絡電話之裝機地址無人居住等情，遽認證人丙○○係推銷「賓果行星」之業 務員、案外人陳建江確有開設以派員至各電動機具遊藝場擔任職業客人為業之 「調茶棧」或「ＳＡＫＵＲＡ」公司，員警王清波並係經由員警曾公亮以電話 聯絡後，方上前逮捕證人丙○○，遑論證人丙○○有無栽贓嫁禍，配合警方辦 案等情。此外，復查無其他具體事證足認被告乙○○等三人之選任辯護人為被 告乙○○等三人所辯：員警王清波、曾公亮及證人丙○○於案發前曾一同進入 「戰警遊藝場」、門號0000000000號行動電話確係由證人丙○○所 使用、陳建仁確有開設以派員至各電動機具遊藝場擔任職業客人為業之「調茶 棧」或「ＳＡＫＵＲＡ」公司、證人丙○○應有栽贓嫁禍等情確與事實相符， 自不得僅憑被告乙○○等三人之選任辯護人空言抗辯，即為被告乙○○三人有 利之認定。 ㈤按刑法上之賭博罪，係指依偶然之勝負，定財物之得失為要件。凡以勝負繫以 偶然之事實，並非事前所能預知者，即為賭博，並無方法之限制。其所謂財物 ，係指金錢或其他有經濟上價值之有體物而言。被告乙○○經營之上開「戰警 遊藝場」所擺設之電動機具，既由現場服務人員視賭客選玩機具之種類為賭客 開分，供賭客以所開分之分數於機具內押注，如押中，可依所得之積分，向現 場服務人員務生要求洗分，而將所得之積分兌換為積分卡，再以積分卡兌換為 現金，如未押中，則該賭資歸被告乙○○所有，乃係以偶然之勝負，決定財物 之得失，揆諸前揭之說明，自屬賭博無疑。 ㈥另按刑法上規定之常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯 罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問， 最高法院八十五年度台上字第五一○號判例可參，亦即刑法上之常業犯並不以 行為人無其他職業為要件，只要行為人有反覆從事某種行為，並以該項行為之 所得供作日常生活給養所須，有此主觀之意思，暨客觀之事實表現即為已足， 且與其營業時間之長短無關。本案被告乙○○經營之上開「戰警遊藝場」，擺 設之電動賭博機具多達二十三臺，又僱用專職人員於上開「戰警遊藝場」工作 ，足見上開「戰警遊藝場」其經營規模不小，業已恃此營生，而被告甲○○及 戊○○支薪受僱於被告乙○○於「戰警遊藝場」擔任現場服務人員，並實際參 與兌換現金予客人之工作，顯然亦已賴此為謀生憑藉，且對於被告乙○○以賭 博為常業之犯行，應有犯意聯絡及行為分擔甚明。 ㈦綜上所陳，被告三人上開所辯，無非事後卸責之詞，不足採信。此外，復有電 動賭博機具「金明星水果盤」十六台（含ＩＣ板十六塊）、「超八」六台（含 ＩＣ板六塊）、「賓果行星」一台（含ＩＣ板九塊）、開洗分明細表、一千元 扣案足稽。本件事證明確，被告三人之犯行均堪認定。 二、核被告乙○○、甲○○、戊○○三人所為，均係犯刑法第二百六十七條之常業賭 博罪。被告乙○○、甲○○、戊○○三人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正 犯。爰審酌被告乙○○為貪圖不法利益，竟假藉合法之電子遊戲場為名，擺設電 動賭博電具與不特定客人對賭，其行為足以助長賭博投機歪風，危害社會善良風 俗，且擺設之電動賭博機具共計二十三台，被告甲○○、戊○○二人僅係受僱於 被告乙○○，及渠等犯罪之動機、目的、智識程度及所生之危害非鉅、犯罪後之 態度一切情狀，認公訴人對於被告乙○○、甲○○、戊○○三人，分別具體求刑 有期徒刑五月、三月、三月為適當，而分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科 罰金之折算標準。扣案之電動賭博機具「金明星水果盤」十六台（含ＩＣ板十六 塊）、「超八」六台（含ＩＣ板六塊）、「賓果行星」一台（含ＩＣ板九塊）， 乃屬當場賭博之器具，不問屬於犯人與否，應依刑法第二百六十六條第二項規定 沒收；扣案之開洗分明細表壹本，為被告乙○○所有，業據被告乙○○於偵查中 供明在卷，且係供本件賭博犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之 規定宣告，另員警於證人丙○○身上查獲之現金一千元，乃證人丙○○賭博所得 之物，而非在賭檯或兌換籌碼處之財物，亦非被告乙○○、甲○○、戊○○所有 供犯罪所用或因犯罪所得之物，爰不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第二百六 十六條第二項、第二百六十七條、第四十一條第一項、第三十八條第一項第二款，罰 金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。 本案經檢察官丁○○到庭執行職務。 中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十三 日 臺灣高雄地方法院刑事第十五庭 審判長法 官 張維君 法 官 劉惠娟 法 官 伍逸康 右正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。 書記官 吳月華 中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十三 日 附錄： 刑法第二百六十七條