臺灣高雄地方法院93年度訴字第1973號

• 裁判案由: 違反槍砲彈藥刀械管制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 94 年 03 月 31 日
• 當事人: 壬○○、辛○○

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　93年度訴字第1973號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　壬○○　男　37歲
被　　　告　甲○○　男　30歲
右二人共同　謝嘉順律師
選任辯護人
被　　　告　辛○○　男　32歲（民國62年3月4日生）
指定辯護人　本院公設辯護人　子○○
上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第8298號、93年度偵字第12544 號），本院判決如下：
主 文
壬○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑壹年肆月，併科罰新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。扣案之具有殺傷力仿COLT廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000）、玩具金屬彈殼加裝直徑約7.3 MM之金屬彈頭改造而成之子彈壹顆，均沒收；又未經許可，持有手槍，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣壹拾貳萬元，罰金如易服勞役，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，扣案之義大利TANFOGLIO 廠combat型口徑9MM （9 ×19MM
）之制式半自動手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000）、12GAUGE 制式霰彈伍顆、口徑9MM （9 ×19MM）制式子彈壹拾陸顆，均
沒收。應執行有期徒刑陸年肆月，併科罰金新臺幣壹拾伍萬元，罰金如易服勞役，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，扣案之仿COLT廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000）、玩具金屬彈殼加裝直徑約7.3 MM之金屬彈頭改造而成之子彈壹顆、義大利TANFOGLIO 廠combat型口徑9MM （9 ×19MM）之制式半自動手槍
壹枝（槍枝管制編號0000000000）、12GAUGE 制式霰彈伍顆、口徑9MM （9 ×19MM）制式子彈壹拾陸顆，均沒收。
甲○○、辛○○均無罪。
事 實
一、壬○○前於民國81年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於81年5月21日判處有期徒刑5月，如易科罰金，以銀元30元折算1 日，於同年7 月2 日判決確定，並於同年9 月8 日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍及子彈均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可不得持有，詎於83年間某日，在高雄縣仁武鄉安樂新村「滿檳榔攤」前，自其友人劉明科（已歿）處，收受具殺傷力之仿COLT廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000）及具殺傷力由玩具金屬殼加裝直徑約7. 3MM之金屬彈頭改造而成之子彈2 顆，非經許可而持有之，並將之藏放在高雄縣仁武鄉○○○ 街號後方之柚子園內（起訴書
誤繕為高雄市○○區○○路40巷12弄5 之4 號）。
二、又，壬○○明知制式手槍及制式子彈殺傷力強大，均屬槍砲彈藥刀械管制條例禁止非法持有、寄藏之違禁物，未經主管機關之許可，不得持有，復另萌未經許可持有制式槍、彈之犯意，於93年1 月底某日，在高雄市左營區蓮池潭附近之公園，以新臺幣（下同）23萬元之代價，向真實姓名不詳綽號「光輝」之成年男子，購買具殺傷力之義大利TANFOGLIO 廠combat型口徑9MM （9 ×19M M）之 制式半自動手槍1 枝、
口徑9MM （9 ×19MM）制式子彈30顆，壬○○並當場交付10
萬元訂金予綽號「光輝」之男子，惟綽號「光輝」之男子並未交付上開槍、彈予壬○○。同年3 月30日晚上9 時許，壬○○與其兄商麗豐、弟甲○○、友人辛○○、林國樑等人，至高雄縣仁武鄉仁安1 巷4 號「越南小姑娘小吃部」飲酒作樂，至同日晚上近11時許欲離去時，因帳單問題與該小吃部老闆娘陳玉翠發生口角，壬○○等人因而心生不滿。同日晚上11時5 分許，丙○○、丁○○及友人前來該小吃部消費，壬○○等人誤以為丙○○、丁○○等人為該小吃部叫來之人，竟基於傷害之犯意聯絡，先以拳頭、木棒、安全帽毆打丙○○、丁○○，此時綽號「光輝」之成年男子適開車而至，並交付壬○○前揭制式半自動手槍1 枝，壬○○即以該制式手槍對丙○○左大腿射擊1 槍，致丙○○受有左大腿穿刺傷之傷害，綽號「光輝」之成年男子繼而再以該手槍射擊5 槍，其中1 槍擊中丁○○右大腿，致丁○○受有右大腿二處撕裂傷之傷害（傷害部分業經丙○○、丁○○撤回告訴，另經檢察官為不起訴處分），壬○○等人見丙○○、丁○○受傷後，即一哄而散，駕車逃逸無蹤。不久，壬○○與綽號「光輝」之男子相約於國道10號高速公路仁武交流道附近，由綽號「光輝」之男子交付前揭義大利TANFOGLIO 廠combat 型
口徑9MM （9 ×19M M）之 制式半自動手槍1 枝、口徑9MM
制式子彈24顆及12GAUGE 制式霰彈5 顆（制式霰彈不在交易範圍內）交付壬○○，壬○○未經許可，而無故持有之。
三、壬○○深知警方必定會追查右揭槍擊情事，因畏懼擔負刑責，乃立即回至高雄縣仁武鄉○○○ 街號後方之柚子園內（起
訴書誤繕為高雄市○○區○○路40巷12弄5 號），取出上開具殺傷力之仿COLT廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000）及玩具金屬殼加裝直徑約7.3MM 之金屬彈頭改造而成之子彈2 顆後，連同前述之制式半自動手槍1 枝、口徑9MM
（9 ×19M M）制 式子彈24顆、12GAUGE 霰彈5 顆隨身攜帶
，並到處藏匿逃亡。嗣於93年4 月21日上午5 時40分許，在高雄縣仁武鄉仁福村公館1 巷33號為警查獲，並扣得上揭仿CO LT 廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000）及具殺傷力由玩具金屬殼加裝直徑約7.3MM 之金屬彈頭改造而成之子彈2 顆（其中1 顆送鑑驗試射後，業已滅失）、義大利TANFOGLIO 廠combat型口徑9MM （9 ×19M M）之 制式半自
動手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000）、口徑9MM 制式子彈24顆（其中8 顆送鑑驗試射後，業已滅失）、12GAUGE 制式霰彈5 顆及無殺傷力改造玩具手槍一枝（此槍係壬○○於93 年4月17日，在高雄縣仁武鄉仁福村公館1 巷33號附近拾獲）。
四、案經丙○○、丁○○告訴及高雄縣警察局仁武分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告壬○○部分：
程序部分：
⒈按刑事訴訟法第159 條之4 規定，除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：㈠除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。㈡除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。㈢除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有會計等人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力；又與上開公務文書或業務文書同具有可信性之官方公報、統計表、體育紀錄、學術論文及家譜等文書，除非均有顯不可信之情況外，基於同一理由，亦應具有證據能力。
⒉本件搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、監聽譯文及監聽錄音帶、查獲現場及槍彈照片、槍彈鑑定書等證據，均係公務員職務上製作之文書，經查，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則上開證據，均有證據能力，核先敘明。
實體部分：
㈠右揭事實，業據被告壬○○於警詢、偵訊及本院審理時供承不諱，並有高雄縣警察局仁武分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及槍彈照片共25幀附卷及仿COLT廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000）及玩具金屬彈殼加裝直徑約7.3MM 之金屬彈頭改造而成之子彈2 顆（其中1 顆送鑑驗試射後，業已滅失）、義大利TANFOGLIO 廠combat型口徑9MM （9 ×19MM）之制式半自動手槍1 枝（槍枝管制編號
0000000000）、12GAUGE 制式霰彈5 顆、口徑9MM （9 ×19
MM）制式子彈24顆（其中8 顆送鑑驗試射後，業已滅失）扣案可資佐證。又上開扣案之槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法、電解腐蝕法、比對顯微鏡比對法鑑定結果認為：「一、送鑑90手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係仿BERETTA 廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍槍身，土造金屬槍管半成品（尚未改造完成）及土造金屬滑套，因土造金屬槍管係屬半成品，無法供組合成一完整之槍枝。送鑑45手槍1 枝（槍枝管制編號00000 00000
），認係由仿COLT廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。送鑑手槍子彈26顆，鑑驗情形如下：㈠24顆（試射8 顆），認均係口徑9MM （9 ×19MM）制
式子彈，認均具殺傷力；㈡2 顆，認均係由玩具金屬彈殼加裝直徑約徑約7.3MM 之金屬彈頭改造而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力。送鑑霰彈5 顆，認均係12 GAUGE制式霰彈，認均具殺傷力。」乙節，有該局93年5 月19日刑鑑字第0930087053號槍彈鑑定書一紙存卷足參，是扣案之槍彈確屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之具殺傷力制式槍彈其明。綜上所述，被告壬○○之自白與事實相符，堪可採信。本件事證已臻明確，被告壬○○之犯行洵堪認定，應依法論科。
㈡第查，被告壬○○雖自83年間某日起即持有上述改造手槍及子彈、自93年3 月30日起持有前揭制式手槍及子彈（含霰彈），惟持有槍砲或彈藥，係屬繼續犯，為行為之繼續，而非狀態之繼續，其行為之完結須繼續至持有行為終了之時為止，其前後之持有行為，為實質上一罪，不容予割裂為數罪（最高法院79年台非字第264 號、81年台上字第1508號判決意旨參照），故應以行為終了時之法律為行為時法，則本件被告壬○○持有改造手槍及子彈、制式手槍及子彈之行為，應以93年4 月21日最終持有時之法律為行為時法，合先敘明。又被告壬○○行為後本院裁判前，槍砲彈藥刀械管制條例業經部分修正，於94年1 月26日經總統公布施行（同月29日生效），原第11條刪除，持有改造手槍改列為修正後之第8 條第4項 （處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金），依刑法第2 條第1 項比較新舊法輕重之結果，修正前之規定對被告較為有利（處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金），應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11第4 項之規定（至於同條例第7 條、第12條並未修正，自無比較新舊法之問題。）。故核被告壬○○未經許可而分別持有改造手槍及改造子彈、制式手槍及制式子彈 (含霰彈）等行為，係違反現行槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項未經許可持有手槍罪、修正前同條例第11條第4 項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、現行同條例第12條第4 項未經許可無故持有子彈罪。被告壬○○以一持有行為，持有前開仿COLT廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍1 枝、改造子彈2 顆（玩具金屬彈殼加裝直徑約7.3 MM之金屬彈頭改造而成，其中1 顆送鑑驗試射後，業已滅失），同時違反修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4 項未經許可無故持有子彈罪之二罪，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。再者，被告壬○○另行起意，以一持有行為，持有義大利TANF OGLIO廠combat型口徑9MM （9 ×19M
M）之 制式半自動手槍1 枝、霰彈5 顆、口徑9MM （9 ×19
MM）制式子彈24顆（其中8 顆送鑑驗試射後，業已滅失），亦係同時違反槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項未經許有持有手槍罪、同條例第12條第4 項未經許可無故持有子彈罪之二罪，為想像競合犯，從一重之未經許可持有手槍罪處斷。第查，被告壬○○未經許可自劉明科處收受可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈之行為，係在83年間某日，並自斯時即持有。而其未經許可持有制式手槍及子彈，則係在93年3 月30日，二者相距近10年，自難認定被告壬○○於83年間收受改造手槍及子彈之時即有概括犯意甚明，是其前開違反槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項未經許可持有手槍罪、修正前同條例第11條第4 項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪二罪間，犯意各別，罪名互異，應分論併罰之。又被告壬○○於81年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於81年5 月21日判處有期徒刑5 月，如易科罰金，以銀元30元折算1 日，於同年7 月2 日判決確定，並於同年9 月8 日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，其於五年之內再犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，為累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告壬○○之事實欄所載之前案素行資料，犯罪之動機、目的、手段及其生活狀況、智識程度、未經許可持有槍彈之行為已嚴重影響社會治安，及其犯後坦承犯罪之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併科罰金刑部分並諭知易服勞役之折算標準，並依法定其應執行之刑，及就併科罰金刑部分亦諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
㈢末查，扣案之仿COLT廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000）及玩具金屬彈殼加裝直徑約7.3MM 之金屬彈頭改造而成之子彈1 顆、義大利TANFOGLIO 廠combat型口徑9MM （9 ×19MM）之制式半自動手槍1 枝（槍枝管制編號00000000
00）、12GAUGE 制式霰彈5 顆、口徑9MM （9 ×19MM）制式
子彈16 顆 ，均屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。另改造子彈1 顆、口徑9MM （9 ×19MM）制
式子彈8 顆，均經鑑定單位試射（見前開槍彈鑑定書），僅餘彈殼，均失其違禁物之性質，亦非供犯罪所用之物，均不為沒收之諭知。
㈣被告壬○○於93年4 月21日上午5 時40分許，在高雄縣仁武鄉仁福村公館1 巷33號為警查獲，並扣得仿BERETTA 廠半自動手槍所改造之玩具手槍1 枝，已如前述，而該改造手槍經），認係仿BERETTA 廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍槍身，土造金屬槍管半成品（尚未改造完成）及土造金屬滑套，因土造金屬槍管係屬半成品，無法供組合成一完整之槍枝。」等語，有上開槍彈鑑定報告書足佐，是此部分自難以槍砲彈藥刀械管制條例罪責相繩，且公訴人亦未就此部分提起公訴，故本院無須就被告壬○○此部分之行為予審究，附此敘明。
貳、被告甲○○、翁億龍部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○、翁億龍與壬○○基於犯意聯絡，共同持有上述扣案之槍、彈，所為均係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第11條第4 項、第12條第4 項之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知被告無罪之判決，此於刑事訴訟法第154 條第2 項、及同法第301 條第1 項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院著有29年上字第3105號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例要旨可供參酌。
三、本件公訴人認被告甲○○、辛○○涉有未經許可持有槍彈之犯行，無非係以：㈠共同被告壬○○於警詢之供述；㈡被告甲○○之供述；㈢被告辛○○之供述；㈣內政部警政署刑事警察局鑑定結果認上述扣案之槍彈均具有殺傷力；㈤同案被告商麗豐於警詢之供述可知，被告甲○○、辛○○在槍擊案發後即與壬○○共同生活很長一段時間，渠等對彼此之行為應有相當認識並相互協力等語，資為論據。然訊據被告甲○○、翁億龍均堅詞否認有上開違反槍砲彈藥刀械管制案件之行為，並均辯稱：伊等並未與共同被告壬○○共同持有上述扣案槍彈之犯行，伊等均不知商丙持有上述槍彈之情，各等語。
四、經查：
㈠程序部分：
⒈按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
⒉本件證人商麗豐固均曾於警詢中（偵查中）為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其未再於法院審理中為陳述，且查無符合同法第159 條之1 至之4 等前四條之情形，其所為之上開警詢筆錄（偵查筆錄）內容，業經當事人於本院94年3 月16日審判程序同意作為證據（本院於94年3 月16日審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見。當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議），依上開規定，是其於警詢中（偵查中）之證言應具有證據能力（已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於警詢中（偵查筆錄）之證言自具有證據能力）。
⒊又搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、監聽譯文及監聽錄音帶、查獲現場及槍彈照片、槍彈鑑定書等證據，均具有證據能力，此如前述，自可予以引用。
㈡實體方面：
⒈內政部警政署刑事警察局偵八隊會同高雄縣警察局刑警隊、保安隊、高雄縣警察局仁武分局員警，於93年4 月21
日上午5 時40分，在高雄縣仁武鄉仁福村公館1 巷33號，查獲上述扣案之槍彈，而該扣案之槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認具有殺傷力等情，有上開槍彈鑑定書足據，且為被告甲○○、辛○○所不爭執，故上述扣案之槍彈為具有殺傷力之槍彈，固堪認定。
⒉按槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第11條第4 項、第12條第四項所稱「持有」，係指為自己占有其物，置於自己實力支配下之意，最高法院74年台上字第3400號判例、92年度台上字第872 號判決要旨可供參照，故必須行為人主觀上有占有槍彈且置於自己實力支配下之犯意，客觀上亦有占有槍彈並置於自己實力支配下之事實，方得以槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第11條第4 項、第12條第4 項之持有手槍、子彈罪論處之。又共同正犯之成立， 除共同實施犯罪行為者外，其須就他人之行為同負刑責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行
為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共同正犯之
責（最高法院91年台上字第3759號判決參照），且共同持
有物品者，不論數行為人於客觀上就持有行為之分擔態樣
為何，通常於主觀上應有其共同目的存在，倘該數人並無
共同持有之動機及必要，尚難以該物品係在數人共同生活
之活動空間所查獲，遽認必為該數人所共同持有甚明。查
，被告甲○○、辛○○及共同被告壬○○為警查獲時，係同處一室等情，業據被告甲○○、辛○○坦承不諱，並經證人即共同被告壬○○於本院審理時證述無訛，經證人即參與被告等人之員警乙○○、庚○○（本院93年11月29日審判筆錄）、戊○○、丑○○、癸○○（本院94年2 月16日審判筆錄）證述明確；而公訴人亦以同案被告商麗豐於警詢時供述：「壬○○、甲○○、辛○○等人槍擊案發後，在高雄縣仁鄉公館一巷三十三號躲藏，是否是你帶他們過去那裡藏匿的？）不是我帶壬○○等人過去那裡藏匿的，是壬○○的朋友綽號「殺狗仔」向林益宗租那間房子，然後丙坤等人住進那間房子了。‧‧‧我去看過他們二次，時間我記不起來了。‧‧‧都是晚上夜深人靜時前往的。‧‧‧（槍擊案發生後，犯案之手槍由何人走？你又於何處聯碰面？）案發後，該把手槍由壬○○帶走，‧‧‧直到93年3 月31 日 凌晨4 時許，壬○○帶甲○○、辛○○等人開車來找我，說被害人已經向警方報案，知道是他（壬○○）做的，他們要跑路並向我要錢加油，然他又開車載甲○○、辛○○離開。」（93.05.28警詢筆錄），及警方於被告甲○○、辛○○與共同被告壬○○逃亡期間監聽共同被告壬○○所有之000000 0000 號行動電話，監聽期間，綽號「殺狗仔」多次撥打前開電話給壬○○，對話內容提及為被告甲○○、辛○○及共同被告商丙購買便當「B （指殺狗仔）：我給你們包便當過去。A （指壬○○）：好。B ：三個喔。A ：嗯。」（見93年4 月12日12時8 分4 秒之監聽譯文）、「B ：叫龍仔下來拿。A:好，我下去拿。」（見93 年4月12日12時57分1 秒之監聽譯文）、「B ：飯你買了。A ：買了，我第五（壬○○於本院審理時供述『第五的』係指被告甲○○）跑去買。」（見93年4 月13日12時8分43 秒之監聽譯文）、「A （指壬○○）：買你的便當不回來吃。B （指被告辛○○）：我現在在我姐那裡吃飯。」（見93年4 月11日晚上8 時14分3 秒之監聽譯文），然揆諸前揭判解及說明，被告甲○○辛○○究有無與共同被告壬○○共同持有扣案之槍彈，仍應參酌其他積極證據，以為論斷，實非可僅因被告甲○○、辛○○於查獲槍彈所在處所有長時間活動之事實，即遽認渠等有共同持有槍彈之行為。
⒊第查，共同被告壬○○於警詢時供稱: 「於93年4 月21日5 時40分許，在高雄仁武鄉福村公館1 巷33號，我當時正好在睡覺，我與甲○○、辛○○睡在該房屋之左邊房間裡，我是睡在地板之第一個位置，我旁邊是睡甲○○，最後
是 辛○○。」（93.04.21警詢）、「（你供稱：光輝在
案發前拿該把90手槍給你時，在場有誰看見光輝拿槍給你?）在 場有我弟弟甲○○看到光輝拿槍給我。」（93.05.07警詢筆錄）等語，然共同被告壬○○所述無法遽予推論被告甲○○、辛○○有與其共同持有扣案槍彈之犯意聯絡或行為分擔，況共同被告壬○○於本院94年3 月16日審理時已否認有與被告甲○○、辛○○共同持有扣案之槍彈之情事，準此，共同被告壬○○於警詢所為之陳述，尚難為不利於被告甲○○、辛○○之認定。
⒋再者，證人即高雄縣警察局仁武分局警員乙○○於本院審理時證稱：「 (查獲情形？）霹靂小組攻堅，從未上鎖的後門進入，龐意正、廖志順在客廳打地舖，壬○○等三人睡在裏面，壬○○睡在靠門的位置，扣案之槍枝全部裝在一個皮包裏，擺在壬○○頭部的右側。」（本院93年11月2 9 日審理筆錄），並有皮包一只扣案可稽，則被告甲○○於警詢時供稱：「「警方所查獲之三把槍是我哥哥壬○○的，警方查獲之有二把槍是在壬○○之枕頭邊，隨手可得之處，另一把是放在辛○○睡的旁邊，槍枝有上彈但未上膛。‧‧‧。我是在被前幾天知道壬○○有帶槍。」（93.04.21警詢筆錄）；被告辛○○供稱：「警方所查獲之三把槍是壬○○的，警方查獲之有二把槍是在壬○○之枕頭邊，隨手可得之處，另一把是放在我睡的旁邊，槍枝有上彈但未上膛。」（93.04.21警詢筆錄），即與事實不符，尚難採信。
⒌綜上所述，公訴人認被告甲○○、辛○○涉犯上開未經許可、持有槍彈之犯行，所為舉證在客觀上尚未達於一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告犯罪之程度；既尚有合理懷疑之存在，於被告所辯非全無可採之情況下，自不得僅憑主觀上之推測，而將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即應作有利於被告甲○○、辛○○之認定。此外，復查無其他積極證據足認被告甲○○、意龍確有公訴人所指之犯行，被告甲○○、辛○○之犯罪既不能證明，自應為渠二人無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，現行槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、現行槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第2 條第1 項但書、第11條第1 項前段、第55條、第51條第5 款、第7 款、第42條第2 項、第47條、第38條第1 項第1
款，罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　3　　月　　31　　日
刑事第十三庭 審判長法　官 何秀燕
法 官 楊智守
法 官 陳月雯
以上為正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　3　　月　　31　　日
書記官 唐美玲