臺灣高雄地方法院93年度訴字第2625號

• 裁判案由: 違反稅捐稽徵法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 95 年 07 月 19 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　93年度訴字第2625號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　己○○
選任辯護人　戴國石律師
蔡吉記律師
被　　　告　癸○○
上列被告因違反稅捐稽徵法等案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第17731 號）及移送併辦（93年度偵字第21866 號），本院判決如下：
主 文
己○○幫助納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐，處有期徒刑伍月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。
癸○○商業負責人為納稅義務人，以不正當方法逃漏稅捐，處有期徒刑叁月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。
己○○被訴業務侵占部分無罪。
癸○○被訴行使業務上登載不實文書、業務侵占部分均無罪。
事 實
一、癸○○係址設高雄市○○區○○路240 巷23弄47號2 樓納稅義務人「三立工程行」之登記負責人，亦屬商業登記法所稱商業負責人，己○○為「三立工程行」之實際負責人，為從事業務之人。詎己○○明知庚○○、甲○○於民國91年間雖受雇於「三立工程行」工作，但分別僅支領該工程行薪資約新台幣（下同）55,000元、27,000元，己○○竟基於幫助納稅義務人即「三立工程行」逃漏稅捐及行使業務登載不實文書之犯意，於92年間某時，在上開「三立工程行」內，利用不知情之會計，接續於其業務上作成之「三立工程行」91年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單（下稱扣繳憑單）及91年營利事業所得稅結算申報書內，以少報多虛偽登載製作庚○○、甲○○於91年間在「三立工程行」薪資所得分別為101,000
元、80,000元等不實之內容，並於92年間持上開扣繳憑單、營利事業所得稅結算申報書向財政部高雄市國稅局申報「三立工程行」91年度營利事業所得稅而行使之，藉此虛偽增加「三立工程行」營業成本費用支出之不正當方法，逃漏「三立工程行」91年度營利事業所得稅24,111元，足以生損害於庚○○、甲○○及稅捐稽徵機關對稅賦稽徵之正確性。
二、案經庚○○告訴及法務部行政執行署高雄行政執行處函請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、程序方面（含本案證據能力之認定）：
一、告訴人庚○○、甲○○於警詢、偵訊中之陳述，無證據能力。
㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。
㈡告訴人庚○○、甲○○於警詢、偵訊中之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告及辯護人已爭執其證據能力，且庚○○及甲○○均經本院以證人傳訊到院，渠等於警詢中之陳述，並無刑事訴訟法第159 條之2 較可信之情形及為證明犯罪事實存否所必要，亦無其他無例外得以之作為證據之各種情形，其所為之陳述，應無證據能力。又渠等於偵訊中之陳述，均未經具結，亦無證據能力。
二、稅務電子閘門財產所得調件明細表、財政部高雄市國稅局楠梓稽徵所95年6 月29日財高國稅楠營所字第0950 004301 號函及隨函所附「三立工程行」之營所稅給（決）算（未申報）案件查詢及外更正作業資料、營業人暨扣繳單位統一編號查詢資料、高雄市政府營利事業登記公示詳細資料、高雄市政府建設局營利事業資料查詢結果表、庚○○、甲○○91年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單，有證據能力。
㈠按除前三條（即刑事訴訟法笫159 條之1 至159 條之3）之
情形外，下列文書亦得為證據：１、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書；２、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書；３、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，刑事訴訟法笫159 條之4 定有明文。
㈡經查，卷附稅務電子閘門財產所得調件明細表、財政部高雄市國稅局楠梓稽徵所95年6 月29日財高國稅楠營所字第0950004301號函及隨函所附「三立工程行」之營所稅給（決）算（未申報）案件查詢及外更正作業資料、營業人暨扣繳單位統一編號查詢資料、高雄市政府營利事業登記公示詳細資料、高雄市政府建設局營利事業資料查詢結果表、庚○○、甲○○91年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單等，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟分別係具公務員身分之人本於法定職務所製作之紀錄文書、證明文書及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，且無顯不可信之情形，衡諸上開規定，上開文書自得為證據，而具有證據能力。
三、弘晟營造有限公司92年3 月4 日行政聲明異議狀、坤星公司92年3 月2 日920328號函暨收據、庚○○撤回告訴狀、和解書等，有證據能力。
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1
至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
㈡弘晟營造有限公司92年3 月4 日行政聲明異議狀、坤星公司92年3 月2 日920328號函暨收據、庚○○撤回告訴狀、和解書等，其性質雖屬傳聞證據，且查無符合同法第159 條之1
至之4 等前4 條之情形，然前揭聲明異議狀等書面陳述，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告等人表示意見，當事人已知上述聲明異議狀等乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對之異議，依上開規定，已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開聲明異議狀等作成時之情況，認為以之作為本案之證據亦屬適當，揆諸上開規定，自均有證據能力。
貳、實體方面：
一、有罪部分：
㈠訊據被告己○○固坦承其為「三立工程行」之實際負責人，「三立工程行」僱工及發放薪資等業務均由其負責處理，惟矢口否認有何行使業務登載不實文書及違反稅捐稽徵法犯行，辯稱：庚○○雖投保於弘晟營造公司，但實際上是在「三立工程行」工作，並由「三立工程行」發放薪資給庚○○，庚○○所領薪資金額是101,000 元，並無浮報。另甲○○所領金額因為是透過工頭，所以領多少錢伊不知情云云；被告癸○○固坦承其為「三立工程行」之登記負責人，惟辯稱：我不認識庚○○、甲○○，僱用工人及發工資等均為己○○所為，伊均不知情，並無違反稅捐稽徵法犯行云云。惟查：１、證人即告訴人庚○○於本院95年1 月25日審理時結證稱：我有在三立工程行工作過，錢都是向己○○領，後來就去遠揚營造工程股份有限公司工作，弘晟營造有限公司（下稱弘晟公司）沒有開扣繳憑單給我，於91年1 月、2 月在三立工程行工作，總共領了多少錢現已經忘記了等語（見本院卷第346 至352 頁），而其前於94年5 月3 日在本院則結證稱：認識被告己○○，至於被告癸○○則沒見過，己○○是我們實際上的老闆，但我是投保在弘晟公司名下，弘晟公司沒有開扣繳憑單給我，當初在高鐵那邊（即在三立工程行）工作約1 個多月，只有領1 次薪水，應該沒有領超過10萬元，薪水大約5 萬出頭，是領現金等語甚詳（見本院卷第177 至180 頁）。又被告己○○利用不知情之「三立工程行」會計製作之庚○○91年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單，其上所登載給付庚○○91年3 月至5 月薪資總額係101,000 元之事實，亦有庚○○91年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單1 份在卷可稽（見偵五卷第4 頁）。另被告己○○事後已於93年5 月24日與證人庚○○就上開逃漏稅捐事宜達成和解，並賠償庚○○9,000 元，證人庚○○並表示不願再追究等情，有和解書、撤回告訴狀各1 紙在卷可參（見偵三卷第28、29頁），然證人庚○○經本院傳訊到庭，於具結後仍證稱其於91年間受僱於「三立工程行」所領薪資總額並未逾10萬元，而僅大約5 萬出頭等情，已如前述，自堪認證人庚○○上開證述，應與事實相符而堪採信。再者，被告己○○就其所辯：「三立工程行」確有支付庚○○薪資合計達101,000 元等情，於本院審理中始終未能提出證據以資證明，復陳稱相關證據均已滅失，而無法提供等語（參本院卷第179 頁）。是被告己○○就其上開所辯，既無法提出證據可資證明，復與證人庚○○前揭證述之情不符，本院自難採信。從而，被告己○○有利用不知情之「三立工程行」會計，於其業務上作成之「三立工程行」91年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單（下稱扣繳憑單）等，以少報多虛偽登載製作庚○○於91年間在「三立工程行」薪資所得為101,000 元（月份亦有誤載）不實之內容，藉此虛偽增加「三立工程行」營業成本費用支出之不正當方法，逃漏「三立工程行」91年度營利事業所得稅等情，應堪以認定。至公訴人雖認庚○○於91年度並未受雇於三立工程行，亦未支領該工程可任何薪資，「三立工程行」虛列庚○○薪資所得101,000 元等語。惟查，證人庚○○於91年間確有在「三立工程行」工作過，被告己○○是庚○○實際上的老闆，庚○○僅係投保在弘晟公司名下，弘晟公司沒有開扣繳憑單給庚○○，庚○○有自「三立工程行」領1 次薪水大約5 萬出頭等情，已據證人庚○○於本院審理時證稱甚詳在卷（參上述），且證人庚○○於91年間之財產所得資料中，亦確無弘晟公司之薪資所得，有稅務電子閘門財產所得調件明細表1 份在卷可佐（見本院卷第16頁），核與證人庚○○上開證述內容相符，自堪認證人庚○○於本院審理之上揭證述，確與事實相符，而堪採信。從而，公訴人前揭所指，與上開事證已有不符，本院自難憑採，併予敘明。
２、證人甲○○於本院審理時結證稱：我是跟工地工頭「豐哥」一起工作，「豐哥」是「三立工程行」下游工頭，我在「三立工程行」工作約2 或3 星期，領1 次薪水12,000元、另1 次領了薪水15,000元，不知道「三立工程行」扣繳憑單為何報我領到薪資8 萬元，沒有見過己○○、癸○○，薪水都是工頭拿給我們等語甚詳（見本院卷第353 至356 頁）。又被告己○○利用不知情之「三立工程行」會計製作之甲○○91年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單，其上所登載給付甲○○薪資總額係80,000元之事實，亦有甲○○91年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單1 份在卷可稽（見併偵一卷第4 頁）。另佐以被告己○○就「三立工程行」確有支付甲○○薪資合計達80,000元等情，亦未能提出任何證據以資證明。是被告己○○有利用不知情之「三立工程行」會計，以少報多虛偽登載製作甲○○於91年間在「三立工程行」薪資所得為80,000元不實之內容，藉此虛偽增加「三立工程行」營業成本費用支出之不正當方法，逃漏「三立工程行」91年度營利事業所得稅等情，同堪以認定，被告己○○上開所辯：伊不知道甲○○領多少錢云云，不足採信。另公訴人雖認甲○○於91年度並未受雇於三立工程行，亦未支領該工程行任何薪資，「三立工程行」虛列甲○○薪資所得80,000元等語。惟查，公訴人上開所指，與證人甲○○於本院審理時上開證述之情已有不符，而有違誤，本院自難憑採，併予敘明。
３、再者，三立工程行於91年度營利事業所得稅申報核定全年所得額1,294,979 元，應納稅額315,410 元，基此資料計算如下：⑴「三立工程行」就甲○○部分實發給薪資27000 元，以少報多為80,000元，差額53,000元該當逃漏稅捐，且逃漏稅額為12,908元（計算式為：315,410 元×53,0
00元÷129,4979元）；⑵就庚○○部分，實發給庚○○薪
資約55,000元（證人庚○○證稱約5 萬出頭，然確切金額證人庚○○證稱已不記得，另相關證據亦已滅失而無從查考，已如前述，爰採中間值以55,000元計算），以少報多為101,000 元，差額46,000元逃該當逃漏稅捐，且逃漏稅捐額為11,203元（計算式為：315,410 元×46,000元÷1,
294, 979元）；⑶上開⑴、⑵合計逃漏稅額為24,111元，有財政部高雄市國稅局楠梓稽徵所95年6 月29日財高國稅楠營所字第0950 004301 號函及隨函所附「三立工程行」之營所稅給（決）算（未申報）案件查詢及外更正作業資料、營業人暨扣繳單位統一編號查詢資料1 份在卷可佐（見本院卷第416 至424 頁）。
４、另按商業登記法第9 條第1 項前段規定：本法所稱商業負責人，在獨資組織者，為出資人或其法定代理人。另按稅捐稽徵法關於納稅義務人應處徒刑之規定，於商業登記法規定之商業負責人適用之，稅捐稽徵法第47條第3 款定有明文。又稅捐稽徵法第41條之處罰對象為納稅義務人，同法第47條，則將納稅義務人為公司或商號之責任，基於刑事政策之考慮，於其應處徒刑範圍，轉嫁於公司或商號負責人，故於此種情形而受罰之公司或商號負責人，乃屬「代罰」，其個人因非納稅義務人，故無論公司或商號負責人有無犯意，因同法第47條規定，仍應予處罰（最高法院91年台上字第2551號判決、85年度台上字第528 號判決意旨參照）。經查，被告癸○○已知悉並同意擔任「三立工程行」之登記負責人之事實，業據被告癸○○於本院審理時坦承在卷（見本院卷第438 頁）。又址設高雄市○○區○○路240 巷23弄47號2 樓之「三立工程行」，係屬獨資，且登記之負責人是癸○○等情，亦有高雄市政府營利事業登記公示詳細資料1 份在卷可稽（見偵三卷第31頁）。是被告癸○○既依上開商業登記法第9 條第1 項前段規定，為「三立工程行」之商業負責人，且納稅義務人即「三立工程行」確有以虛報庚○○、甲○○薪資（以少報多）之不正當方法逃漏稅捐，亦如前述，揆諸前揭說明，被告癸○○就上開逃漏稅捐之行為有無犯意，尚難解免其應負稅捐稽徵法第47條之「代罰」責任。從而，被告癸○○雖辯稱：伊只是「三立工程行」之登記負責人，並未實際參與該商號之業務，對於僱工、發工資及申報營利事業所得稅等，均為被告己○○所為，伊都不知情，並無違反稅捐稽徵法犯行云云，自非可採。
５、綜上，被告己○○、癸○○有事實欄所載犯行，事證明確，被告二人上開所辯，均不足採信，渠等犯行堪以認定，應依法論科。
㈡查被告行為後，如附表所示之法律業經變更，並於95年7 月1 日施行，玆經整體比較結果，裁判時法並未較為有利，從而依刑法第2 條第1 項規定，自應適用行為時法，併此敘明。
㈢核被告己○○所為，係犯刑法第216 條、行為時刑法第215
條之行使業務登載不實文書罪（刑法第215 條本文雖未修正，惟已因相關法規修正施行，而已實質變動該條法定刑之內容）、稅捐稽徵法第43條第1 項幫助納稅人以不正當方法逃漏稅捐罪；被告癸○○所為，係犯稅捐稽徵法第47條第3 款、第41條之以不正當方法逃漏稅捐罪。公訴人起訴認被告己○○係商業登記法所稱商業負責人，而犯稅捐稽徵法47條第1 款（應係第3 款之誤繕）、第41條納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪，惟查：⑴營利事業所得稅之納稅義務人為營利事業，此觀所得稅法第3 條自明；⑵址設高雄市○○區○○路240 巷23弄47號2 樓之「三立工程行」，係屬獨資，且登記之負責人是癸○○，有高雄市政府營利事業登記公示詳細資料1 份在卷可稽（見偵三卷第31頁），是依商業登記法第9 條第1 項前段規定，「三立工程行」（獨資）之商業負責人應係被告癸○○。從而，被告己○○雖為「三立工程行」之實際負責人，然並非「三立工程行」之商業負責人，即非稅捐稽徵法第47條第3 款所定商業登記法規定之商業負責人，自無該轉嫁罰規定之適用，是公訴人誤認被告己○○係商業登記法所稱商業負責人，而犯稅捐稽徵法第47條第1款
（應係第3 款之誤繕）、第41條納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪，尚有未洽；⑶被告己○○以少報多虛報庚○○薪資，而幫助「三立工程行」逃漏營利事業所得稅之犯罪事實，與公訴人起訴之基本社會事實相同，是本院自應予審理，並變更其起訴法條。另被告己○○亦有利用不知情之會計行使業務上登載不實文書，而虛報甲○○薪資，以此不正當方式幫助「三立工程行」逃漏營利事業所得稅之犯行及移送併辦部分中有關被告癸○○違反稅捐稽徵法部分之犯行，雖均未據公訴人起訴，然與公訴人起訴書所起訴部分有實質上一罪關係，當為起訴效力所及，本院自應一併審理，附此敘明。被告己○○利用不知情之會計填製不實之扣繳憑單、營利事業所得稅申報書，進而持以行使，為間接正犯。被告己○○明知為不實之事實，而登載於「三立工程行」業務上作成之前開營利事業所得稅結算申報書、並隨同前開不實之扣繳憑單，持向財政部高雄市國稅局行使申報營利事業所得稅，其業務登載不實之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告己○○所犯行使業務登載不實文書罪、幫助納稅人以不正當方法逃漏稅捐罪間，有方法、目的之牽連關係，為牽連犯，應依行為時刑法第55條規定，從一重之幫助納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪處斷。又稅捐稽徵法第43條之幫助納稅人以不正當方法逃漏稅捐罪，為刑法總則幫助犯之特別規定，就幫助犯減輕其刑之本質規定已經含蘊於該特別法之特別犯罪構成要件暨其法律效果之內，因此並無刑法從犯（即幫助犯）減輕其刑之適用，併予敘明。
㈢爰審酌被告己○○、癸○○前均無犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，被告二人素行均良好，被告己○○為納稅義務人「三立工程行」之實際負責人，竟以向稅捐機關虛報內容不實之扣繳憑單等文書而幫助「三立工程行」逃漏稅捐，影響國家財政收入及稅賦之公平性，被告癸○○為納稅義務人「三立工程行」之登記負責人依法應受轉嫁處罰，另衡以「三立工程行」逃漏稅捐之金額非鉅（僅24,111元），被告二人犯罪後未能坦承犯行之態度及渠等分別之犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲戒。
二、無罪部分：
㈠公訴意旨略以：
１、被告己○○係設於高雄市○○區○○路240 巷23弄47號高晟工程行（登記負責人為辛○○，已於91年6 月16日死亡）之工頭，負責工地現場監工及收取工程款等業務，為從事業務之人。被告癸○○係被告己○○之大舅子，詎被告己○○、癸○○竟基於意圖為自己不法之所有之概括犯意聯絡，於辛○○死亡後之91年4 月間起，由被告己○○以高晟工程行代表人之名義，要求弘晟營造有限公司（下稱弘晟公司）將高晟工程行所承包之工程款匯入被告癸○○三立工程行之高雄市第三信用合作社灣子分社00000000000000號帳戶，弘晟公司遂依被告己○○之指示先後於91年4 月15日、同年月29日、同年5 月14日、同年6 月13日、同年7 月15日，分別將4,348,795 元、675,468 元、2,559,018 元、1,481,242 元、1,608,262 元之工程款，匯入被告癸○○上開三立工程行帳戶，弘晟公司並於不詳時地，交付31,313元之工程款給被告己○○，渠等合計共將弘晟公司之工程款10,704,098元侵占入己。被告己○○復承前揭犯意，於92年1 月3 日，又以高晟工程行代表人名義，向坤星營造股份有限公司（下稱坤星公司）收取33,600元之工程款侵占入已。嗣因辛○○高晟工程行積欠稅款未繳，經高雄市稅捐稽徵處楠梓分處移送法務部行政執行署高雄行政執行處強制執行，始發現上情。因認被告己○○、癸○○另涉有刑法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌。
２、被告癸○○係「三立工程行」之登記負責人，為從事業務之人，其明知庚○○於91年間並未受雇於「三立工程行」工作，亦未支領該工程行任何薪資，竟與被告己○○共同基於行使偽造文書及逃漏稅捐之犯意聯絡，於92年間某時，在「三立工程行」內，利用「三立工程行」不知情之會計，於其業務上作成之「三立工程行」91年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單、91年度營利事業所得稅結算申報書內，，虛偽登載製作甲○○於91年間在「三立工程行」薪資所得為101,000 元不實之內容，並於92年間持上開扣繳憑單、營利事業所得稅結算申報書向財政部高雄市國稅局申報「三立工程行」91年度營利事業所得稅而行使之，足以生損害於庚○○及稅捐稽徵機關對稅賦稽徵之正確性。因認被告癸○○亦涉有刑法第216 條、第215 條之行使業務登載不實文書罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。另刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參考）。又按業務侵占罪，需行為人於主觀上意圖為自己或第三人不法之所有，而於客觀上侵占業務上所持有他人之物，其犯罪構成要件始足相當，此觀刑法第336 條第2 項規定自明，是若行為人行為人主觀上不具有不法所有之意圖，或客觀上無將他人之物易持有為所有之情形，即不得論以業務侵占罪。
㈢公訴意旨認被告己○○、癸○○涉有刑法第336 條第2 項業務侵占罪嫌，無非係以：１、被告己○○於警詢、偵查中之供述；２、弘晟公司92年3 月4 日行政聲明異議狀1 份、坤星公司92年3 月2 日920328號函暨收據1 紙、高雄市政府建設局營利事業資料查詢結果表1 份，為其主要論據。然訊據被告己○○、癸○○均堅詞否認有上開業務侵占犯行，被告己○○辯稱：伊沒有侵占辛○○高晟工程行的錢，弘晟公司係向長鴻營造股份有限公司（下稱長鴻營造公司）承攬「台灣高速鐵路土建工程C295標」橋樑上部結構工程，而弘晟公司承攬之高鐵工程實際上係伊承包及施作，並非辛○○，且所領款項均用以支付工資及工程款，猶尚不足。另坤星公司所付33,600元，是伊出錢代坤星公司向材料商禪宇股份有限公司購買馬達及幫忙修理，坤星公司支付伊之貨款，已用於買馬達之費用及工資，並無侵占等語；被告癸○○辯稱：伊都不知情。經查：
１、弘晟公司固經被告己○○要求，將工程款10,704,098元匯入被告癸○○三立工程行之高雄市三信合作社灣子分社帳戶，為被告己○○所不爭執，並經證人（即弘晟公司負責人）戊○○於本院審理時證稱：有匯工程款1,000 多萬元給被告己○○等語在卷（見本院卷第364 頁）。然而，證人戊○○於本院審理時並證稱：之前有與被告己○○合作高鐵上部結構工程，該工程是從長鴻營造公司發包而來，後工程全部轉包給被告己○○施作，轉包的工作內容、契約簽訂、工地運作均是與被告己○○聯繫，不認識辛○○，也沒有見過面。我們公司的工程應該是轉包給被告己○○，從頭到尾都跟被告己○○接洽及聯繫，後來才知道有高晟工程行。之所以將錢匯到三立工程行之帳戶，是因為我是針對被告己○○，他給我「三立工程行」帳戶，叫我匯到「三立工程行」。我們工程轉承包之對象並非高晟工程行，應該是被告己○○，錢應該是匯給被告己○○，又轉承包契約成立時是90年9 月、10月進場時，當時高晟工程行好像也還沒有成立，簽訂轉包契約時亦未見辛○○出面。轉包後，工人都是被告己○○僱用，薪水由被告己○○支付給工人等語詳確（見本院卷第359 至365 頁），是證人戊○○已明確證稱弘晟公司係轉工程轉包給「被告己○○」施作，並非辛○○之高晟工程行，且轉包的工作內容、契約簽訂、工地運作均是與被告己○○聯繫，不認識辛○○，也沒有見過面，工程款應該是要匯給被告己○○，轉承包契約成立時高晟工程行好像也還沒有成立，亦未見辛○○出面。轉包後，工人都是被告己○○僱用，薪水由被告己○○支付給工人等情。又高晟工程行係於91年3
月6 日始核准設立，亦有高雄市政府營利事業登記公示詳細資料1 份在卷可佐（見偵三卷第30頁），是弘晟公司與被告己○○於90年9 月、10月間訂立轉包契約時，高晟工程行確尚未成立，更堪認弘晟公司轉包及工程款給付之對象應確係「被告己○○」，而非辛○○之高晟工程行無訛。
２、證人乙○○於本院審理時亦證稱：我認識被告己○○，不認識被告癸○○，因起重業工作關係認識，被告己○○向我承租過吊車施作高鐵橋樑工程C295，與我談這些工作及接生意，都是被告己○○，辛○○僅是看顧料場等語甚詳（見本院卷第368 至370 頁）；證人丁○○於本院審理時證稱：我是禪宇公司的負責人，與被告己○○有生意往來，我賣他工程五金，交易金額大約100 、200 萬元左右，從頭到尾都是與被告己○○交易，沒有見過辛○○。交易款項大部分開立三立工程行的票，被告己○○係從事支撐先進工法，屬於橋樑上構部分，上開所購物品是要做支撐先進工法要用的等語（見本院卷第366 至368 頁），另高晟公司將高鐵工程轉包後，工人都是被告己○○僱用，薪水由被告己○○支付給工人等情，已據證人戊○○上開證述在卷。是被告己○○上開所辯：弘晟公司係向長鴻營造公司承攬「台灣高速鐵路土建工程C295標」橋樑上部結構工程，而弘晟公司承攬之高鐵工程實際上係伊承包及施作，並非辛○○，且所領款項均用以支付工資及工程款等語，與上開證人戊○○、乙○○、丁○○證述情節互核相符，自堪採信。
３、從而，上開轉承包高晟公司高鐵工程之人既係被告己○○，弘晟公司工程款10,704,098元欲給付之對象亦係被告己○○，則被告己○○嗣後將上開應屬「自己所有」工程款用以支付工程款及發放工資，被告主觀上自無意圖為自己不法之所有，客觀上亦非侵占業務上所持有「他人之物」，衡諸前揭說明，被告己○○自不該當業務侵占罪。又被告己○○為實際使用上開款項之行為人，其所為並不該當業務侵占罪，已如前述，則被告癸○○自無從與被告己○○有共同業務侵占之犯意聯絡及行為分擔，從而，被告癸○○亦不成立業務侵占罪。
４、至公訴人雖認：被告己○○復承前揭犯意，於92年1 月3
日，又以高晟工程行代表人名義，向坤星公司收取33,600元之工程款侵占入已等語，並提出坤星公司92年3 月28日920328號函及收據各1 份為證。惟查，被告己○○固有收受上開款項，然上開款項，係被告己○○出錢代坤星公司向材料商禪宇股份有限公司購買馬達，並幫忙修理，坤星營造支付給被告己○○之貨款，被告己○○嗣後用於支付馬達費用及工資等情，業據被告己○○堅稱甚詳在卷，核與證人丙○○於本院審理時證稱：被告己○○是我老闆，他叫我做什麼就做什麼。於92年1 月初的時候，被告己○○買馬達要做人工魚礁的機械，我有去做，「馬達8 個是被告己○○訂貨及出錢的」等語相符（見本院卷第357 、358 頁）。又坤星公司上開所付33,600元，係支付「91年度人工漁礁及保護礁工程」貨款之事實，亦有收據1 紙在卷可憑（見執一卷第117 頁），是被告己○○上開所辯，與上開事證相符，應堪採信。從而，上開33,600元既係坤星公司用以支付「91年度人工漁礁及保護礁工程」貨款，而上開工程材料馬達之購買及工程施作，均係由被告莊賢出錢及派員修理，上開款項本即應給付給「被告己○○」，則被告嗣後雖將上開款項用以支付貨款及工資，其主觀上並無意圖為自己不法之所有，客觀上亦非侵占業務上所持有「他人之物」，而不該當業務侵占罪。
５、綜上，被告己○○、癸○○均不該當業務侵占罪，亦無其他事證足證被告二人有檢察官所指之犯嫌，是公訴人所舉之證據，其為訴訟上之證明，並未達到通常一般之人均確信被告二人有上開公訴意旨所指業務侵占犯行之真實程度。此外，復查無其他積極證據足資證明被告己○○、癸○○確有公訴意旨所指業務侵占犯行，揆諸前揭說明，被告己○○、癸○○此部分犯罪尚屬不能證明，自應為被告己○○、癸○○無罪之諭知。
㈣另公訴意旨雖以：被告癸○○係「三立工程行」之登記負責人，為從事業務之人，其明知庚○○於91年間並未受雇於「三立工程行」工作，亦未支領該工程行任何薪資，竟與被告己○○共同基於行使業務登載不實文書之犯意聯絡，於92年間某時，在「三立工程行」內，利用「三立工程行」不知情之會計，於其業務上作成之「三立工程行」91年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單、91年度營利事業所得稅結算申報書內，虛偽登載製作庚○○於91年間在「三立工程行」薪資所得為101,000 元不實之內容，並於92年間持上開扣繳憑單、營利事業所得稅結算申報書向財政部高雄市國稅局申報「三立工程行」91年度營利事業所得稅而行使之，足以生損害於庚○○及稅捐稽徵機關對稅賦稽徵之正確性。因認被告癸○○亦涉有刑法第216 條、第215 條之行使業務登載不實文書罪嫌。惟查：
１、訊之被告癸○○堅詞否認上開行使業務登載不實文書犯行，並辯稱：「三立工程行」訂契約、找下包、雇工人、發工資，帳務及資料等均係由被告己○○負責，會計亦為被告己○○所僱用，伊均不知情等語，而公訴人就被告癸○○明知庚○○於91年間並未受雇於「三立工程行」工作，亦未支領該工程行任何薪資，竟與被告己○○共同基於行使業務登載不實文書之犯意聯絡等情，並未提出證據及詳為敘明其認定之依據。
２、證人庚○○於本院審理時證稱：認識被告己○○，至於被告癸○○沒有見過，被告己○○是我們實際上的老闆；薪水都是跟被告己○○領，扣繳憑單上所載三立工程行負責人癸○○，我根本就不認識等語（見本院卷第177 、348
頁），另共同被告己○○亦陳稱：三立工程行是我開的，名義上負責人是被告癸○○，實際上是我在運作，請工人及發工資均為我負責處理，但有請會計幫助等語甚詳（見本院卷第436 頁），核與被告癸○○上開所辯之情相符，被告癸○○上開所辯：「三立工程行」雇工人、發工資，帳務及資料等全部均係由被告己○○負責，會計亦為被告己○○所僱用，伊均不知情等語，應堪採信。
３、綜上，被告癸○○上開所辯，應堪採信，亦無其他事證足證被告癸○○有檢察官所指之行使業務上登載不實文書犯嫌，是公訴人所舉之證據，其為訴訟上之證明，並未達到通常一般之人均確信被告癸○○有行使業務上不實文書犯行之真實程度。此外，復查無其他積極證據足資證明被告癸○○確有公訴意旨所指行使業務上不實文書犯行，揆諸前揭說明，被告癸○○此部分犯罪尚屬不能證明，自應為被告癸○○無罪之諭知。
三、至93年度偵字第21866 號移送併辦意旨雖以：被告癸○○係設於高雄市○○區○○路240 巷23弄47號2 樓「三立工程行」之登記負責人，為從事業務之人，詎被告癸○○明知甲○○於91年間並未受僱於三立工程行工作，亦未支領該工程行任何薪資，竟基於行使業務登載不實文書犯意，於92年間某時，在「三立工程行」內，利用「三立工程行」不知情之會計，於其業務上作成之「三立工程行」91年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單、91年度營利事業所得稅結算申報書內，虛偽登載製作甲○○於91年間在「三立工程行」薪資所得為80,
000 元不實之內容，並於92年間持上開扣繳憑單、營利事業所得稅結算申報書向財政部高雄市國稅局申報「三立工程行」91年度營利事業所得稅而行使之，足以生損害於甲○○及稅捐稽徵機關對稅賦稽徵之正確性。因認被告癸○○此部分亦涉有刑法第216 條、第215 條之行使業務登載不實文書罪嫌，且被告上開所犯行使業務登載不實文書罪嫌，與起訴部分被告所涉犯行使業務登載不實文書罪嫌間，有連續犯裁判上一罪關係而移送本院併辦審理。惟查，被告經檢察官起訴所涉犯之行使業務上登載不實文書罪嫌部分，業經本院為無罪之諭知，而未為有罪之判決，已如前述，另檢察官上開移送併辦部分之行使業務上登載不實文書罪嫌與本院前揭論罪科刑部分（即逃漏稅捐部分），係屬數罪併罰關係，本院自不得併予審理，而應由檢察官依法另為適當處理。至移送併辦意旨所指被告癸○○虛列甲○○薪資所涉違反稅捐稽徵法部分，因與公訴人所起訴被告癸○○涉犯違反稅捐稽徵法部分有實質上一罪關係，業經本院併予審理及裁判，已詳如前述，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條笫1 項，稅捐稽徵法第43條第1 項、第47條第3 款、第41條，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第216 條、第215 條（行為時）、第33條（行為時）、第55條（行為時）、第41條第1 項前段（行為時），罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2
條（行為時），判決如主文。
本案經檢察官壬○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　7 　　月　　19　　日鳳山刑事第一庭審判長法　官 陳志銘
法 官 林勇如
法 官 林永村
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　7 　　月　　19　　日書記官 李祥銘
附表：
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│比較│行為時法（95年│裁判時法（95年│比較結果 │備註 │
│內容│7 月1 日前之刑│7 月1 日生效後│ │ │
│ │罰法律） │之刑罰法律） │ │ │
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│牽連│犯一罪而其方法│刪除 │依行為時法，應│ │
│犯（│或結果之行為犯│ │從一重處斷，而│ │
│刑法│他罪名者，從一│ │依裁判時法規定│ │
│55條│重處斷。 │ │，因牽連犯規定│ │
│後段│ │ │已經刪除，則適│ │
│） │ │ │用上視其具體情│ │
│ │ │ │形，分別論以想│ │
│ │ │ │像競合犯或數罪│ │
│ │ │ │併罰予以處斷，│ │
│ │ │ │是被告行為後之│ │
│ │ │ │新法非有利於被│ │
│ │ │ │告，仍應適用被│ │
│ │ │ │告行為時之舊法│ │
│ │ │ │。 │ │
├──┼───────┼───────┼───────┼────┤
│刑法│刑法第215 條、│刑法第215 條、│行為時法及裁判│刑法第21│
│第21│第33條、罰金罰│第33條、刑法施│時法之有期徒刑│5 條本文│
│5 條│鍰提高標準條例│行法第1 之1 條│、拘役均未變動│雖未修正│
│之法│第1 條前段、現│ │。罰金部分，行│，惟已因│
│定本│行法規貨幣單位│ │為時法為新台幣│相關法規│
│刑 │折算新台幣條例│ │3 元以上，15,0│修正施行│
│ │第2 條。 │ │00元以下，裁判│，而已實│
│ │ │ │時法為新台幣10│質變動該│
│ │ │ │00元以上，15,0│條法定刑│
│ │ │ │00元以下。比較│之內容，│
│ │ │ │結果以行為時法│自屬行為│
│ │ │ │有利於行為人。│後之法律│
│ │ │ │ │有修正。│
├──┼───────┼───────┼───────┼────┤
│易科│刑法第41條：犯│刑法第41條：犯│裁判時法刪除易│ │
│罰金│最重本刑為5 年│最重本刑為5 年│科罰金時，需具│ │
│之宣│以下有期徒刑以│以下有期徒刑以│備「因身體、教│ │
│告及│下之刑之罪，而│下之刑之罪，而│育、職業或家庭│ │
│折算│受6 個月以下有│受6 個月以下有│之關係或其他正│ │
│標準│期徒刑或拘役之│期徒刑或拘役之│當事由，執行顯│ │
│ │宣告，因身體、│宣告者，得以新│有困難者」之限│ │
│ │教育、職業、家│臺幣1000元、20│制，似以裁判時│ │
│ │庭之關係或其他│00 元 或3000元│法對行為人有利│ │
│ │正當事由，執行│折算1 日，易科│；惟觀今司法實│ │
│ │顯有困難者，得│罰金。但確因不│務對於被害人是│ │
│ │以1 元以上3 元│執行所宣告之刑│否宣告得易科罰│ │
│ │以下折算1 日，│，難收矯正之效│金，實無以「因│ │
│ │易科罰金。但確│，或難以維持法│身體、教育、職│ │
│ │因不執行所宣告│秩序者，不在此│業或家庭之關係│ │
│ │之刑，難收矯正│限。 │或其他正當事由│ │
│ │之效，或難以維│ │，執行顯有困難│ │
│ │持法秩序者，不│ │者」等情狀為考│ │
│ │在此限。 │ │量。而裁判時法│ │
│ │罰金罰緩提高標│ │易科罰金折算標│ │
│ │準條例第2 條前│ │準已由銀元100 │ │
│ │段：依刑法第41│ │、200 、300 元│ │
│ │條易科罰金或第│ │即新台幣300 、│ │
│ │42條第2 項易服│ │600 、900 元，│ │
│ │勞役者，均就其│ │提高為以新台幣│ │
│ │原定數額提高為│ │1,000元、2,000│ │
│ │100 倍折算1 日│ │元、3,000 元折│ │
│ │。 │ │算1 日，綜合觀│ │
│ │現行法規貨幣單│ │之，行為時法對│ │
│ │位折算新台幣條│ │行為人較為有利│ │
│ │例第2 條。 │ │。 │ │
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│整體比較結果 │本案本於統一性及整體性原則，就牽連犯、刑│
│ │法第215 條之法定本刑（罰金刑最低度、貨幣│
│ │單位之變更）、易科罰金之折算標準等一切情│
│ │形，綜其全部罪刑之結果加以比較後，以行為│
│ │時法較有利於被告，而應依刑法第2 條第1 項│
│ │前段規定適用行為時之法律。 │
└──────────┴────────────────────┘
附錄本判決論罪科刑法條：
稅捐稽徵法第43條
(教唆或幫助逃漏稅捐等之處罰)
教唆或幫助犯第41條或第42條之罪者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科新台幣6 萬元以下罰金。
稅務人員、執行業務之律師、會計師或其他合法代理人犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
稅務稽徵人員違反第33條規定者，除觸犯刑法者移送法辦外，處1 萬元以上5 萬元以下罰鍰。
稅捐稽徵法第47條
(法人或非法人團體負責人之刑責)
本法關於納稅義務人、扣繳義務人及代徵人應處徒刑之規定，於左列之人適用之：
一 公司法規定之公司負責人。
二 民法或其他法律規定對外代表法人之董事或理事。
三 商業登記法規定之商業負責人。
四 其他非法人團體之代表人或管理人。
稅捐稽徵法第41條
(逃漏稅捐之處罰)
納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣6 萬元以下罰金。
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
行為時中華民國刑法第215條
（業務上文書登載不實罪）
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。