九十三年度訴字第八三三號｜刑事：貪污治罪條例｜裁判日期：93 年 08 月 25 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　九十三年度訴字第八三三號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被　　　告　乙○○ 選任辯護人　鄭瑞崙律師林敏澤律師郭一成律師右列被告因貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第二七三四七號），本院判決如左：主文乙○○無罪。理由一、公訴意旨略以：被告乙○○係高雄市政府地政處（以下簡稱地政處）秘書室科員，主管地政處辦公廳舍清潔維護委外辦理之簽辦等事項，為依法令從事公務之人員。其先於民國（下同）八十八年七月一日，主辦地政處與中度智障之殘障人士鄭進福簽訂辦公室清潔維護工作契約，契約期間自八十八年七月一日起至八十九年十二月三十一日止，契約金額每月新台幣（下同）一萬七千八百八十八元，而實際清潔工作均係由鄭進福之母丁○○代為履行，薪資亦是由丁○○代為領取，詎乙○○明知契約內容並無可預扣薪資之約定，竟仍基於圖利之概括犯意，對於其所主管之清潔工約聘事項，明知已違背法令，而向丁○○要求每月尚須額外打掃地政處長職務官舍，並自薪資中預扣四千八百八十八元，若有前去打掃，再由預扣之薪資中每次給付一千元，亦即每月至少需打掃五次才可完全領回預扣之薪資，不滿五次無法領回之部分則不返還，顯係將預扣之薪資作為違約金留為己用，乙○○利用殘障人士鄭進福謀職不易且丁○○亦急需工作收入維持家計，當不敢拒絕其違背契約及法律規定之額外要求，而得以為所欲為，前約滿後，再於八十九年十二月三十日，簽訂新約續約期間自九十年一月一日起至同年十二月三十一日止，契約金額每月提高為二萬元，預扣薪資則提高為五千元，直至九十年十一月間，丁○○與乙○○交惡未再獲續聘方停止支付。乙○○連續以此方式直接圖自己不法利益，自八十八年七月起至八十九年十二月止，圖得八萬七千九百八十四元，九十年一月起至同年十一月止，圖得五萬五千元，共計圖得十四萬二千九百八十四元，其中扣除丁○○於二次契約期間至處長官舍共打掃六十五次領回六萬五千元（每次一千元）外，乙○○因而獲得七萬七千九百八十四元之不法利益，嗣於事發後乙○○始於九十一年一月二十一日以地政處公文封二紙分裝現金共六萬五千九百五十一元返還丁○○，尚有一萬二千零三十三元留為己用等語，因認被告涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。二、公訴人認被告涉有前揭犯行，係以㈠提出高雄市政府地政處九十三年二月十八日高市地政政字第０九三０００二三九七號函文、及簽約前由被告乙○○擬具之簽呈一紙以證明被告乙○○對於地政處辦公室清潔人員之約聘事項有簽辦權責，且為依法令從事公務之人員之事實；㈡提出高雄市政府地政處與鄭進福及丁○○於八十八年七月一日及八十九年十二月三十日分別簽訂之辦公室清潔維護契約各一份、及採購此勞務契約歷次開標、議價、決標之紀錄，以證明契約中雖約定甲方（地政處）可臨時指定時間、地點、場所擴充清潔範圍，惟依契約及訂約過程中，均未提及可先預扣清潔人員之工資待將來打掃處長官舍後始依次發放之事項，且勞動基準法第二十六條亦對於預扣工資作為違約金使用強行禁止，被告為主辦清潔人員外包約聘事項之人，即使不知勞動基準法之規定，亦應對契約內容知之甚詳，其附加契約所無之違法約定，顯係明知違背法令而仍為之之事實；㈢提出丁○○於八十八年七月起至九十年十二月止，至地政處長官舍打掃之歷次簽到紀錄、丁○○自行記錄每月遭被告扣款後領得工資金額之記事本、及被告於九十一年一月二十一日還款六萬五千九百五十一元予丁○○所用之地政處公文封二紙，以證明丁○○工作三十個月，共遭扣十四萬二千九百八十四元，扣除至處長官舍打掃領回六萬五千元，計被告直接圖自己不法利益，因而獲得七萬七千九百八十四元之利益，最後再返還六萬五千九百五十一元，尚有一萬二千零三十三元留為己用之事實；㈣證人丁○○之證述以證明全部犯罪事實；㈤證人李茂恭之證述以證明處長官舍之清潔維護係由被告負責之事實；㈥證人丙○○、甲○○等人於調查中之證述以證明被告有預扣丁○○薪資作為打掃處長官舍之用之事實；㈦證人謝寶慧調查中之證述以證明契約內容並無扣取薪資作為他用之約定，且處長官舍之管理及相關費用之支付係由高雄市政府秘書室管理之事實；㈧被告乙○○之辯述以證明被告自承清潔工作之發包及約聘為其主管事項，且有預扣丁○○之薪資，惟否認有圖利行為之事實為之論據。三、然訊之被告乙○○固不爭執：㈠被告乙○○為高雄市政府地政處秘書室科員，主管地政處辦公廳舍清潔維護委外辦理之簽辦事項，係依據法令從事公務之人員；㈡被告於八十八年七月一日，主辦地政處與中度智障之殘障人士鄭進福簽訂辦公室清潔維護工作契約，契約期間自八十八年七月一日起至八十九年十二月三十一日止，契約金額每月一萬七千八百八十八元；㈢前約滿後，再於八十九年十二月三十日，簽訂新約續約期間自九十年一年一日起至同年十二月三十一日止，契約金額每月提高為二萬元；㈣該清潔工作均係由鄭進福之母丁○○帶同鄭進福一同履行，薪資亦是由丁○○代為領取等事項，然堅決否認有公訴人所指犯行，並辯稱：㈠高雄市政府地政處與鄭進福之契約關係，係採議價外包方式，為承攬關係，非僱傭關係；㈡被告並無違背任何法令，此部分公訴人亦未盡舉證說明責任；㈢被告並無訂約後再要求「額外」打掃處長官邸之情事，依系爭清潔工作契約第五條將清潔範圍增加「或甲方臨時指定之時間、地點場所」，即可證明雙方有約定清潔範圍包括處長職務官邸；㈣被告並無「預扣」鄭進福承攬報酬之情形，係契約生效後即八十八年七、八月間，鄭進福及其母丁○○皆未依約前往官舍打掃，經被告報告直屬長官黃秀惠後，丁○○始將未打掃官舍而領得之部分報酬九千七百七十六元交被告暫管，並主動表示每補打掃一次或按被告所臨時指定之地點打掃一次，均可退還一千元，以示有決心不會疏於依約打掃官舍或指定處所，被告遂設立簽收帳冊；㈤被告簽訂之八十八年七月第一次約，應打掃九十次，僅履行四十一次；九十年度第二約時，應履行五十五次，僅履行三十六次，是被告暫保管之金額為六萬五千九百八十四元，並於九十一年一月十九日統一製作簽名之領據領回所有款項，並無公訴人所指摘之一萬二千零三十三元留為己用之情事等語。四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照。）而所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料（參照最高法院六十九年台上字第四九一三號判例）。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院亦著有三十年上字第八一六號判例可資參照。五、經查：㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，此為刑事訴訟法第一百五十九條第一項所明定。本件檢察官起訴所據之證人丁○○、丙○○、甲○○及謝寶慧於調查局之供述，均係被告以外之人於審判外對司法警察所為陳述，既經被告於準備程序提出準備書狀明確表示不同意作為證據（見本院卷第三十三頁），公訴人亦未提出證據證明被告以外之人於司法警察調查中所為陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，又未提出得作為證據之其他法律規定，是公訴人起訴書所援引前揭被告以外之人於審判外之陳述俱不得作為證據。至於檢察官所提出丁○○自行紀錄每月領得工資之記事本為證，係以文書內容為證據之書證，並非供述證據，僅存是否為真正之證據能力問題，被告選任辯護人既未爭執其真正，徒以係被告以外之人於審判外之陳述而主張排除其證據能力，係有誤會；另被告又以證人丁○○於檢察官之證述時未通知被告及辯護人在場而無詰問證人機會為由主張證人丁○○於檢察官之供述亦無證據能力部分，然按刑事訴訟法第二百四十八條規定：「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問，詰問有不當者，檢察官得禁止之。預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場，但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」可知，檢察官訊問證人時，僅預料證人於審判時不能訊問始須通知被告在場，並非一定要通知被告在場，此乃偵查手段之選擇，是被告選任辯護人所主張檢察官訊問證人丁○○時未通知被告在場之情形並非刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所規定「顯有不可信之情況」，故被告選任辯護人此部分爭執證人丁○○於檢察官偵查中所為證述之證據能力，並無理由，附此敘明。㈡被告要求鄭進福、丁○○打掃高雄市政府地政處處長官舍是否係清潔維護工作範圍？ ①按高雄市政府地政處與鄭進福之法定代理人丁○○分別於八十八年七月一日、八十九年十二月三十日簽訂之高雄市政府地政處辦公室清潔維護契約第五條關於清潔範圍均約定：「高雄市政府合署辦（公）大樓七樓南半邊甲方（即高雄市政府地政處）辦公處所轄區內，含處長室內之廁所間，或甲方臨時指定之時間、地點場所，但不包括各科、室」，此有高雄市政府地政處辦公室清潔維護契約二份在卷可稽，而被告乙○○既係高雄市政府地政處秘書室主管地政處辦工廳舍清潔維護委外辦理之科員（見91偵27347號卷第二十一頁，高雄市政府地政處九十三年二月十八日高市地政字第0930002397號函），就前揭契約清潔範圍中「臨時指定之時間、地點場所」，自有權要求鄭進福、丁○○依約打掃；②高雄市政府地政處處長官舍（高雄市○○○街六十二號首長職務宿舍）係高雄市政府首長職務宿舍，依高雄市政府於八十四年四月二十四日以八四高市府秘一字第一三０四六號函頒佈之高雄市政府首長職務宿舍管理要點第二條固規定：「宿舍之管理機關為本府秘書處。」並非所借住之各機關，然依同管理要點第三條規定：「宿舍配置本府一級機關首長借住為主，首長不住時，由該機關副首長借住，但首長需借住時，副首長應無條件遷讓。」可知，高雄市政府首長職務宿舍係依機關配置，機關首長有優先借住權，於首長不住時由副首長借住，是該前揭行政命令固僅規定高雄市政府秘書處為首長職務宿舍之管理機關，然本件既以高雄市政府地政處為單位而配住首長宿舍，高雄市政府地政處雖非首長職務宿舍之管理機關，高雄市政府地政處處長基於借住人之善良管理人注意義務而自非不得予以清潔維護，此經高雄市政府地政處處長李茂恭於偵查中證述：「（高雄市○○○街是否有地政處處長的官舍？）有的」、「（官舍內部的清潔工作由何人負責打掃？）我沒有搬進去住，但我有交代乙○ ○要維護」、「（你有無交代他要如何打掃？）沒有。我只要他去巡視及維護」等語（見91他1854卷第四十六頁），是被告乙○○自需承地政處處長李茂恭之命對首長職務宿舍予以清潔維護，益徵被告有權依前揭契約範圍要求丁○○ 、鄭進福就高雄市政府首長職務宿舍予以清潔維護，且未逾前揭清潔維護契約之範圍。㈢鄭進福、丁○○打掃高雄市政府地政處處長官舍有無債務不履行之情形？ ①證人丁○○於偵查中證述：「（你有無去打掃處長官舍？）有的，是乙○○ 私底下叫我去打掃的，每打掃一次，就給我一千元，他叫我對別人說這打掃處長的官舍一千元是他另外給我的」、「（你每個月打掃官舍幾次？）最少一次，最多四次」（見91他1854號卷第一一二頁至第一一三頁），嗣於本院審理時證述：「（每個月去打掃幾次？）不一定，被告叫我去，我才去。」（見本院卷第一二一頁）、「第一次打掃（官舍）的日期是八十八年九月二十二日沒錯」（見本院卷第一二七頁）、「（每打掃一次被告都拿給你一千元，你有沒有簽收？）有，我實際簽收紀錄的是九十三年五月二十六日被告刑事爭點整理狀所附證物五『高雄市政府地政處廁所及辦公處所清潔費領取簽收表』（見本院卷第八十六頁至第八十八頁）是我每次實際去打掃後有錢領就有簽名的紀錄」，準此，證人丁○○係受被告乙○○指示前往打掃處長官舍，每次打掃可領回一千元，最少每月一次，最多四次，第一次打掃日在八十八年九月二十二日。 ②對照本件清潔維護契約之前契約即廣進企業社（負責人戊○○○）於八十七年八月一日與高雄市政府地政處訂立自八十七年八月一日起至八十八年六月三十一日止之清潔維護契約（見本院卷第八十頁）第三條契約金額「每月新台幣壹萬貳仟元」、第五條清潔範圍「高雄市政府合署辦大樓七樓南半邊甲方辦公處所轄區內，含處長室內之廁所間，但不包括各科、室」可知，本件鄭進福法定代理人丁○○與高雄市政府地政處八十八年七月一日簽訂之清潔維護契約金額提高為每月一萬七千八百八十八元、清潔範圍增加「甲方（即高雄市政府地政處）臨時指定之時間、地點場所」，復經證人戊○○○到庭證稱：「（為何八十八年會比八十七年多這麼多錢？）因為工作範圍擴大，我比較忙所以沒有接這個工作」（見本院卷第一三三頁）、「（你剛剛講工作範圍擴大，是什麼意思？）本來只有公共區域（走廊、樓梯、廁所、女兒牆）後來擴大為包括辦公室內部及花木都要整理。」（見本院卷第一三四頁）、「（八十八年七月的清潔契約打掃範圍有沒有包括打掃處長官邸？）時間太久了，我想不起來。」、「（所以你剛才講的清潔範圍，也應該不是很正確？）我們都是依照契約規定為準，如果甲方臨時指派的工作，我們也要作。」、「（你剛剛說如果甲方臨時指派工作也要作，這是你自己推測的嗎？）不是，這是合約書上面寫的。」、「（這份合約與丁○○那份合約，你能夠確定是同一份？）我不能確定，因為對象不同。」（見本院卷第一三七頁），此亦有被告簽擬修改之契約草稿在卷可稽（見91他1854號卷第五十九頁），又證人丙○○到庭證述：「（如何能明確的知道甲方臨時指定的處所，就是特定的包括首長的職務宿舍？）事前經辦人即被告也有這種疑問，官舍是否能包含在一般業務費項下勻支使用，他有來向我請教過，我對他說最好能將官舍與辦公處所個別分開，分別請人打掃，可能被告嫌麻煩，所以從契約文字上作斟酌」、「是在沒有訂約前的交換意見」（見本院卷第一八二頁至第一八三頁），準此，被告就所主辦之自八十八年七月一日起之高雄市政府地政處清潔維護契約議價階段即有意擴大清潔範圍包括處長官舍並提高契約金額。③綜上，被告既於八十八年七月一日起生效之清潔維護契約擴大清潔維護範圍又提高契約金額，顯將處長官舍之清潔維護含括在八十八年七月一日起生效之清潔維護契約範圍內，則被告豈會待契約生效後之近三月之八十八年九月二十二日始指示丁○○前往處長官舍打掃？且依本院請證人丁○○當庭在其私人紀錄簿影本（見本院卷第一五五頁至第一五九頁）標示前往處長官舍打掃之日期，與其前證述在『高雄市政府地政處廁所及辦公處所清潔費領取簽收表』（見本院卷第八十六頁至第八十八頁）所紀錄之日期多有不同，且每月打掃處長官舍次數不一、日期不定，倘證人丁○○係受被告指示始打掃官舍，則被告豈不每次均另行指示打掃日期？以本件每月均有打掃紀錄之處長官舍而言，應係每月固定均須打掃的場所，衡以常情，就每月固定均需打掃之場所通常僅為通案指示，豈會每次打掃均另行指示？此亦與被告將系爭清潔維護契約之清潔範圍擴大至處長官舍並提高契約金額之本意有違，況證人丁○○亦明知每往處長官舍打掃一次即可領回一千元，證人丁○○豈會任由被告指示始前往官舍打掃？又依證人丁○○前揭自行紀錄之打掃日期與簽名紀錄所載日期可見，打掃處長官舍間隔時間不一，無固定頻率，似任意選擇打掃，以被告向丁○○索拿之金額（八十八年七月一日起至八十九年十二月三十一日止，每月四千七百八十八元；自九十年一月一日起至九十年十二月三十一日止，每月五千元），丁○○每次打掃處長官舍可領回一千元，及增加契約金額、擴大清潔範圍，及丁○○向被告索取回扣金額時，被告答稱要將這筆錢打入國庫（見丁○○證述，本院卷第一二二頁）等情推之，應以被告所辯稱確有與丁○○約定每月須打掃官舍五次為可採，而丁○○係至八十八年九月二十二日始首次打掃官舍，且未有一月打掃官舍達五次之紀錄，是證人丁○○應有未依契約打掃高雄市政府地政處指定場所之債務不履行情形。㈣被告每月要求丁○○繳回部分金額之行為有無違背法令？①按系爭清潔維護契約二份，均係約定鄭進福之法定代理人丁○○應於契約期限內每日（政府機關上班及臨時指定時間）派人履行清潔範圍之清潔維護工作，其性質係繼續性履行契約，參以最高法院八十七年度台上字第二二五九號民事判決所揭示「於繼續性之買賣契約，買受人於收受出賣人所交付之標的物後，無正當理由而不給付價金者，出賣人以買受人已不足信賴，其有不能受對待給付之虞，為維護自身之利益而拒絕嗣後各筆貨物之交付者，衡諸誠實信用原則及民法不安抗辯權之立法意旨，尚難謂為不當」之意旨，證人丁○○於清潔維護契約生效後之八十八年七月、八月均未依契約打掃指定之處長官舍，自八十九年九月亦僅打掃一次，嗣後各月份均未達成所指定之每月打掃五次，則被告乙○○除得依系爭清潔維護契約第七條第㈢款約定，逕為解除契約外，依前揭最高法院判決意旨，非不得本於誠實信用原則及民法不安抗辯權之立法意旨，要求丁○○繳回契約金額中因增加打掃處長官舍所增加之契約金額，待丁○ ○實際打掃處長官舍後，每次給付一千元；②而此要求繳回部分契約金額之行為，係系爭清潔維護契約所未約定事項，依該清潔維護契約第九條「契約未明，雙方得協議之，協議不成，則採訴訟之方式解決」之意旨，證人丁○○既每月自動交付固定金額予被告，被告亦於丁○○打掃處長官舍後每次給付一千元，以被告乙○○係本件高雄市政府地政處秘書室主管地政處辦公廳舍清潔維護委外辦理人員，就此應與契約當事人鄭進福之法定代理人丁○○達成協議，亦即被告乙○○於丁○○實際打掃處長官舍時即於當月給付一千元，於下月丁○ ○申領契約金額時繳回其中因打掃處長官舍而增加之金額（八十八年七月一日起至八十九年十二月三十一日止，每月四千七百八十八元；自九十年一月一日起至九十年十二月三十一日止，每月五千元），此據系爭清潔維護契約第四條付款辦法約定「每月付款一次，乙方（即鄭進福之法定代理人丁○○）應於月初開始將上個月費用向甲方申領，甲方憑據依規定付款」可知，丁○○所繳回之金額係上個月應打掃處長官舍之金額（已實際打掃者，已由被告當次給付一千元，故丁○○所繳回金額固定），並非預扣性質；③綜上，丁○○就應打掃之處長官舍既有債務不履行，被告基於誠實信用原則及民法不安抗辯權之立法意旨，與丁○○達成實際打掃處長官舍時由被告給付一千元，於下月丁○○申領契約金額時繳回其中因打掃處長官舍所增加金額之協議，此當與檢察官起訴所認定被告違反之勞動基準法第二十六條「雇主不得預扣勞工工資作為違約金或賠償費用」，係預扣工資留作自己所有之性質不同。㈤綜合以上，單以檢察官提出之證據尚難證明被告有明知違背法令直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益之行為，不能證明被告犯罪，依法應諭知無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。本案經檢察官己○○到庭執行職務中華民國九十三年八月二十五日臺灣高雄地方法院刑事第九庭審判長法官孫啟強法官張茹棻法官楊智守右正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。書記官王美玲中華民國九十三年八月二十五日

臺灣高雄地方法院九十三年度訴字第八三三號

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