94年度訴字第1267號｜刑事：違反著作權法｜裁判日期：95 年 08 月 21 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　94年度訴字第1267號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被　　　告　丁○○ 選任辯護人　柯尊仁律師上列被告因違反著作權法案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（93年度核退偵字第12號），本院認不宜簡易判決處刑，改依通常訴訟程序審理，判決如下：主文丁○○連續意圖營利，而以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑捌月。事實一、丁○○係設於高雄市前鎮區○○○路288 之6 號C 棟8 樓之1 之大立科技股份有限公司（下稱大立公司）之負責人。詎丁○○竟基於意圖營利之概括犯意，自民國85年10月起至91年2 月1 日止，未經乙○○（為上博電子股份有限公司（下稱上博公司）之負責人）之同意，擅自將乙○○於如附表1 編號1 至編號9 所示時間所創作完成並產製、販售之保全設備中所使用屬於電腦程式著作之通訊協定加權碼（或稱加密規則）之第1 碼及第3 碼予以對調後，交由不知情之大立公司員工王一軍及王財丁，作為大立公司如附表1 編號1 至編號9 所示之保全設備內之通訊協定加權碼，而連續重製含有該通訊協定加權碼之保全設備並販賣予不特定顧客牟利。嗣於92年3 月間，乙○○經賓志保全股份有限公司（下稱賓志公司）之人員告知，賓志公司於91年2 月1 日向大立公司所購買如附表1 編號1 至編號9 所示之保全設備，與上博公司所販售之保全設備雷同，經乙○○將賓志公司向大立公司所購買之保全設備與上博公司所販售之保全設備送請國立臺灣科技大學電機工程技術系教授丙○○進行鑑定，發現雙方之保全設備所達成功效相同，始知上情。二、案經乙○○訴由高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，本院認不宜簡易判決處刑，改依通常訴訟程序審理。理由一、證據能力部分： ⑴告訴人乙○○於警訊中之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬傳聞證據，且其於警訊中之陳述於審判中所述並無不符之處，檢察官亦未舉證有例外取得證據能力之情形，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，本院認無證據能力。⑵告訴人於偵查中向檢察官陳述時，並未以證人身分具結作證，而辯護人以其為審判外陳述為由否認其證據能力，本院認為，告訴人係向司法警察機關或偵查機關申告犯罪事實而要求訴追之人，其於我國刑事訴訟法中，並非獨立之證據方法，若欲以告訴人所陳被害經過為認定犯罪事實有無之依據時，必須踐行有關證人之證據調查程序，除非其有依法不得令具結之情形，否則檢察官或法院應命其具結，若依法應具結而未具結時，依新修正刑事訴訟法第158 條之3 之規定，告訴人就有關被害事實經過之陳述，並無證據能力，故本件告訴人於偵查中之陳述，本院認無證據能力。 ⑶證人王一軍及王財丁於偵查中之陳述，均係在檢察官前所為之陳述，且當事人於本院審理中均同意有證據能力，亦無顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，本院認有證據能力。 ⑷鑑定人丙○○於偵查中之陳述，係在檢察官前所為之陳述，且經具結後而為證言，亦無顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，本院認有證據能力。 ⑸卷附SB保全系統創作源由說明1 份、上博公司專業保全系統廣告1 份、上博公司販賣該保全系統之出貨單及統一發票各3 張、大立公司之高雄市政府營利事業登記證1 紙、大立公司所出具之統一發票及出貨明細各2 紙、鑑定人丙○○及甲○○分別出具之鑑定報告各1 份、被告提出之通訊協定即加密規則說明1 份等文書證據，均係審判外之傳聞證據，惟當事人於本院審理中已同意作為證據或於本院言詞辯論終結前，已知有傳聞證據之情形，而就證據能力並未聲明異議，本院亦認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項規定，本院認均有證據能力。二、訊據被告丁○○固不否認其為大立公司之負責人，且如附表1 所列之保全設備（即大立公司部分），大立公司有於上揭期間產製及銷售之事實，惟矢口否認有上揭違反著作權法之犯行，辯稱：該保全設備之加密法則，係伊提供予研發人員，但均係伊公司人員所自行研發，伊並無拷貝告訴人的產品，而伊的保全設備在功能上容或有其他公司的機器有類似之處，但這是因為市場及商業的需求等語，經查：（一）本案檢察官於聲請簡易判決處刑書中，就被告所侵害告訴人之著作財產權為何，僅係記載如附表1 所示之保全設備之型號（即SB90系列及SB95系列），然依著作權法第5 條第1 項就著作之例示規定，並無保護之著作係所謂「保全設備」，經本院審理中請告訴人就其認為被告所侵害之著作財產權之內容予以說明，告訴人主張係如附表1 所示保全設備內之電路佈局圖即圖形著作（編號5 除外）及軟體程式即電腦程式著作（編號10除外），是本案應審究者，係如附表1 所示之告訴人保全設備內之電路佈局圖及軟體程式，是否有遭被告所重製（即抄襲）並使用於其大立公司所產製如附表1 所示之保全設備內。（二）如附表1 所示之告訴人所有保全設備係由告訴人分別於如附表1 所示之時間所創作完成並產製、販售至今之事實，業據告訴人於本院審理陳述屬實，且經告訴人提出SB保全系統創作源由說明1 份、上博公司專業保全系統廣告1 份、上博公司販賣該保全系統之出貨單及統一發票各3 張（分見警眷第10頁至第43頁、最末頁、93年核退偵字第12號偵查卷第40頁至第42頁）在卷可憑，辯護人雖辯稱告訴人應提出其有原創性之證明等語，惟告訴人所提出之上開SB保全系統創作源由說明1 份，已就該保全設備之系統概要、特徵及功能規格等，均能詳細說明，且依上揭出貨單及統一發票，上博公司確自81年8 月間起，即販賣該保全系統予其他公司，而被告所成立之大立公司係於85年10月21日始設立（見卷附大立公司之高雄市政府營利事業登記證1 紙），且被告於本院審理中亦不否認其於研發保全設備時，確有參考告訴人之保全設備等語，足認告訴人之保全設備內所含之電路佈局圖及軟體程式，均應係告訴人所研發，並具有原創性，而且有參考價值，否則被告並無參考告訴人保全設備之必要，是辯護人此部分辯解，尚無可採，如附表1 所示之保全設備均應係告訴人所創作，而擁有著作財產權之事實，應可認定。此外，被告有於91年2 月1 日販賣如附表1 所示之保全設備予賓志公司之事實業據告訴人提出大立公司所出具之統一發票及出貨明細各2 紙在卷可稽（見警卷第8 頁），且為被告所不否認，是此部分之事實，亦堪認定。（三）就電路佈局圖即圖形著作部分（即編號1 至編號4 及編號6 至編號10部分）：告訴人雖指訴此部分保全設備內之電路佈局圖有遭被告重製抄襲，即雙方之保全設備內之電路佈局圖係屬相同等語，而鑑定人丙○○於本院審理中證稱：告訴人有提供雙方的產品給我，伊就比對雙方產品的功能，就電路圖形著作部分，因為在電路圖主要達成的功能，特性，是可以從外部的電壓、電流的特性、波形來作判別，就算零件的位置可能有所更動，但是主要達成的效果是相同，幾乎可以判斷這兩個電路的設計是相同的等語，另依鑑定人丙○○所出具之上開鑑定報告內容，並未針對電路佈局圖之圖形著作部分予以說明，而係於鑑定結論認為：被告與告訴人保全系統之整體系統結構相同、外觀設計方式、技術運用、達成功效相同等語（見警卷第51頁），是依鑑定人丙○○之鑑定結論，應係以雙方保全設備所具備之功能相同，惟查，著作權法所規定之「重製」，係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作而言，此觀著作權法第3 條第1 項第5 款前段規定甚明，是既係重複製作，則必限於以上述方法使原著作內容再現者方屬之。而依鑑定人丙○○所為上開鑑定結論，僅係雙方設備之功能相同，並無提及被告之保全設備有以上揭方式予以重製之情形，是鑑定人丙○○之證言及上開鑑定報告就此部分，尚難為被告不利之認定。另鑑定人甲○○（為正修科技大學電子工程系所副教授）於本院審理中證稱：就圖形著作部分，伊是比較雙方的外觀及電路圖，告訴人只有提供雙方公司產品3 個元件的電路圖，其比較結果可參考鑑定報告附件A 、B 、C ，伊用黑色筆所圈選的部分，不一樣的地方伊有圈選起來等語，且依鑑定人甲○○所出具之鑑定報告就圖形著作部分鑑定結果認為：雙方之部分電路圖及電路板比對結果，並非完全相同，雙方產品所使用之電子零件及積體電路均為市面上普遍使用之電子零件，自有許多參考電路設計圖、書籍或IC製造商建議設計使用之方法，且雙方電路圖並未公開於市面上，因此電路圖或電路板佈局除非完全相同複製，否則實難認定有侵犯圖形著作權等語（見卷附該鑑定報告第16頁及其附件），是鑑定人甲○○依據告訴人所提供之雙方保全設備之部分電路圖比較結果，並未予以複製而有完全相同之處，已難認告訴人所主張此部分之圖形著作，被告有予以重製抄襲之行為。（四）就軟體程式即電腦程式著作部分（即編號1 至編號9 部分）： ⑴被告於本院審理中已自承大立公司保全設備之加密法則係伊提供予研發人員等語，且證人即大立公司之研發人員王一軍及王財丁於偵查中亦證稱：我們有參與大立公司保全設備的開發或測試，而通訊協定即加密法則係由公司所提供等語，是足認大立公司之保全設備所使用軟體程式之通訊協定加權碼即加密法則，係由被告所提供予研發人員，並使用於大立公司保全設備之事實，應可認定。 ⑵而告訴人與被告之保全設備內軟體程式之通訊協定加權碼，僅係第1 碼及第3 碼不同，即第1 碼及第3 碼互相對調後均屬相同之事實，業據告訴人於本院審理中指稱：SB保全系統係採用DTMF信號型式通訊，且為防止保全系統於公眾網路通訊時，遭人破解，因此會於通訊時加密，而此加密規則係由本人自行定義，並非公開之標準，除非仿冒否則不可能出現相同之加密規則，而本件被告所使用之加密規則加權碼僅第1 碼及第3 碼互換，其餘均相同，被告應係拷貝過去的，伊當時沒有作防拷措施等語，並提出通訊協定即加密規則說明1 份在卷可憑（見本院卷第296 頁），且經鑑定人丙○○於偵查及本院審理中證稱：伊把雙方設備所顯示出來的信號型態作比對，信號型態有2 個，前面是流水號，後面是1 個經過亂碼加密的識別訊號，每家公司的識別訊號不會相同，所以才說是加密，加密的公式或方法是每家公司的最高機密，前2 碼的流水號可能是相同，但後面的亂碼如果是相同，或幾乎是雷同的話，重製性的可能性非常高，而加密法則是1 個規則、公式或方法，只有當事人才清楚，如果可以算出來，有兩種可能，一種是竊取，一種是破解，但要破解很難，一般都是竊取，本件伊從雙方的訊息號碼判斷加密法則是相同的等語，且鑑定人丙○○於其所出具之鑑定報告，認為雙方保全設備所達成之功效相同。又證人甲○○於本院審理中亦證稱：就電腦程式著作部分，原本應比對完整的程式碼，但因雙方未提供完整的程式碼，伊才會比對加密規則，而加密規則只是程式碼中的一部份，本件雙方保全設備都是使用相同之加總法則，即加總檢查，這種方法是把要傳送的資料每一位數乘上1 個權值（就是數字），加總之後除以10 得到的餘數，餘數就當作檢查碼，類似身分證字號的檢查碼，而雙方所使用的檢查碼，其第1 碼與第3 碼不同且剛好相反，故若使用的代碼第1 碼及第3 碼相同，就會產生相同的訊息碼等語，亦肯認被告與告訴人之保全設備所使用之檢查碼，於第1 碼與第3 碼對調後均屬相同之事實，而參以鑑定人丙○○所證稱加密法則相同之機率很低，破解相當困難等情，足認被告保全設備軟體程式所使用之加權碼即加密規則，應係重製即抄襲告訴人所有保全設備之加權碼，應可認定。（五）綜上所述，被告所產製銷售之保全設備軟體程式所使用之加權碼，於第1 碼與第3 碼對調後，與告訴人所產製銷售之保全設備軟體程式所使用之加權碼相同，足認被告應係以拷貝即重製（僅將第1 碼及第3 碼對調），並使用於自身之保全設備後，再販賣予不特定顧客之方式，侵害告訴人如附表1 編號1 至編號9 所示保全設備內軟體程式所使用之加權碼即加密法則之電腦程式著作，應可認定，被告上揭辯解，僅係事後卸責之詞，不足為採。（六）至於就告訴人所主張除上開加密規則以外之電腦程式著作部分，亦有遭被告侵害等語，惟依鑑定人丙○○及甲○○於本院審理中之證詞，告訴人及被告均未提供保全設備軟體程式之原始程式碼予鑑定人2 人進行鑑定，故鑑定人2 人均僅能就加密規則做出鑑定結論，是除加密規則以外之軟體程式，並無從得知被告究有無重製之侵害行為，此部分自不能認定被告亦有重製之犯行，一併敘明。三、查被告行為後，著作權法分別於92年7 月9 日及93年9 月1 日修正公布，並分別於92年7 月11日及93年9 月3 日生效施行，而就重製及販賣行為之處罰，於92年7 月11日修正生效前，係規定於第91條第2 項：「意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金。」及第87條第2 款、第93條第3 款：「明知為侵害著作權或製版權之物而意圖營利而交付，而侵害他人之著作權者，處2 年以下有期徒刑，得併科新台幣10萬元以下罰金。」，嗣於92年7 月11日修正生效後，係規範於第91條第1 項：「意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處5 年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣20萬元以上200 萬元以下罰金。」及第91條之1 第1 項：「意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。」，於93年9 月3 日修正生效後，係規範於第91條第2 項：「意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上200 萬元以下罰金。」及第91條之1 第2 項之：「明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 萬元以上75萬元以下罰金。」，是比較行為時法、中間時法及裁判時法結果，應以中間法，即92年7 月11日修正生效後之著作權法規定，對被告最為有利（被告所犯重製及販賣之犯行，應屬牽連犯，均應從較重之重製行為處斷，是比較新舊法時應依重製行為之規定為準），故依刑法第2 條第1 項但書規定，本件自應適用最有利於被告之92年7 月11日修正生效後之著作權法規定處斷。又被告行為後，如附表2 所示之刑法法條亦業經變更，並於95年7 月1 日生效施行，玆經比較結果，裁判時法並未較為有利，從而依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用修正前刑法規定，合予敘明。四、核被告所為，係犯修正前（即92年7 月11日修正生效後）著作權法第91條第1 項之意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，及同法第91條之1 第1 項之意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作重製物而侵害他人之著作財產權罪。被告利用不知情之大立公司員工王一軍及王財丁為重製及販賣之犯行，應論以間接正犯。被告先後多次重製及販賣重製物之犯行，均時間緊接，犯罪方法類似，且分別觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，均應依連續犯規定，論以一罪。被告所犯上揭2 罪，有方法目的之牽連關係，應從一重之連續意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權罪處斷。爰審酌被告任意仿冒他人享有著作財產權之保全設備，致告訴人受有財產上之損失，且犯後又飾詞卸責，難認其有悔意，及其犯罪手段、所侵害著作權之內容與其他一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第452 條，修正前（即92年7 月11日修正生效後）著作權法第91條第1 項、第91 條之1 第1 項，刑法第2 條第1 項前段、但書、第11條前段、修正前第56條、修正前第55條後段，判決如主文。本案經檢察官劉文婷到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　95　　年　　8 　　月　　21　　日刑事第十五庭審判長法　官唐照明法官盧怡秀法官呂憲雄以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。中　　華　　民　　國　　95　　年　　8 　　月　　22　　日書記官吳良美附錄本判決論罪科刑法條著作權法第91條第1項意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處五年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。著作權法第91條之1第1項意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。附表1： ┌──┬─────────┬──────────┐ │編號│告訴人之保全設備、│相對應之被告保全設備│ │ │研發完成之時間 │ │ ├──┼─────────┼──────────┤ │1 │SB905專線受信機 │AC528專線介面箱 │ │ │79年6 月間 │ │ ├──┼─────────┼──────────┤ │2 │SB906電話受信機 │AC518界面箱 │ │ │同上 │ │ ├──┼─────────┼──────────┤ │3 │SB907受信多工器 │AC201 多工器 │ │ │同上 │ │ ├──┼─────────┼──────────┤ │4 │SB937專線中繼台 │AC321 專線中繼台 │ │ │82年3月間 │ │ ├──┼─────────┼──────────┤ │5 │SB908 受信資料處理│AC101受信系統 │ │ │軟體 │ │ │ │79年6 月間 │ │ ├──┼─────────┼──────────┤ │6 │SB951送信機 │AC621送信機 │ │ │84年3月間 │ │ ├──┼─────────┼──────────┤ │7 │SB952迴路擴充器 │AC808迴路擴充器 │ │ │84年11月間 │ │ ├──┼─────────┼──────────┤ │8 │SB953用戶擴充器 │AC806用戶擴充器 │ │ │85年3月間 │ │ ├──┼─────────┼──────────┤ │9 │SB950參數設定器 │AC803參數設定器 │ │ │84年12月間 │ │ ├──┼─────────┼──────────┤ │10 │SB954語音讀卡機 │AC701語音讀卡機 │ │ │84年3月間 │ │ └──┴─────────┴──────────┘ 附表2： ┌──────┬─────────────┬─────────────┬───────┬────┐ │【連續犯】 │連續數行為而犯同一罪名者，│已刪除 │依舊法規定，以│舊法有利│ │刑法第56條 │以一罪論。但得加重其刑至二│ │概括犯意為數行│ │ │ │分之一。 │ │為，而觸犯同一│ │ │ │ │ │罪名者，為連續│ │ │ │ │ │犯而僅論以一罪│ │ │ │ │ │。惟新法刪除此│ │ │ │ │ │規定後，除非符│ │ │ │ │ │合接續犯或包括│ │ │ │ │ │一罪之情形，可│ │ │ │ │ │認為構成單一之│ │ │ │ │ │犯罪外，均應認│ │ │ │ │ │係數罪併罰。 │ │ ├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤ │【牽連犯】 │犯一罪而其方法或結果之行為│已刪除 │依舊法規定，有│舊法有利│ │刑法第55條後│犯他罪名者，從一重處斷。 │ │方法目的或原因│ │ │段 │ │ │結果關係之數罪│ │ │ │ │ │，係屬牽連犯，│ │ │ │ │ │為裁判上一罪，│ │ │ │ │ │而從一重處斷後│ │ │ │ │ │，僅論以一罪。│ │ │ │ │ │惟新法修正後予│ │ │ │ │ │以刪除，需予數│ │ │ │ │ │罪併罰，應以舊│ │ │ │ │ │法較為有利於行│ │ │ │ │ │為人。 │ │ └──────┴─────────────┴─────────────┴───────┴────┘

臺灣高雄地方法院94年度訴字第1267號

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