94年度訴字第1361號｜刑事：公共危險等｜裁判日期：94 年 06 月 30 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　94年度訴字第1361號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被　　　告　戊○○　男　40歲指定辯護人　本院公設辯護人　丙○○ 上列被告因公共危險等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵緝字第542號），本院判決如下：主文戊○○共同連續意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑壹年貳月；又共同損壞他人之冰箱、日光燈、監視器、玻璃窗，足以生損害於他人，累犯，處有期徒刑肆月；應執行有期徒刑壹年肆月。其餘被訴放火部分無罪。事實一、戊○○於民國91年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以91年度訴字第1212號判處有期徒刑8月，於92年11月22日縮短刑期執行完畢（構成累犯）。戊○○與林鳳忠（已於93年9月26日死亡，與戊○○涉犯恐嚇取財部分，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以93年度偵字第21259號不起訴處分確定在案）平日游手好閒，不務正業，為支應其等平日花費，竟自87年間起至93年3月間止（不含戊○○自87年10月 21日起至88年4月13日止，及自88年10月20日起至89年4月27日止，及自91年3月16日起至91年8月29日止，及自92年3月 27日起至92年4月2日止在監所期間，及林鳳忠自91年4月16 日起至91年11月14日9止在監所期間），基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，或由戊○○獨自1人，或由戊○○ 與林鳳忠2人，由戊○○撥打電話或與林鳳忠一起至位於高雄縣仁武鄉○○村○○○街214號「櫻花小吃部」，以借款為由，向該店出資人己○○、甲○○長期索取金錢，並以「我要跑路」、「如果不給錢，店就不要生存，不要開」等語恫嚇，己○○、甲○○恐不遂其意，無法在該地順利開店經營生意，因而心生畏懼，每次交付現金新臺幣（下同）1,000 元至10,000元不等予戊○○或林鳳忠。嗣於93年3月間某日，戊○○向甲○○恐嚇取財索款未遂，復承上開恐嚇取財之犯意，在上址櫻花小吃部向甲○○之夫丁○○索取5,000元仍遭拒絕而未遂，憤而向丁○○恫嚇稱「汽油伺候」，致令丁○○心生畏懼；戊○○見其未如願索得金錢，竟懷恨在心，圖思報復，於93年4月7日凌晨3時許，趁該店已經結束營業之際，與林鳳忠基於損壞他人物品之犯意聯絡，在上址櫻花小吃部附近工地先拾得鐵鎚及柴刀各1支為工具，再至櫻花小吃部，分持鐵鎚及柴刀各1支，損壞店內之冰箱1台、日光燈3、4支、監視器2台、玻璃窗1面，足以生損害於己○○、甲○○，並於離去後將鐵鎚及柴刀各1支隨手丟棄在地而未扣案。二、案經己○○訴由高雄縣政府警察局仁武分局、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、有罪部分：一、程序部分；㈠按司法警察（官）依法具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外的全無證據能力，當非所宜。再者，如上開陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實所必要，而於審判程序中發生事實上無法直接審理之原因時，若仍不承認該陳述之證據適格，即有未洽，為補救實務上採納傳聞法則可能發生之蒐證困難問題，自以使上開陳述取得證據能力，始符實體真實發見之訴訟目的。是以被告以外之人於審判中已經死亡，其於司法警察調查中所為之陳述，經證明具信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。本件證人林鳳忠於警詢中證稱：我有與戊○○一起前往櫻花小吃部砸店，但並未恐嚇取財，強索保護費等語（警卷林鳳忠第1次警詢筆錄），惟其於本院審理中業已死亡，有臺灣高雄地方法院檢察署相驗屍體證明書1紙附卷足參，已無從再傳喚其到庭，而綜觀其於警詢中之上開陳述，其固坦認確有毀損犯行，惟否認有恐嚇取財、放火之行為，亦即證人林鳳忠並非一概坦承犯行，顯係在其自由意願之情形下所為，客觀上應具有有可信之特別情況，且為證明毀損及恐嚇取財犯罪事實所必要，依上開說明，其於警詢中之證述，自具有證據能力。㈡被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。本件證人己○○於警詢中證稱述其遭被告恐嚇取財及櫻花小吃店遭砸店之事實，與其於本院審理中結證之情節大致相符，則其於警詢中之陳述既與審判中並無不符之處，其於警詢之陳述不得作為證據。㈢被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述係在法官面前為之，因其任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。不問係其他刑事案件之羈押訊問期日、勘驗期日、準備程序期日、審理期日或民事事件、行政訴訟程序，凡係在普通法院法官（軍事法官、外國法官不與之）面前所為之陳述，均具有證據能力。本件證人己○○、甲○○、丁○○於本院審理中向法官所為被告恐嚇取財、毀損之陳述（本院94年5月27日、94年6月22日審判筆錄），在其等任意陳述之信用性無疑之情況下，其證述依法自具有證據能力。二、訊據被告固坦承於上開時、地與林鳳忠共同毀損之犯行，惟矢口否認與林鳳忠共同恐嚇取財之事實，並辯稱：己○○與丁○○、甲○○夫妻經營櫻花小吃店已有十餘年，他們3人對我很好，我雖曾向己○○、甲○○、丁○○等人拿錢，但並未出言恐嚇云云。經查：㈠被告與林鳳忠共同恐嚇取財之犯行，業據證人己○○於本院審理中證述：我是櫻花小吃部股東之一，戊○○是村裡的小混混，偶而進出櫻花小吃部，有時打電話來向我借錢，至少5至7次，每次他向我拿錢，我有點害怕，心想若不借給他，怕他對店不利，所以都順他的意等語明確（本院94年5月27 日審判筆錄），證人甲○○於本院審理中結證：我是櫻花小吃部股東之一，戊○○平時不務正業，有時獨自1人，有時與林鳳忠一起來店內拿錢，有時則打電話來，拿錢時戊○○曾說「我要跑路」、「如果不給錢，店就不要生存，不要開」等話，我怕他對店不利，為了能順利經營，希望他不要再來騷擾，每次給付現金1,000元至10,000元不等時，並非心甘情願，在櫻花小吃部被砸店前約1個月，戊○○又來向我拿錢，因為我才給過錢不久，所以拒絕給他等語綦詳（本院94 年6月22日審判筆錄），另證人丁○○於本院審理中結證：戊○○曾到店內向我索討5,000元，我說今天才剛營業，櫃台尚未有收入，我自己身上也只有700元，他拿不到錢，離開時揚言「汽油伺候」等語，本院參以被告雖係以借款為由，向證人己○○、甲○○多次拿取金錢，惟其索取金錢時，多次以「我要跑路」、「如果不給錢，店就不要生存，不要開」等語恫嚇之，致令己○○、甲○○恐不順其意，櫻花小吃部將遭不測，不得不交付金錢予被告，衡情證人己○○、甲○○若非已達心生畏懼之程度，何需長年忍氣吞聲，心不甘情不願給付被告金錢，被告所辯顯係卸責之詞，不足採信。至證人林鳳忠雖於警詢中坦承向己○○借錢，惟矢口否認與被告共同恐嚇取財之犯行，但查，證人林鳳忠此部分之證詞，事涉其本身是否涉及犯罪之利害關係，所述難免避重就輕，尚難採為有利被告之認定。又被告自87年10月21日起至88年4月13日止，及自88年10月20日起至89 年4月27日止，及自91年3月16日起至91年8月29日止，及自92年3月27日起至92年4月2日止；證人林鳳忠自91年4月16日起至91年11 月14日9止，均在監所執行，此有被告及證人林鳳忠臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各1份在卷可考，上開公權力拘束期間，應不在自87年間起至93年3月間止恐嚇取財之範圍內。查戊○○及林鳳忠之在監押綜上，被告獨自1人，或由戊○○與林鳳忠2人出面，以借錢為藉口，向櫻花小吃部股東己○○、甲○○及其夫丁○○恐嚇取財之犯行，至堪認定。㈡被告與林鳳忠共同毀損之犯行，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中迭次坦承其與林鳳忠共同毀損櫻花小吃部器物之事實，核與證人林鳳忠於警詢中陳明；93年4月間某日凌晨戊 ○○邀我一同前往櫻花小吃部，由我持柴刀毀損日光燈及電冰箱等物（林鳳忠93年9月23日第1次警詢筆錄），並據證人己○○、甲○○、丁○○於本院審理中均到庭證稱：櫻花小吃店確於93年4月7日凌晨3時許遭人進入破壞店內物品等語明確（本院94年5月27 日審判筆錄、94年6月22日審判筆錄），並有自現場監視器側錄之片10幀附於警卷足參，堪認被告與林鳳忠確有共同損壞之犯行。至證人己○○於本院審理中到庭結證：店內之冰箱1台面板被打凹，日光燈約7、8支被打破，店內監視器有2、3台，但被打壞幾台監視器已不記得，另被砸破一面玻璃窗等語（本院94年5月27日審判筆錄），證人甲○○於本院審理中到庭證述：店內被損壞之物品及數量記不清楚，因當時需繼續營業，所以很快就重新補齊，冰箱2台、日光燈約3、4支、監視器3台、玻璃窗2面被砸壞等語（本院94年6月22 日審判筆錄），被告於本院審理中陳明其打壞冰箱1台、日光燈約1、2組（1組有2支）、保全警示器1個、玻璃窗2面被砸壞等語（本院94年6月22日審判筆錄）等語，證人己○○、甲○○與被告所述損壞之物品及數量不盡相同，惟本院參以案發當時距現在已1年餘，證人己○○、甲○○及被告之記憶難免因時間經過而逐漸模糊，此乃事理之當然，本院綜合證人己○○、甲○○之上開陳述，足以認定被告確有損壞冰箱、日光燈、監視器、玻璃窗等物品，而損壞之數量則以冰箱1台、日光燈3、4支、監視器2台、玻璃窗1面對於被告最為有利。三、核被告所為，係犯刑法第346條第1項恐嚇取財罪、第354條損壞他人器物罪。被告與證人林鳳忠就恐嚇取財犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告多次對證人己○○、甲○○恐嚇取財既遂、未遂及對證人丁○○恐嚇取財未遂犯行，均時間緊接，手法相同，所犯又係構成要件相同罪名之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應從一重論以恐嚇取財既遂罪，並加重其刑。其於91年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以91年度訴字第1212號判處有期徒刑8月，於92年11月22日縮短刑期執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表各1份附卷足憑，其於執行完畢後5年用，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，就被告所犯恐嚇取財犯行，應依法遞加重其刑，就被告所犯損壞他人器物犯行，應依法加重其刑。。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。爰審酌被告年輕力壯，不事生產，不知努力工作，以正當方式賺取金錢，圖思以非法方法不勞而獲，且多年來一再對被害人恐嚇取財，需索無度，僅因被害人拒絕再給付，竟憤而下手砸壞被害人之物品，以為報復，其所為與無賴無異，影響社會安寧秩序至鉅，且於犯後仍飾詞否認其恐嚇取財之犯行，未見悔意等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。至被告及共犯林鳳忠持以損壞之鐵鎚及柴刀各1 支，既非被告或共犯林鳳忠所有之物，且非違禁物，爰不為沒收之諭知。貳、無罪部分：一、公訴意旨以：被告戊○○與林鳳忠基於放火燒燬位於高雄縣仁武鄉○○村○○○街214號「櫻花小吃部」之概括犯意聯絡，分別於93年4月29日上午2時25分許，及93年8月9日上午1 時25分許，至上址點火引燃建築物，燒燬店內之財物，幸經警消及時搶救，該建築物之重要結構並未喪失原本之效用而未遂，因認被告戊○○涉犯刑法第173條第3項、第1項放火燒燬現有人所在之建築物未遂罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154 條第2 項、第 301 條第1 項、第156 條第2 項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參見最高法院29九年上字第3105五號、30年上字第816 號判例）；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院40年臺上字第86號判例），且為刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。三、公訴人認被告涉犯放火未遂罪嫌，係以告訴人己○○於警訊中之陳述，及高雄縣政府消防局93年5月13日、93年9月3日火災原因調查報告書2份，及火災當日錄影帶翻拍照片10幀為其論罪之主要依據，訊據被告堅詞否認有放火之事實。四、經查：㈠程序方面： ①證人林鳳忠於警詢陳述櫻花小吃部並非其放火等語（警卷林鳳忠第1次警詢筆錄），因其於本院審理中業已死亡，已無從再傳喚其到庭，本院綜觀其於警詢中之上開陳述，其固坦認確有毀損犯行，惟否認有恐嚇取財、放火之行為，亦即證人林鳳忠並非一概坦承犯行，顯係在其自由意願之情形下所為，客觀上應具有可信之特別情況，且為證明放火之事實所必要，依上開說明，其於警詢中之證述，自具有證據能力（理由同上開壹、一、㈠）。又證人己○○於警詢中證稱述櫻花小吃店遭被告放火2次等語，與其於本院審理中結證之情節大致相符，則其於警詢中此部分之陳述既與審判中並無不符之處，其警詢之陳述不得作為證據（理由同上開壹、一、㈡）。證人己○○、甲○○、丁○○於本院審理中向法官所為櫻花小吃部遭放火之供述（本院94年5月27日、9 4 年6月22日審判筆錄），在其等任意陳述之信用性無疑之情況下，其證述依法自具有證據能力（理由同上開壹、一、㈢）。 ②按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人己○○於檢察官偵查中所為被告放火之陳述（見93年度偵字第21259號卷第18、19 頁，94年度偵緝字第542卷第18頁），被告及其指定辯護人均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且於本院審理中明示同意作為證據，自有證據能力。 ③被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證據。由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者（例如同法第159條第2項、同法第159條之1至之5、同法第206條等）外，原則上不具證據能力。至傳聞證據之內容，包括風聞傳說、毫無根據之蜚短流長之傳聞事實（最高法院22年度上字第2842號判例意旨參考）；輾轉聞自親自經歷者之體驗事實而作成之調查報告（最高法院29年度上字第2641號判例意旨參考）；及證人未親自到庭，僅以書面代到庭陳述（最高法院70年度台上字第3864 號判例意旨參考）等情形在內。本件證人己○○、甲○○於本院審理中結證稱：聽他人說戊○○在外面宣稱櫻花小吃部是他放火等語（本院94年5 月27日、94年6月22日審判筆錄），屬於被告以外之人，輾轉聽聞他人轉述之傳說，屬審判外之言詞陳述，且查無上開例外得以之作為證據之各種情形，其所為此部分之陳述應無證據能力。㈡證人己○○、甲○○開設之櫻花小吃部於93年4月29日及93 年8 月9日發生2次火災，經高雄縣政府消防局鑑定結果，認於93 年4月29日火災之起火處為騎樓下車號TUV-237號機車停放處，起火原因以人為縱火之可能性最大；於93年8月9日火災之起火處為大門口東南側沙發處，起火處燃燒嚴重，經挖掘可疑之跡證，送往內政部消防署化驗後，發現證物中含有汽油類促燃劑，起火原因以人為縱火之可能性最大等情，此有高雄縣政府消防局火災原因調查報告書（編號R04D29C1、R04H09A1號）2份及內政部消防署火災證物鑑定報告（鑑定案件編號第932159號）1份附於警卷可憑，堪認櫻花小吃部於93年4月29日及93年8月9日發生2次火災，應係遭人故意縱火等情，堪以認定。㈢證人己○○於偵訊及本院審理中均陳明：櫻花小吃部於93 年4月29日及93年8月9日凌晨遭放火，事後我從監視錄影只看到放火者穿著雨衣，但認不出是誰等語（94年度偵緝字第542號卷第18頁、本院94年5月27日審判筆錄），證人丁○○於本院審理中證述：櫻花小吃部於93年4月29日遭第1次放火時，我正在店內睡覺，聽到燃燒聲音，呼吸快要窒息，見狀立刻從後門逃走，並未看見是何人縱火等語（本院94年6月 22日審判筆錄），又經本院當庭勘驗櫻花小吃部於93年4月 29日及93年8月9日發生火災當日之監視錄影帶結果，雖可看見縱火之人影及縱火之動作，但因縱火者穿著雨衣，其中於93年4月29日縱火者頭戴安全帽，於93年8月9日縱火者頭戴雨帽，從畫面上均無法看清楚其容貌、身材特徵等情，此有本院勘驗筆錄在卷可憑（本院94年5月27日審判筆錄），據此，尚難遽予認定櫻花小吃部二次火災為被告縱火等情。㈣證人己○○雖於偵訊中指陳：最近經濟不景氣，我沒有錢給戊○○，他就開始恐嚇我「沒有錢嗎？試試看，拿汽油伺候」，櫻花小吃部接續就於93年4月29日及93年8月9日發生火災，2次火災後戊○○就未再來找我，但林鳳忠又來向我借錢，我責問他為何做得這麼絕，他說是「猴標」即戊○○約他來的等語（93年度偵字第21259號卷第18、19頁，94年度偵緝字第542卷第18頁），惟證人林鳳忠於警詢中堅詞否認係其縱火等語（警卷林鳳忠93年9月23日警詢筆錄），且證人己○○於本院審理中初陳明：櫻花小吃部被砸後，林鳳忠曾向我道歉，他說是別人約他去砸店，但櫻花小吃部被放火後，林鳳忠並未提到放火之事，亦未提及是戊○○約他去放火，但因為戊○○曾向丁○○索錢未果，向丁○○表示「汽油伺候」，而且火災後戊○○對外宣稱櫻花小吃部是他放的火，所以我判斷是戊○○放火等語（本院94年5月27日審判筆錄），嗣又改稱：（檢察官問：為何在偵訊中陳述：火災發生後，林鳳忠有來跟你道歉，並且說是戊○○邀他來等語？）因為時間經過很久了，有些細節記不清楚等語（同上本院筆錄），證人己○○於偵訊及本院之關於火災後，林鳳忠究有無向其表示是被告邀其一同前去放火之情節，證詞互有歧異，則其於偵訊中此部分陳述，是否可採，尚有疑義，縱認證人己○○於偵訊之陳述，因距離案發時間較近，記憶較審理中清晰，惟據證人己○○於偵訊中證詞，亦僅能證明其確有聽聞林鳳忠陳述係被告約其前往放火，另證人甲○○於本院審理中證述：我聽別人說被告在火災後宣稱是他放的火等語（本院94年6月22日審判筆錄），惟證人己○○、甲○ ○既未親見親聞放火之事實，其所為此部分之證詞，係傳聞證據，不具證據能力（理由參見貳、四、㈠③），自不能僅憑被告索錢未果，出言恫嚇證人丁○○「汽油伺候」，遽為被告放火之不利認定。㈤綜上各情，公訴人所舉證據既不能使本院形成被告放火犯行之有罪確信，此外復查無其他積極證據據足以認定被告有何放火之行為，茲不能證明其犯罪，爰依法為無罪判決之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第28條、第56條、第346條第1項、第354條、第47條、第51 條第5款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　94　　年　　6　　月　　30　　日鳳山刑事第3庭審判長法　官張桂美法官莊珮君法官唐中興以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。書記官陳掌珠中　　華　　民　　國　　94　　年　　6　　月　　30　　日參考法條：中華民國刑法第346條意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。中華民國刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。

臺灣高雄地方法院94年度訴字第1361號

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