臺灣高雄地方法院94年度訴字第1853號

• 裁判案由: 殺人未遂等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 95 年 03 月 21 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　94年度訴字第1853號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
己○○
上2人共同
選任辯護人　葉天來律師
被　　　告　甲○○
戊○○
辛○○
壬○○
癸○○
號
子○○
號
丑○○
上列被告等因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（94年度調偵字第110 號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同損壞他人汽車前擋風玻璃、右側車窗玻璃，足以生損害於他人，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。又共同傷害人之身體，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
己○○共同損壞他人汽車前擋風玻璃、右側車窗玻璃，足以生損害於他人，處有期徒刑肆月。又共同傷害人之身體，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑拾壹月。
甲○○、戊○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○及丑○○均公訴不受理。
事 實
一、乙○○、己○○於民國93年4 月30日凌晨1 時許，夥同姓名年籍均不詳、綽號「阿明」、「西瓜」及其餘成年男子計12人，前往高雄市○○區○○路211 號「日月星辰KTV 」第268 號包廂消費，俟於同日凌晨2 時許結帳後，當該12人走出上開KTV 大門之際，適碰見亦於該KTV 第216 號包廂消費，已結帳離開之辛○○、丑○○、戊○○、子○○、癸○○、壬○○、甲○○等人。不久，雙方因細故即生爭執，進而互毆【乙○○、己○○共同傷害子○○、癸○○、壬○○、甲○○部分，業經撤回告訴，詳後述】。期間，因甲○○駕駛車牌號碼P3─1371號自用小客車【壬○○之妻梅佳瑄所有，由壬○○駕駛至前開酒店消費】衝撞乙○○，致乙○○受有右足挫傷併浮腫、右足踝挫擦傷之傷害【業經乙○○撤回告訴，詳後述】，乙○○乃心生不滿，竟與己○○及某姓名年籍均不詳之成年男子計3 人，共同基於損壞他人之物之犯意聯絡，由己○○、乙○○分持地上撿拾之木棒，敲擊前開自用小客車後行李廂；而該姓名年籍均不詳之成年男子，則持木棒敲擊該車前擋風玻璃、右側車窗玻璃，致該車前擋風玻璃、右側車窗玻璃破裂（後行李廂部分未受損壞或致令不堪使用），足以生損害於管理人壬○○。又子○○、癸○○、壬○○遭毆受傷後，旋前往高雄市左營區○○○路386 號「行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院」（下稱高雄榮民總醫院）急診室就醫，而乙○○、己○○及姓名年籍均不詳之成年男子計4 人得知上情後，即欲報復，並前往醫院急診室外守候。另戊○○知悉壬○○等人於高雄榮民總醫院就醫後，乃邀約寅○○（原名鄭有倉）前往探病，俟於93 年4月30日凌晨4 時30分許，當戊○○、寅○○探病完畢離開上開醫院急診室後，行走於高雄市○○區○○路之際，乙○○、己○○及姓名年籍均不詳之成年男子等4 人旋即衝出，其中某姓名年籍不詳之成年男子持不詳刀械追砍戊○○；而己○○係持類似小武士刀【因未扣案，無法判定為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之武士刀】、乙○○係徒手、某姓名年籍均不詳之成年男子則持高爾夫球桿，同時追擊寅○○。戊○○、寅○○見狀，旋分別跑離現場，其中戊○○及時逃脫，故未受傷；另寅○○跑至高雄市○○區○○路、榮耀路口時，為乙○○、己○○及該姓名年籍均不詳之成年男子追上，遭該3 人分持類似小武士刀、高爾夫球桿或徒手毆打，致受有臉部（額頭、2 眉之間各1 刀）、背部（1 刀）切割傷等傷害，經友人送至高雄醫學大學附設中和紀念醫院就醫。
二、案經癸○○、寅○○訴由高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪判決部分：
一、本件卷內證據資料部分【即本判決所引用之警詢中陳述、書證】，因被告乙○○、己○○及及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，已視為同意使用該證據，本院審酌上開證據作成之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項、第1 項之規定，應均有證據能力，先予敘明。
二、訊據被告乙○○、曾煥均坦承持木棍敲擊車牌號碼P3─1371號自用小客車後行李廂之事實，但否認有何傷害告訴人寅○○犯行。被告乙○○辯稱：因遭甲○○駕駛車牌號碼P3─1371號自用小客車衝撞，故自地上撿拾木棒敲擊該車後行李廂，事後，己○○即開車載其返家，伊未至高雄榮民總醫院毆打告訴人寅○○等人等語。至被告己○○則以：伊僅持木棒車牌號碼P3─1371號自小客車後面，未砸破車窗，事後即開車返家，未持刀至高雄榮民總醫院砍殺告訴人寅○○等語。經查：
㈠關於損壞車牌號碼P3─1371號自用小客車前擋風玻璃、右側車窗玻璃部分：
查甲○○駕駛車牌號碼P3─1371號自用小客車衝撞被告乙○○後，被告乙○○竟心生不滿，與被告己○○分持木棒，敲擊前開自用小客車後行李廂之事實，業據被告於本院準備程序及審理中坦白承認（詳本院卷第59頁第10行至第12行、第14 行 至第18行、第167 頁第6 行至第8 行、第172 頁第6
行、第181 頁第14行至第18行）。本院審酌：
①甲○○駕駛前開車輛撞擊被告乙○○後，該車係斜停於高雄市○○區○○路209 號騎樓上，車頭緊臨屋柱，當時車輛前擋風玻璃、右側車窗玻璃均破裂等情，有現場照片附警卷可參（詳警卷第164 頁至第168 頁）。又觀之現場錄影翻印相片，甲○○駕駛前開車輛撞擊被告乙○○時，該車雖同時衝撞停放於高雄市○○區○○路209 號騎樓及人行道上之多部機車，並撞擊屋柱，但經該強大撞擊後，上開車輛右側車窗玻璃（相片無法辯認前擋風玻璃有無破裂情事）並未出現破裂情形，嗣見被告乙○○（當時身穿白色短袖上衣，深色褲子）手持木棒站於該車右側、某姓名年籍均不詳之成年男子（當時身穿條紋狀短袖上衣，藍色短褲）手持木棒敲擊右側車窗玻璃後，始見該車右側車窗玻璃出現破裂現象之事實，亦有上開照片附偵查卷可稽（詳93年度偵字第18116 號卷第85頁）。足徵車牌號碼P3─1371號自用小客車右側車窗玻璃破裂，並非係因撞擊被告乙○○後，衝撞機車、屋柱所致，而係肇因於遭人持木棒敲擊至明。此外，復觀諸警卷所附前開車輛前擋風玻璃破裂之照片（詳警卷第168 頁下方照片），在玻璃破裂之中心點，有一明顯之敲擊痕跡，再呈類似同心圓之方式往外延伸，整個破裂情形係偏向右側，因該車撞擊被告乙○○、機車後，依卷內證據資料，並無物體揚起撞及擋風玻璃（詳93年度偵字第18116 號卷第85頁）；且擋風玻璃如係因衝撞震動所致，整體而言，原則上在受力情形平均下，破裂範圍、深度應甚為平均，不至於產生類似於同心圓之外延破裂現象，核與前開破裂實狀不符。況由於敲擊痕跡面積不大，顯見該物體與玻璃接觸之面積不大，縱被告乙○○遭撞後，身體曾碰觸該擋風玻璃，但因其身體與玻璃接觸之範圍甚大，應不致於出現前開痕跡，是本院認該擋風玻璃出現破裂現象，亦係遭人持木棒敲擊所致，方會在受力、接觸範圍不大下，產生面積不大之敲擊點，並以類似同心圓之方式往外延伸。從而，被告己○○以上開車輛曾撞擊被告乙○○、機車及屋柱為由，認該車前擋風玻璃、右側車窗玻璃發生破裂情形，應係衝撞震裂所致，而非遭人持木棒敲擊，尚難採信。
②另被告己○○、乙○○於93年5 月27日、93年6 月18日至高雄市政府警察局鼓山分局製作筆錄時，當時該分局曾播放「丁○○○○○○」（位於高雄市○○區○○路209 號）監視錄影帶供被告己○○、乙○○觀看，而警方依播放結果，曾分別以「本分局第三組當庭播放『丁○○○○○○』監視錄影帶供你（指被告乙○○）查看，影片中駕駛牌照P3─1371號自用小客車，快速衝撞你至高雄市○○區○○路209 號『丁○○○○○○』牆柱後，你飛到車頂再掉落地上後，從車子右前方拾起乙支木棒，拾起木棒後，有先離開車子一下，後來又回到車旁，以木棍砸打後車廂‧‧」、「本分局第三組當庭播放『丁○○○○○○』監視錄影帶供你（指被告己○○）查看，影片中駕駛牌照P3─1371號自用小客車，快速衝撞乙○○至高雄市○○區○○路209 號『丁○○○○○○』牆柱後，你飛到車頂再掉落地上後，從何處？拾起何物？有無離開車子？離開後有無再回到車旁？到車旁作何事」等問題，詢問被告乙○○、己○○，當時被告乙○○回答：「‧‧我離開車子一下之目的，是去叫己○○開車來載我離開」等語；而被告己○○則回以：「（乙○○）從車子右前方地上拾起乙支木棒，拾起木棒後，有先離開車子一下，後來又回到車旁，以木棒砸打車後蓋就離開」等語，有該筆錄可參（詳警卷第79頁第2 行至第6 行、第85頁背面第9 行至第14 行） 。準此，依警詢當時播放錄影帶之確認內容，並參以被告乙○○、曾煥均坦承持木棍敲擊車牌號碼P3─1371號自用小客車後行李廂等情，可知被告乙○○遭甲○○駕駛車牌號碼P3─1371號自用小客車衝撞後，即撿拾木棒，先離開上開車輛，俟再回到車旁，與被告己○○分持地上撿拾之木棒，敲擊前開自小客車後行李廂甚明。
③再者，關於被告乙○○、己○○是否持木棒敲擊前開自用小客車前擋風玻璃、右側車窗玻璃？何人參與損壞前開玻璃？等情節。檢察事務官曾於偵查中播放錄影光碟實施勘驗，勘驗結果認：依該監視畫面顯示，93年4 月30日凌晨1 時20分（此為光碟所顯示之時間，實際時間應為凌晨2 時許），在高雄市○○區○○路211 號「日月星辰KTV 」前（實際地點為高雄市○○區○○路209 號『丁○○○○○○』），當時被告乙○○蹲趴在車號P3─1371號自用小客車引擎蓋及擋風玻璃上，嗣甲○○駕車衝撞停於路旁之機車及大廈牆柱時，被告乙○○始自該自用小客車上摔落地面，被告乙○○摔落地面後，隨即站起，並拾起第上一根木棍（或鐵條），夥同一位持木棍之同夥砸毀該自用小客車之玻璃等情，有該勘驗筆錄及擷取之翻印相片附偵查卷可參（詳93年度偵字第18116 號卷第84頁至第86頁）。雖該勘驗結果與前開警詢中確認之錄影畫面內容不符，然依前開擷取之翻印相片所示影像，被告乙○○（當時身穿白色短袖上衣，深色褲子）手持木棒站於該車右側之際，當時右側車窗玻璃並未遭受損壞（詳同上偵查卷第85頁右邊第3 張相片），嗣某姓名年籍均不詳之成年男子【當時身穿條紋狀短袖上衣，藍色短褲。該男子並非被告己○○，此觀之該男子身高較高，被告己○○身高較矮（詳警卷第397 頁之被告己○○相片）】手持木棒敲擊右側車窗玻璃時，被告乙○○、己○○並未出現在該男子身旁，共同敲擊右側車窗及擋風玻璃（詳同上偵查卷第85頁最下方之左右2 張相片）。且參以前開檢察事務官之勘驗筆錄，僅以共犯關係為據，大致記載被告乙○○與該姓名年籍均不詳之成年男子，共同砸毀車窗玻璃，省略記載被告乙○○撿拾木棒後，曾先離開上開車輛，俟再回到車旁，敲擊前開自用小客車後行李廂之經過，尚難因此即認被告乙○○、己○○曾以木棒敲擊右側車窗及擋風玻璃。從而，基於上開論述，並交互參照前開檢察事務官勘驗筆錄、警詢中確認之錄影畫面內容，本院認被告乙○○、己○○應僅單純持木棒敲擊前開車輛後行李廂，並未敲擊右側車窗及擋風玻璃甚明。此外，
本件除被告乙○○、己○○分持木棒敲擊外，僅餘某一姓名年籍均不詳之成年男子持木棒敲擊上開車輛之右側車窗及擋風玻璃，當時現場雖有多人圍觀，但均未加入損壞該車等情，有該檢察事務官勘驗筆錄及相片可參。因此，該部分之犯行縱具有共犯關係，共犯人數亦僅3 人（勘驗筆錄漏未記載被告己○○亦持木棒敲擊後行李廂之事實），是被告乙○○、己○○陳稱：參與砸車之人數有7 、8 人等語；公訴人認共犯人數為12人，均與事證不符，尚難採信。
④按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為為要件。共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要。查本件被告己○○、乙○○分持地上撿拾之木棒，敲擊前開自用小客車後行李廂；而該姓名年籍均不詳之成年男子，則持木棒敲擊該車前擋風玻璃、右側車窗玻璃，致該車前擋風玻璃、右側車窗玻璃破裂之事實，已如前述。雖被告己○○、乙○○僅分持地上撿拾之木棒，敲擊前開自用小客車後行李廂，並未持木棒敲擊該車前擋風玻璃、右側車窗玻璃，惟被告己○○、乙○○及該姓名年籍均不詳之成年男子，在極短之時間內，分別持木棒敲擊該車，顯見渠於行為當時，基於相互之認識，欲損壞上開車輛，乃參加犯行，並將他人之行為視為自己之行為，雖被告己○○、乙○○未參與敲擊上開車輛前擋風玻璃、右側車窗玻璃，但揆諸前開說明，仍應成立共犯。
⑤綜上，被告己○○、乙○○及該姓名年籍均不詳之成年男子，共同損壞車牌號碼P3─1371號自用小客車前擋風玻璃、右側車窗玻璃之犯行，應堪以認定。
㈡關於傷害告訴人寅○○部分：
①查乙○○、己○○於93年4 月30日凌晨1 時許，夥同姓名年籍均不詳、綽號「阿明」、「西瓜」及其餘成年男子計12人，前往高雄市○○區○○路211 號「日月星辰KTV 」第268
號包廂消費，嗣於同日凌晨2 時許結帳後，當該12人走出上開KTV 大門之際，適碰見亦於該KTV 第216 號包廂消費，已結帳離開之辛○○、丑○○、戊○○、子○○、癸○○、壬○○、甲○○等人。不久，雙方因細故即生爭執，進而互毆等情。業據子○○、癸○○、壬○○、戊○○及證人王國華於警詢中陳述明確（詳警卷第19頁正面倒數第3 行至第19頁背面第5 行、第19頁背面倒數第4 行至第20頁第1 行、第29頁背面第8 行至第13行、第30頁第10行至第11行、第30頁背面倒數第4 行至第31頁第2 行、第39頁背面第10行以下、第40頁倒數第4 行以下、第40頁背面第9 行以下、第51頁第6
行以下、倒數第3 行以下、第52頁第2 行至第8 行、第127
頁全頁）。又子○○、癸○○、壬○○遭毆受傷後，旋前往高雄市左營區○○○路386 號高雄榮民總醫院急診室就醫，而戊○○知悉壬○○等人於高雄榮民總醫院就醫後，乃邀約告訴人寅○○（原名鄭有倉）前往探病。嗣於93年4 月30日凌晨4 時30分許，當戊○○、告訴人寅○○探病完畢離開上開醫院急診室後，行走於高雄市○○區○○路之際，遭人分持類似小武士刀（無法認定為管制刀械，下同）、持高爾夫球桿或徒手毆打，致告訴人寅○○受有臉部（額頭、2 眉之間各1 刀）、背部（1 刀）切割傷等傷害，經友人送至高雄醫學大學附設中和紀念醫院就醫之事實。亦據子○○、癸○○、壬○○、戊○○及告訴人寅○○分別於警詢及本院審理中證陳明確（詳警卷第18頁背面第4 行至第11行、第28頁、第36頁、第47頁、第18頁背面第4 行至第11行、第108 頁背面第4 行至第109 頁第4 行；本院卷第173 頁至第179 頁）；並有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年5 月6 日診斷證明書、該醫院94年10月28日高醫附秘字第0940003214號函附急診病歷資料附卷足憑（詳警卷第154 頁、本院卷第138 頁至第144 頁）。從而，上開事實均堪以認定。
②又被告乙○○、己○○與其他姓名年籍均不詳之成年男子等多人，在高雄市○○區○○路、榮耀路口，共同毆打告訴人寅○○之事實，除據告訴人寅○○於警詢中陳述：伊不認識歹徒，但因戊○○認出其中2 名歹徒，就是事發前在「日月星辰KTV 」與他們發生互毆之男子，故肯定對方行兇，經詳細指認被告己○○、乙○○相片後，確認被告己○○即係持小武士刀砍殺伊之歹徒，被告乙○○亦曾持刀至醫院砍殺其與戊○○。又伊被擊倒在地上時，正面朝上，當時被告己○○正面持小武士刀指著伊說：『你來找誰』，其回答：『陪同朋友來』，被告己○○即表示：『白賊』（臺語），並持小武士刀朝其額頭正面砍殺1 刀，因與被告己○○面對面約有1 分鐘左右，故看清楚被告己○○長相等語綦詳（詳警卷第109 頁背面第1 行至第9 行、第112 頁背面第7 行至第10行）外。復經證人戊○○於警詢中陳稱：經指認相片後，被告己○○、乙○○曾追至高雄市○○區○○路、榮耀路口高雄榮民總醫院前，參與砍殺其與告訴人寅○○等語（詳警卷第23頁背面第6 行至第8 行、第26頁第3 行至第6 行）；於本院審理中證陳：與告訴人寅○○在榮總路被砍，參與之人包括被告己○○、乙○○，被告己○○持武士刀，被告乙○○則未持刀械，僅徒手毆打，探完病走出後急診室大門，他們就來追殺，因有1 人欲拿刀砍殺伊，其見狀後，就跑離，當時告訴人寅○○係站在路的另一邊，且在其右前方，故在跑離過程中，就見到告訴人寅○○倒在地上遭毆，被告己○○亦持刀砍告訴人寅○○臉部、背部，被告乙○○係其中1
個，由於之前曾在「日月星辰KTV 」見過被告己○○、乙○○，後來又在高榮民總醫院見到他們，前後僅差1 、2 小時，所以印象深刻等語（詳本院卷第174 頁第9 行至第20行、第17 5頁第1 行至第3 行、倒數第8 行至倒數第3 行、第177 頁第1 行至第16行、第179 頁第9 行至第17行）明確。本院審酌：
⑴按被害人或證人指認加害人之方式，法無明文規定，非必循一定之方式指認始可，倘其指認無錯誤，縱屬「一對一指認」，仍不能因此認其指認過程有瑕疵而不採。而刑事實務上之對人指認，乃犯罪後，經由被害人、共犯或目擊之第三人，指證並確認犯罪嫌疑人之證據方法。如證人於審判中，已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序後，綜合證人於案發時停留之時間及所處之環境，足資認定其確能對被告觀察明白，認知被告行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認客觀可信，並非出於不當之暗示，亦未違背通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，自得採為不利之證據。另證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有渲染或迴護之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院95年度臺上字第295 號、95年度臺上字第324 號及95年度臺上字第340 號判決等意旨參照）。
⑵查告訴人寅○○、證人戊○○雖以「相片指認」之方式，而非採「成列指認」之方式，指認被告乙○○、己○○涉案，惟依前開判決意旨，尚難因此即認該指認程序不合法，進而認為指認錯誤，合先敘明。再者，告訴人寅○○、證人戊○○於93年4 月30日凌晨4 時30分許，在高雄榮民總醫院前遭人砍殺之前，證人戊○○等人曾於同日凌晨2 時許，在「日月星辰KTV 」前，與被告乙○○、己○○等人發生衝突，進而互毆之事實，已如前述。是在前已發生互毆、彼此印象深刻之情狀下，證人戊○○於本件砍殺事件發生時，對被告乙○○、己○○自有相當之印象，並非初次見面，而有印象模糊之情事。又「日月星辰KTV 」發生爭執起至本件砍殺事件發生時止，前後僅2 時30分許，在此短暫之時間下，證人戊○○既經由初次接觸，已對被告乙○○、己○○之身形、容貌、衣著等特徵，留下記憶，俟於砍殺事件發生時，在記憶尚未完全消失下，復見被告乙○○、己○○於高雄榮民總醫院現身，並參與砍殺告訴人寅○○，當可藉由之前之記憶，加深印象，明確指認被告乙○○、己○○。此外，復參以證人戊○○遭人持刀砍殺之際，告訴人寅○○係站在路的另一邊，且在證人戊○○右前方，故證人戊○○向前跑離過程中，自可見到告訴人寅○○遭人砍殺之情形，是就證人戊○○、告訴人寅○○當時所在之相關位置而言，證人戊○○並非無法目擊上開砍殺經過。從而，揆諸首開判決意旨，本院認證人戊○○指認被告乙○○、己○○涉案，應可採信。又告訴人寅○○固於警詢中陳稱：因戊○○認出其中2 名歹徒，就是事發前在「日月星辰KTV 」與他們發生互毆之男子，故肯定對方行兇等語；而觀之前開警詢筆錄，警方提供被告己○○相片供告訴人寅○○指認之前，確曾告知證人戊○○已指認被告己○○（以上均詳警卷第109 頁正面倒數第3 行至第109 頁背面第5 行），則該指認程序不無有受誘導之嫌。且告訴人寅○○於93年8 月21日製作警詢筆錄，指認被告乙○○時，已離案發近4 月（詳警卷第112 頁背面第7 行至第10 行） ，能否正確指認被告乙○○、己○○涉案，亦非無疑。然因證人戊○○既可明確指認被告乙○○、己○○涉案，且就指認當時之外在客觀環境、記憶情形，尚難認該指認有錯誤之情形，則在證人戊○○指認正確之下，縱告訴人寅○○前開指認程序、經過，容有瑕疵，經由證人戊○○之指認，亦可認定被告乙○○、己○○涉案。至證人戊○○、告訴人寅○○關於涉案人數等細節，陳述雖有不同，但因彼此就遭人砍殺之時、地及經過情形等基本犯罪事實之陳述，均核一致；且告訴人寅○○確遭砍傷，亦有前開高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年5 月6 日診斷證明書、該醫院94年10月28 日 高醫附秘字第0940003214號函附急診病歷資料附卷可參（出處詳前），尚難因此即認渠上開陳述，均不可採信，而為被告乙○○、己○○有利之認定。
③另關於參與毆打之人數部分，證人戊○○先於警詢中陳稱：走到榮總路、榮耀路口時，發現背後有3 、4 名男子手持武士刀、開山刀、球棒等兇器，不分青紅皂白朝鄭有倉（即告訴人寅○○）背部、頭部及臉部等處砍殺，伊因逃避而未受傷害等語（詳警卷第18頁背面第7 行至第9 行）；嗣於本院審理中證述：約5 至7 人分持武士刀、高爾夫球桿毆打伊與寅○○，因有1 人欲持刀砍伊，故其就跑離，見到被告己○○持刀砍寅○○臉部1 刀、背部2 、3 刀，後來有5 、6 人持高爾夫球桿打寅○○，被告乙○○手上應未持東西，只是為圍毆等語（詳本院卷第174 頁倒數第11行至第175 頁第3
行、第177 頁第1 行至第2 行、第179 頁第14行至第17行）。而告訴人寅○○亦於警詢中陳述：跑至榮總路、榮耀路口時，突然有3 、4 名不詳男子將其擊倒，持小武士刀朝伊背部、臉部及頭部砍殺，而戊○○逃脫未遭攻擊等語（詳警卷第108 頁背面倒數第4 行以下）。綜合上開陳述，應可確認證人戊○○係遭被告己○○、乙○○以外之某人持刀砍殺，而被告乙○○、己○○則分別徒手毆打、持類似小武士刀砍殺告訴人寅○○（上開參與人數計3 人）。此外，因現場復有人持高爾夫球桿攻擊告訴人寅○○，顯見除前開參與人數3 人外，依現存證據資料，僅可再認定尚有1 人持高爾夫球桿參與毆打，前後參與人數計有4 人，核與告訴人寅○○、證人戊○○於警詢中陳述之參與人數，大致相符。從而，本院認此部分之共犯人數應為4 人，證人戊○○於本院審理中證陳：參與人數為5 至7 人等語；公訴人認參與人數高達12人等情，均與事證不符，尚難採信。
④再者，當證人戊○○、告訴人寅○○探病完畢離開高雄榮民總醫院急診室後，行走於高雄市○○區○○路之際，被告乙○○、己○○及姓名年籍均不詳之成年男子等4 人旋衝出，其中某姓名年籍不詳之成年男子持不詳刀械追砍證人戊○○；而被告己○○係持類似小武士刀、被告乙○○係徒手、某姓名年籍均不詳之成年男子則持高爾夫球桿，同時追擊告訴人寅○○之事實，已如前述。被告己○○、乙○○及姓名年籍均不詳之成年男子（2 人分持不詳刀械、高爾夫球桿），共同前往高雄榮民總醫院後，先於該醫院急診室外守候，俟見到證人戊○○、告訴人寅○○自急診室外出，即衝出尾隨，或徒手，或持器械分擊證人戊○○、告訴人寅○○，顯見渠於行為當時，基於相互之認識，欲毆打證人戊○○、告訴人寅○○，乃參加犯行，並將他人之行為視為自己之行為，雖該姓名年籍均不詳之成年男子僅持不詳刀械追砍證人戊○○，並未毆打告訴人寅○○，且證人戊○○因逃脫而未受傷（詳後述），但依前開理由二、㈠④之說明，就告訴人寅○○被砍傷部分，被告己○○、乙○○及姓名年籍均不詳之成年男子計4人 ，仍應成立共犯。
⑤按殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（最高法院94年度臺上字第6857號判決意旨參照）。查告訴人寅○○受有臉部（額頭、2 眉之間各1 刀）、背部（1 刀）切割傷等情，固有前開高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年5 月6 日診斷證明書、該醫院94年10 月28 日高醫附秘字第0940003214號函附急診病歷資料附卷可參（出處詳前）。惟本院審酌告訴人寅○○於警詢中陳稱：跑到榮總路、榮耀路口時，突然有3 、4 名不詳男子將其擊倒，持小武士刀朝伊背部、臉部及頭部砍殺，砍殺完後乃問其至醫院找誰，伊回答陪朋友前來，結果該名砍殺伊之人表示：『白賊』，又遭他門繼續圍毆等語（詳警卷第108 頁倒數第4 行以下）；並參以證人戊○○於本院審理中證稱：寅○○遭圍毆之時間約5 至10分鐘等語（詳本院卷第175 頁第4 行至第7 行）。可知告訴人寅○○遭被告己○○持刀砍傷臉部、背部計3 刀後，被告己○○即停止動作，未再持刀攻擊告訴人寅○○，之後告訴人寅○○亦僅遭圍毆而已，足見被告乙○○、己○○等人僅係不滿「日月星辰KTV 」互毆之事，欲教訓洩憤，否則在長達5 至10分鐘之攻擊時間下，渠如有殺人之意思，於告訴人寅○○落單之後，其既掌握人數眾多之優勢，並手持器械，當繼續砍殺告訴人寅○○，豈有砍殺3 刀之後，即停止動作，俟僅加以圍毆；而告訴人寅○○豈有可能於5 至10 分 鐘之殺意攻擊下，仍能逃離現場。是本院認被告乙○○、己○○等人應係基於傷害之犯意毆打告訴人寅○○甚明，公訴人認渠係基於殺人之犯意為之，容有誤會。
⑥綜上所述，並參以：
⑴被告己○○雖辯陳：於「日月星辰KTV 」發生爭執之後，即返回高雄縣鳳山市○○○街59巷27號住處睡覺，未至高雄榮民總醫院等語。惟被告己○○如在前開保安一街住處，撥打或接聽所有0000000000號行動電話，基地臺位置應在於高雄縣鳳山市○○○街59巷27號（即被告住處）之事實，有和信電訊股份有限公司94年10月5 日和信（業服）字第09420901587 號函文及基地臺資料附卷可參（詳本院卷第118 之4 頁至第118 之5 頁）。但觀之被告己○○所有前開行動電話通聯紀錄，在「日月星辰KTV 」發生互毆事件（即93年4 月30日凌晨2 時許）之後，於93年4 月30日凌晨2時37 分許起至同日凌晨6 時22分止，該行動電話通聯基地臺係位於高雄市苓雅區○○○路224 號12樓、高雄市苓雅區○○○路171 號、高雄市苓雅區○○○路272 號12樓頂樓、高雄前鎮區○○街78號（案發時無通聯紀錄，故為未顯示基地臺位置），有該通聯紀錄可參（詳警卷第301 頁至第302 頁）。足見被告己○○在「日月星辰KTV 」發生互毆事件（即93年4 月30日凌晨2 時許）之後，並未返回前開保安一街住處睡覺甚明，其前開所辯，尚難採信。
⑵被告乙○○固提出邱綜合醫院診斷證明書，資以證明其在「日月星辰KTV 」發生互毆之後，即因腰背部挫傷致無法完全作彎腰動作、行動不便，豈能至高雄榮民總醫院參與毆打告訴人寅○○。惟被告乙○○在「日月星辰KTV 」旁之「丁○○○○○○」前，遭甲○○駕駛車牌號碼P3─1371號自用小客車衝撞後，即撿拾木棒，先離開上開車輛，俟再回到車旁，與被告己○○分持地上撿拾之木棒，敲擊前開自用小客車後行李廂之事實，業據本院認定如前，顯見被告乙○○遭車撞擊後，仍能行動自如，並持木棒敲擊前開車輛，並無被告乙○○所述之行動不便情事。而觀之前開診斷證明書（詳警卷第152 頁），被告乙○○係於93年5 月3 日始至邱綜合醫院驗傷，離案發之日已3 日，該傷勢是否係遭甲○○駕車撞傷所致？有無因其他原因致傷痕產生惡化現象？為何於案發3 日始就診？均有可疑，無法因此即認定被告乙○○於93年4 月30日凌晨，即有行動不便之現象。是被告乙○○前開所辯，尚無法為其有利之認定。
⑶依卷內高雄市政府警察局94年7 月22日高市警勤字第0940050290號函附高雄市政府警察局勤務指揮中心受理各類案件紀錄表所示，警方接獲報案後，最初係於93年4 月30日凌晨4
時53分至現場，嗣於同日凌晨4 時55分起，即陸續回報並無打架情事發生，可能係謊報等情，固有上開資料附卷可參（詳本院卷第83頁、第85頁）。惟依高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年10月28日高醫附秘字第0940003214號函附急診病歷資料，告訴人寅○○係於93年4 月30日凌晨4 時44分進入該醫院急診，顯見告訴人寅○○應於93年4 月30日凌晨4 時44 分 前某時遭毆。而警方係於同日凌晨4 時53分許始至現場，當時毆打事件早已完畢，故當然無法目擊前開毆打情形，尚難僅因該勤務指揮中心受理各類案件紀錄表記載：並無打架情事發生，可能係謊報等語，即認無毆打事件發生。
⑷基於上開事實，被告己○○、乙○○及該姓名年籍均不詳之成年男子計4 人，共同傷害告訴人寅○○之犯行，應堪以認定。
㈢從而，本件事證明確，被告乙○○、己○○共同損壞他人之物、傷害之犯行，均堪以認定。
三、被告己○○、乙○○夥同某姓名年籍均不詳之成年男子計3
人，損壞車牌號碼P3─1371號自用小客車前擋風玻璃、右側車窗玻璃，核其所為，均係犯刑法第354 條之損壞他人之物罪。至被告己○○、乙○○及姓名年籍均不詳之成年男子計4 人，共同傷害告訴人寅○○部分，則均係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪，公訴人認係犯殺人未遂罪，容有誤會，惟起訴基本社會事實同一，起訴法條應予變更。被告己○○、乙○○就前開犯行，與姓名年籍均不詳之成年男子（損壞部分1 人、傷害部分2 人），分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，公訴人認計有12人（含被告乙○○、己○○）共同參與前開犯行，容有誤會。被告乙○○、己○○所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。爰審酌被告乙○○遭甲○○駕車衝撞而受傷，竟生報復心態，與被告己○○及某姓名年籍均不詳之成年男子分持木棒，共同損壞該車前擋風玻璃、右側車窗玻璃，致生損害於告訴人壬○○，行為已有可議之處。惟其事後復不知節制，再前往高雄榮民總醫院外，分持刀械、高爾夫球桿等器具，共同傷害告訴人寅○○，以暴力方式討回顏面，致告訴人寅○○臉部有破相之虞，不論就動機、手段而言，均有忽視公權力，破壞社會秩序之情事，行為惡害非輕。此外，並參以被告乙○○、己○○犯後雖均坦承損壞他人之物犯行，但否認傷害犯行，且未主動供出共犯，亦未與告訴寅○○、壬○○達成和解等一切狀，分別量處如主文所示之刑，並均定其應執行刑，其中被告乙○○部分，並均諭知易科罰金折算標準。至損壞他人之物、傷害所用之木棒、刀械及高爾夫球桿等物，因其中木棒係路上檢拾而得，且均不能證明為被告乙○○、己○○所有，況上開物品亦均未扣案，為免執行之困難，爰均不宣告沒收之。
四、被告乙○○、己○○雖聲請調閱高雄榮民總醫院93年4 月30日凌晨監視錄影帶，資以勘驗證明告訴人寅○○遭毆打之經過，惟經本院函文調取後，該錄影監視存檔已超過保存期限，致無法調取之事實，有該醫院94年10月27日高總政字第
094001 1710 號函文可參（詳本院卷第137 頁）。是此部分調查證據之聲請，即無從調查，應予駁回，附此敘明。
貳、不受理判決部分：
一、公訴意旨略以：緣有林榮發委託「力大應收帳款財務有限公司」（下稱力大收帳公司）向虞幼祥催收債務新臺幣（下同）90萬餘元，力大收帳公司實際負責人即被告辛○○即於民國93年4 月29日晚間11時許，夥同該公司債務催收組長即被告丑○○、公司收帳成員即被告戊○○、子○○、癸○○、壬○○、甲○○及姓名年籍均不詳、綽號「阿強」之成年男子共8 人，前往虞幼祥所任職設於高雄市○○區○○路211
號「日月星辰KTV 」第216 包廂消費，並要求虞幼祥到場作陪。惟虞幼祥因身在金門縣，無法趕回，因此引發被告辛○○等人不滿。俟被告辛○○等人於翌日凌晨2 時許，刷卡結帳後，於經過該店門口處時，因與該店268 號包廂消費之客人即被告己○○、乙○○；姓名年籍均不詳、綽號「西瓜」、「阿明」之人及其他不詳姓名年籍之成年男子共12人發生衝突，雙方竟各基於傷害之犯意聯絡，由被告己○○等人分持木棒及鋁棒，與被告辛○○等人互毆，致被告子○○受有左耳、左肩及四肢多處擦挫傷併輕微腦震盪；被告癸○○受有頭皮、右上背、左前臂挫傷併輕微腦震盪；被告壬○○受有左手挫扭傷；被告甲○○受有右上臂擦挫傷、右手臂挫傷、左小腿擦挫傷之傷害【被告己○○、乙○○未提起傷害告訴】。又被告甲○○於前揭時、地受毆後，憤而駕駛車牌號碼P3-1371 號自用小客車【被告壬○○之妻梅佳瑄所有，由被告壬○○駕駛至前開酒店消費】衝撞被告乙○○，致被告乙○○因此受有右足挫傷併浮腫、右足踝挫擦傷之傷害。另被告乙○○遭被告甲○○開車衝撞後，心生怨恨，竟與己○○等人分持球棒砸毀被告丑○○所有車牌號碼為TO-9579 號自用小客車車窗玻璃。嗣被告辛○○等人遭己○○等人毆傷及毀損物品後，因懷疑係「日月星辰KTV 」酒店人員唆使，憤而進入該店1 樓營業大廳內，共同徒手毆打該店服務生丙○○，致丙○○受有頭皮裂傷及急性腹痛之傷害（業據撤回告訴，另為不起訴處分），更砸毀告訴人庚○○所經營之「日月星辰KTV 」大門玻璃、吧臺櫃檯、電話機、領臺服務機（視訊螢幕）、包廂控制器、電視、臺灣啤酒5 箱、洋酒8
瓶、盆裁與杯盤等物等情。因認被告辛○○、丑○○、戊○○、子○○、癸○○、壬○○等人，均涉犯刑法第354 條毀棄損壞罪嫌；而被告甲○○則係犯同法第354 條毀棄損壞罪嫌、第277 條第1 項傷害罪嫌；至被告己○○、乙○○則係涉犯同法第354 條毀棄損壞損罪嫌、第277 條第1 項傷害罪嫌等語。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴乃論之罪，未經告訴或告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238 條第1 項、第303 條第3 款及第307條分別定有明文。
三、本件被告辛○○、丑○○、戊○○、子○○、癸○○、壬○○及甲○○等人共同毀棄損壞「日月星辰KTV 」所有物品部分；被告甲○○傷害被告乙○○身體部分；因告訴人即「日月星辰KTV 」負責人庚○○、告訴人即被告乙○○已分別於本院準備程序中，以言詞撤回告訴（詳本院卷第77頁倒數第6 行、第108 頁第16行以下），揆諸前開說明，爰不經言詞辯論，逕均為不受理判決之諭知。至被告己○○、乙○○共同傷害被告子○○、癸○○、壬○○、甲○○等人及共同毀棄損壞被告丑○○所有車牌號碼TO-9579 號自用小客車車窗玻璃部分，其中共同傷害部分，業據告訴人即被告子○○、癸○○、壬○○、甲○○分別於本院準備程序中，以言詞撤回告訴（詳本院卷第109 頁第11行以下）；而共同毀棄損壞部分，因告訴人即被告丑○○於警詢中表示；放棄毀棄損壞告訴（詳警卷第17頁背面第7 行以下），且嗣於偵查中，亦未表明訴追之意思（詳93年度偵字第18116 號偵查卷第64頁以下、第104 頁以下），是被告丑○○就毀棄損壞部分，應未提出告訴甚明，公訴人認被告丑○○已提起毀棄損壞告訴，容有誤會。從而，揆諸前開說明，被告己○○、乙○○此部分之犯行，本應不經言詞辯論，均為不受理判決之諭知，惟此部分如成立犯罪，與前開論罪科刑部分，分別具有連續犯之裁判上一罪關係，爰均不另為不受理判決之諭知。
參、不另為無罪判決部分：
公訴人另認被告戊○○在高雄榮民總醫院外，遭被告乙○○、己○○等人砍殺，致受有頭部及身體之傷害等情，因認被告乙○○、己○○復亦犯有此部分殺人未遂犯行。惟被告乙○○、己○○係基於傷害之犯意，在高雄榮民總醫院毆打證人戊○○、告訴人寅○○之事實，業經本院認定如前，則公訴人認乙○○、己○○涉犯殺人未遂犯行，已有誤會。再者，證人戊○○固於偵查中陳稱：在高雄榮民總醫院外，遭被告乙○○、己○○等人砍殺，致受有頭部及身體之傷害等語（詳前偵查卷第44頁第10行至第15行）。然證人戊○○已於警詢中陳述：因逃避而未受傷等語，核與告訴人寅○○於警詢中陳述：戊○○因逃脫而未遭攻擊等語相符（以上均詳警卷第18頁背面第9 行、第108 頁背面倒數第1 行）；且證人戊○○亦未提出診斷證明書證明其確曾遭毆受傷之事實，是本院認尚無積極證據證明戊○○確曾在高雄榮民總醫院，遭被告乙○○、己○○等人毆打成傷。然此部分如成立犯罪，與前開傷害罪科刑部分，具有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪判決之諭知【證人戊○○於93年9 月23日以言詞表示提出殺人未遂告訴（詳前偵查卷第47頁第10行），復於93年10月14日表示傷害部分不告訴（詳前偵查卷第66頁倒數第7 行以下），然戊○○曾於「日月星辰KTV 」、高雄榮民總醫院遭毆，且認被告乙○○、己○○等人係分犯傷害罪、殺人未遂罪，是該傷害部分不告訴，應係指「日月星辰KTV 」遭毆部分，附此敘明】。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300條 、第303 條第3 款、第307 條，刑法第28條、第277 條第1 項、第354條 、第41條第1 項前段、第2 項、51條第5 款，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　3 　　月　　21　　日刑事第一庭 審判長法 官 陳明富
法 官 陳宛榆
法 官 方百正
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中　　華　　民　　國　　95　　年　3 　　月　　21　　日
書記官 郭素蓉
附錄法條：
刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
刑法第354條
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。