94年度訴字第2197號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：100 年 03 月 17 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　94年度訴字第2197號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被　　　告　高睦企業有限公司兼　代表人　李啟宏選任辯護人　蘇吉雄律師陳雅娟律師陳正男律師被　　　告　高聖企業有限公司（已解散）代　表　人　王凱葳被　　　告　張智淵選任辯護人　張文嘉律師被　　　告　劉佳訓選任辯護人　施旭錦律師陳炳彰律師被　　　告　王金寶選任辯護人　王進勝律師陳惠錚律師許芳瑞律師被　　　告　胡榮芳選任辯護人　林復華律師林柏瑞律師被　　　告　陳麗如選任辯護人　許芳瑞律師被　　　告　賴淵平選任辯護人　林石猛律師張芳綾律師被　　　告　陳育楠選任辯護人　盧世欽律師上列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第17719 號、94年度偵字第7553號），本院判決如下：主文李啟宏連續意圖影響採購結果，而借用他人名義及證件投標，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣拾肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣柒萬元，有期徒刑如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。李啟宏其餘被訴妨害公眾飲水部分無罪。高睦企業有限公司、張智淵、劉佳訓、王金寶、胡榮芳、陳麗如、賴淵平、陳育楠均無罪。高聖企業有限公司公訴不受理。事實一、李啟宏係址設高雄市○○區○○路186 巷41弄13號1 樓「高聖企業有限公司」（下稱高聖公司，業於民國97年12月19日登記解散，登記負責人為李啟宏之妻王凱葳）之實際負責人，亦為址設高雄市○○區○○路104 巷2 號「高睦企業有限公司」（下稱高睦公司）之登記及實際負責人，石延炯（業經本院以96年度簡字第1682號判決處有期徒刑5 月，緩刑2 年確定）則為址設高雄市○○區○○路76號「必興實業有限公司」（下稱必興公司，亦經本院判處罰金新臺幣【下同】16萬元確定）之登記負責人。緣台灣省自來水股份有限公司（下稱自來水公司）為因應所轄各區管理處淨水場使用「自來水用聚氯化鋁」（Poly Aluminum Chloride for WaterWorks，即ＰＡＣ，以下簡稱「聚氯化鋁」，俗稱「上水ＰＡＣ」）之龐大需求，自92年5 月間起，以統一辦理、分段開標、分項決標之方式，欲分別辦理第七區、第十區及第四區之92年度淨水藥品「聚氯化鋁」採購標案，詎李啟宏因有意參與自來水公司第四、七、十區「聚氯化鋁」之採購標案（下稱「系爭採購案」），然高聖公司於斯時尚未取得工廠設立許可，與系爭採購案之投標廠商資格不符，竟基於意圖影響採購結果，而借用他人名義及證件投標之概括犯意，於92年5、6月間之某日，先與石延炯商議由其將押標金匯入必興公司之帳戶，再由石延炯開立支票交付予李啟宏，李啟宏則補貼發票金額百分之八為對價之方式，借用必興公司之名義及證件參與系爭採購案後，石延炯遂容許李啟宏借用必興公司之名義，並將必興公司之工廠登記證、營利事業登記證、公司大小章等物件交付予李啟宏，嗣於92年6 月26日、92年9 月10日，李啟宏即連續借用必興公司之名義與證件進行投標，而先後在自來水公司第七區、第十區管理處及第四區管理處之系爭採購案文件上蓋用必興公司之大小章後，持以進行投標事宜。俟於92年6 月26日開標結果，必興公司果以1,917萬375元之價額標得自來水公司第七區、第十區聚氯化鋁採購案（92總處物約字第9001號買賣契約）；另於92年9 月10日必興公司則以4,112萬100元之價額標得自來水公司第四區聚氯化鋁採購案（92總處物約字第9005號買賣契約）。二、案經法務部調查局高雄縣調查站報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，本件證人石延炯、丁立丕、歐乃慈、蘇志榮、周世蓉、鄭蓮鳳、潘永得、沈茂清、葉永松、曾榮貴、謝志誠、呂財明於偵查中檢察官以證人身分予以訊問，並經依法具結在卷，且無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦查無證據顯示有顯不可信之情況。是揆諸前揭說明，上開證人於偵查中之證述，均具有證據能力。二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「較可信之特別情況」，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。就外部情況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、以及警詢或調查人員詢問時所作之筆錄記載是否完整、是否出於自由意識陳述等情。法院應斟酌上列因素綜合判斷，細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，以查是否具較可信之特別情況。至所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。查證人石延炯於93年9 月22日法務部調查局高雄縣調查站（下稱調查站）調查時稱：被告李啟宏原本要找伊共同合資生產聚氯化鋁，他希望伊以必興公司名義及工廠用地生產製造聚氯化鋁，他則負責業務及銷售，但經伊評估後，認為聚氯化鋁之市場前景並不看好，伊就未答應，被告李啟宏便向伊開口借用必興公司執照及大小章去投標等語（見93年度偵字第17719 號偵卷二第103 頁反），惟證人石延炯於本院審理時改口證稱：如果被告李啟宏投標前只單純跟伊借牌，不用伊公司設備的話，伊不會借牌給被告李啟宏，係因得標後，工程師評估認為如與被告李啟宏一同生產聚氯化鋁的話，必興公司的產品會生產不出來，所以伊才沒跟被告李啟宏一起生產，伊於投標前想與被告李啟宏合作，是投標後才不想做的等語（見本院卷三第167 頁、第169 頁），而與調查站時之陳述有別。惟查，證人石延炯於調查站時之供述，依筆錄記載內容，係採取一問一答方式為之，其中就必興公司有無借牌予被告李啟宏及其經過如何，係證人石延炯主動提及，並非員調查人員事先指出而由證人石延炯被動回答「是」與「否」。另就調查筆錄製作之背景、原因、過程等客觀事實觀之，並無任何違反刑事訴訟法相關規定，更無外力之干擾或不當之誘導。本院審酌證人石延炯於調查站時之陳述較為真實、自然，而該調查筆錄內容亦經證人石延炯閱覽後簽名、蓋章，表示無訛，且確認係自由意識下供述，是證人石延炯先前於調查站為陳述時係當下直覺之陳述，且對於案情記憶較為深刻，相較於事後種種有意識之迴避，足認證人石延炯於調查站時受外力、人情等干擾程度較低，參以證人石延炯於調查站時所為證述內容與其在偵查中所陳之內容，亦相一致，復佐以證人石延炯於本院審理時就容許他人借用本人名義及證件投標之犯行，亦已坦承不諱，益徵證人石延炯於調查站時之陳述應具有任意性，是證人石延炯所為與法院審理時不符之陳述顯有較可信之特別情況，基於發見真實之需求，且為證明被告李啟宏犯罪事實之存否所必要，並斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間具有相當之關聯性，應認證人石延炯於調查站時之陳述符合刑事訴訟法第159 條之2 之情形，而有證據能力。被告李啟宏及其辯護人爭執證人石延炯在調查站時之陳述應無證據能力，並不足取。三、再按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219 條之6 第2 項、第236 條之1 第1 項、第248 條之1 、第271 條第2 項、第271 條之1 第1 項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159 條之1 第1 項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決可資參照）。查證人即共同被告李啟宏、劉永昌、張智淵、劉佳訓、王金寶、胡榮芳、陳麗如、賴淵平、陳育楠於偵查中或法官訊問時未經具結之陳述，係檢察官或法官以被告身份傳喚其到庭訊問，依前揭說明，並非「依法應具結」而未具結者，仍屬被告以外之人於審判外之陳述，本質上為傳聞證據。而上開被告均經本院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由其餘被告為反對詰問，本院審酌渠等於偵查中所為之陳述與本案發生時間較為接近，記憶瑕疵之風險較低，尚無暇衡及陳述內容對其他被告所生利害關係，而能自由陳述，應無顯不可信之情況，自有證據能力。另上開被告於法官訊問時所為之陳述，依前揭說明，亦具有證據能力。四、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本判決所引用之各項據以認定事實之傳聞證據，被告李啟宏、張智淵、劉佳訓、王金寶、胡榮芳、陳麗如、賴淵平、陳育楠、高睦公司、高聖公司、渠等辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前，均不爭執而未曾聲明異議，本院審酌該等言詞及書面陳述作成時之情況，並無出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，揆諸前開說明，依法均有證據能力，合先敘明。貳、有罪部分一、訊據被告李啟宏固坦承係高聖公司之實際負責人，因高聖公司未取得工廠設立許可，不符合系爭採購案投標廠商之資格，乃以必興公司名義參與投標，並於上揭時間標得系爭採購案乙情，惟矢口否認有何意圖影響採購結果，而借用他人名義及證件投標之犯行，辯稱：伊與石延炯係經銷商關係，平日就有生意往來，因必興公司有製造PAC 之執照，因此伊就與石延炯之必興公司合作投標，伊並不是借牌投標，石延炯是因經不起精神壓力，才認罪換取緩刑機會的云云（見本院卷二第103-1頁、院卷六第7頁反）。辯護人並以：被告李啟宏與必興公司係共同投標，不是借用必興公司投標，必興公司不負擔盈虧，如果虧本的話，必興公司不負責，至必興公司得標後，雖因其他因素不願與被告李啟宏合作生產聚氯化鋁，然此不影響得標前已完成之合作協議等語置辯。二、經查：（一）被告李啟宏係高聖公司之實際負責人，石延炯則係必興公司之負責人，又自來水公司於92年6 月26、92年9 月10日分別辦理第七區、第十區及第四區聚氯化鋁採購案，高聖公司因尚未取得工廠設立許可，被告李啟宏為得以參與系爭採購案，乃檢附必興公司之工廠登記證、營利事業登記證及公司大小章等證件資料，以必興公司名義參與投標，並將押標金匯入必興公司之帳戶後，再由石延炯開立支票交付予被告李啟宏，嗣於92年6 月26日開標結果，必興公司以1,917 萬375 元之價額標得自來水公司第七區、第十區聚氯化鋁採購案；於92年9 月10日以4,112 萬100 元之價額標得自來水公司第四區聚氯化鋁採購案等情，業據被告李啟宏所不否認，核與證人石延炯於調查站時陳稱：該採購案的標封、投標資料是由被告李啟宏處理，伊只提供必興公司的執照及公司大小章給他，被告李啟宏將押標金匯入必興公司之帳戶後，伊有開立支票給被告李啟宏等語（見93年度偵字第17719號偵卷二第103頁反）；於本院審理時證稱：系爭採購案是被告李啟宏去標的，大小章是伊公司的等語（見本院卷三第164 頁）俱相符，復有自來水公司（92）總處物約字第9001號、第9005號買賣契約暨所附之招標投標及契約文件、92年6月26日及92年9月10日之自來水公司投標廠商聲請書、投標標價清單、必興公司之高雄縣政府營利事業登記證、經濟部工廠登記證各1 份（見94年度偵字第7553號偵卷四第119頁至第141頁反、第189頁至第225頁）在卷可稽，是首開事實，先予認定。（二）被告因高聖公司未取得工廠設立許可執照，為標得系爭採購案，乃借用必興公司名義及證件投標等情，業據被告李啟宏於調查站時自承：因劉永昌向伊提議生產販賣聚氯化鋁，並去標購自來水公司第四、七、十區管理處之統購標案，但因伊公司未申請工廠設立登記許可，所以就向石延炯借用必興公司的牌照，並順利得標，又高聖公司為了參與系爭採購案，向必興公司借得工廠登記證、營利事業登記證及公司大小章等語（見93年度偵字第17719 號偵卷一第102 頁反、偵卷二第16頁、偵卷三第7 頁反）；復於偵查中供述：是劉永昌鼓吹伊去投標，伊即向必興公司負責人石延炯借用牌照前去投標，並標得系爭採購案，借牌是伊去借的，資料是伊公司填寫去投標等語（見93年度偵字第17719 號偵卷一第335 頁至第336 頁、偵卷二第26頁、偵卷三第91頁）甚為明確，核與證人石延炯於調查站時陳稱：被告李啟宏原本要找伊共同合資生產聚氯化鋁，他希望伊以必興公司名義及工廠用地生產製造聚氯化鋁，他負責業務及銷售，但經伊評估後，認為聚氯化鋁之市場前景並不看好，而未予答應，被告李啟宏便開口向伊借用必興公司執照及大小章前去投標，被告李啟宏當時言明要支付伊發票金額的百分之八作為稅金補貼，伊乃提供必興公司的執照及大小章給被告李啟宏，另被告李啟宏將押標金匯到必興公司帳戶後，再由伊開立支票給他前去投標等語（見93年度偵字第17719 號偵卷二第103 頁反）相符，並經證人即高聖公司生產聚氯化鋁之技術指導人員劉永昌於偵查中證稱：高聖公司係以必興公司名義標得自來水公司聚氯化鋁統購標案等語（見93年度偵字第17719號偵卷三第168頁）；證人即高睦公司副理丁立丕於偵查中證述：當時因高聖公司與高睦公司均沒有工廠登記執照，不符合參與投標之資格，所以被告李啟宏才會出面向必興公司負責人石延炯借牌投標系爭採購案等語（見93年度偵字第17719 號偵卷三第76頁）屬實，堪認系爭採購案係由不具投標廠商資格之高聖公司實際負責人李啟宏，向石延炯借用必興公司名義及證件投標之情，應係甚明無訛。（三）被告李啟宏於本院審理時雖辯稱：系爭採購案係由高聖公司與必興公司共同投標，非借牌得標云云。然查，被告李啟宏於調查站時供稱：石延炯只是將必興公司之執照、印章交給伊去投標，得標之後必興公司只負責開立發票，未參與實際上之交貨、驗收，又貨款是透過必興公司的帳戶轉交給伊，再由伊支付必興公司發票金額百分之八作為稅金支付等語（見93年度偵字第17719 號偵卷一第103 頁），與證人石延炯於調查站時陳稱：系爭採購案的標封、投標資料均由被告李啟宏處理，伊只是提供必興公司之執照、大小章給他，得標後，必興公司只負責開立發票，被告李啟宏會將自來水公司的驗收付款單傳真予伊，押標金則是被告李啟宏匯到必興公司之帳戶的等語（見93年度偵字第17719 號偵卷二第103 頁反至第104 頁），於本院審理時證述：是被告李啟宏用必興公司牌照去投標系爭採購案的，大小章是伊公司的，得標後都是被告李啟宏在處理，與自來水公司簽約時，伊亦未出面等語（見本院卷三第164 頁、第168 頁、第170 頁）互核一致；而證人丁立丕於偵查中證述：得標後，實際負責送交聚氯化鋁者均為高聖公司等語（見93年度偵字第17719 號偵卷三第76頁）；證人即高睦公司業務助理歐乃慈於偵查中亦結證稱：伊負責處理高聖公司交付聚氯化鋁給自來水公司之相關事宜，交貨給自來水公司第四區、第七區、第十區管理處所屬淨水廠者為高聖公司、必興公司完全不介入等語（見93年度偵字第17719 號偵卷三第68頁、第70頁），足見系爭採購案係由不具投標廠商資格之高聖公司實際負責人李啟宏前往投標，且有關必興公司之投標事務，均由被告李啟宏實際處理，並出資繳付押標金，另得標後，實際交付聚氯化鋁予自來水公司第四區、第七區、第十區管理處者，亦皆為高聖公司；復被告李啟宏於本院審理時自承：石延炯全權交由伊處理系爭採購案，他也沒有取得此採購案之利益等語（見本院卷六第7 頁反），則必興公司雖具名投標，卻未為任何與系爭採購案相關之投標、簽約、履約等行為，亦無庸出資繳交押標金，亦未有任何利益可言，顯與一般共同投標之常情有違；況苟被告李啟宏與石延炯確係合作投標，何以必興公司毋庸提供任何出資或勞務，且不需負擔標案盈虧之風險，堪認高聖公司因不符投標廠商資格，被告李啟宏為參與系爭採購案，乃借用必興公司名義及證件投標，從而需補貼必興公司發票金額百分之八作為稅金支付無訛，是被告李啟宏與必興公司非共同投標，而係借牌投標乙節，應屬非虛。被告李啟宏上開所辯，顯係卸責之詞，殊無可採。（四）至證人石延炯於本院審理時雖到庭改證稱：投標前，被告李啟宏因沒有資格參與系爭採購案，而伊有工廠登記許可執照，所以被告李啟宏就跟伊說想以必興公司的名義去投標，並於得標後在伊公司生產聚氯化鋁，伊覺得當時還有利潤，就同意被告李啟宏，但得標後，伊公司工程師評估結果，認如一起生產聚氯化鋁，伊公司的產品會生產不出來，所以伊就沒有與被告李啟宏一起生產，如果投標前被告李啟宏單純跟伊借牌，不用伊公司設備的話，伊不會借牌給被告李啟宏，伊是得標後才不想跟被告李啟宏合作的，得標之前伊有想要做等語（見本院卷三第165 頁、第167 頁、第169 頁）。然查，證人石延炯於調查站時就必興公司有無借牌予被告李啟宏及其經過如何，均有所證述，且於系爭採購案發生不久，對於案情記憶較為深刻；又證人石延炯於調查站時所指內容與其在偵查中以被告身分所陳之內容，亦相一致（見94年度偵字第7553號偵卷六第56-1頁）；參以證人石延炯於本院審理時就容許他人借用本人名義及證件投標之犯行，已坦承不諱，並經本院判處有期徒刑5 月，緩刑2 年確定，此有本院96年度簡字第1682號判決附卷供查，復與被告李啟宏於調查站、偵查中之供述互核一致；況證人石延炯於本院審理時復證稱：投標之前，伊與被告李啟宏沒有談到合作細節，因伊與被告李啟宏是二十幾年的朋友，想說得標後再說，必興公司於92年、93年間並無生產聚氯化鋁，但設備是共通的等語（見本院卷三第164 頁至第16 5頁、第168 頁），則果證人石延炯確欲與被告李啟宏共同投標、一起生產聚氯化鋁，焉有未予討論日後合作項目、方式甚或盈虧比例等情事，並就必興公司有無足夠之設備再度生產聚氯化鋁，及其原料來源、技術人員等事項進行實益評估，即冒然同意共同投標之事宜，而影響必興公司之財務及營運狀況，足見證人石延炯於本院審理時，就本案情節或為避就，或為翻異，或因囿於被告李啟宏情面致語焉不詳之供述，顯係避重就輕之詞。再佐以證人石延炯與被告李啟宏平日並無恩怨，當無虛構上開情節以誣陷被告李啟宏令入囹圄，並陷自身於不利處境之虞，足見證人石延炯於調查站中所證係本於親身經歷之事實，憑信性甚高，相較於審判中，可能受到外力、人情干擾，堪認調查站之證詞，較足採信。（五）綜上所述，被告李啟宏上開所辯，純係事後圖免卸責之詞，不足採信。被告李啟宏確因高聖公司未具工廠設立許可，無法參與系爭採購案，始向必興公司負責人石延炯借用必興公司名義及證件投標乙節，已堪認定。從而，本件事證明確，被告李啟宏上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。三、新舊法比較：被告李啟宏行為後，刑法於94年1 月7 日修正通過，於94年2 月2 日公布，於95年7 月1 日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項訂有明文。此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義相契合，而貫徹法律禁止溯及既往之原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又新舊法比較，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議意旨參照），茲就本件新舊法比較結果說明如下： 1.政府採購法第87條第5 項前段關於法定罰金刑部分，依修正後刑法第33條第5 款之規定，最低額為新臺幣1,000 元，惟依被告李啟宏行為時之修正前刑法第33條第5 款規定，罰金之最低額僅新臺幣3 元。是比較新舊法結果，以修正前刑法較有利於被告李啟宏。 2.修法後刑法業已刪除刑法第56條連續犯之規定，於新法修正施行後，行為人之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，是比較新舊法結果，以適用修正前刑法第56條之規定較有利於被告李啟宏。 3.修正前刑法第68條規定: 「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」。惟此次刑法修正，既將罰金最低金額修正為新臺幣1000元，當不致因加減其最低度，而產生不滿1 元之零數，允宜與有期徒刑相同，許其最高度及最低度同加減之，故併入修正後刑法第67條，而規定為：「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」。本案被告李啟宏因連續犯而加重其刑，因修正前刑法第68條規定罰金最低度不予加重，較諸修正後刑法第67條規定罰金最低度亦予加重之規定，修正前之規定較有利於被告李啟宏。 4.綜上法律修正前、後之整理比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2 條第1 項之「從舊從輕」原則，本案就罪刑有關之連續犯及刑之加重減輕等情形，應一體適用被告李啟宏行為時之法律對其較為有利。四、按政府採購法第87條於91年2 月6 日修正公布並增訂第5 項之規定，對於借牌投標、陪標（容許他人借用本人名義投標）之行為，明確規定處罰，其立法意旨在發揮防弊功能，增列禁止假性競爭行為之規定，強化對不法行為之處罰，以確保採購工程之公平性及工程利益，且該罪係所謂「行為犯」而非「結果犯」，並不以該標案順利決標或確實已發生不正確之開標結果為必要，故依其文義及立法意旨，係指本無合法名義或證件，而借用他人名義或證件投標者而言。查被告李啟宏因高聖公司於斯時尚未取得工廠設立許可，不符投標廠商之資格而無合法之投標名義，竟向無真實投標意願之必興公司借用名義及證件參與投標，是核被告李啟宏所為，係犯政府採購法第87條第5 項前段意圖影響採購結果而借用他人名義及證件投標罪。被告李啟宏借用必興公司名義，先後於92年6 月26日及92年9 月10日參與投標之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應論以一罪，並依法加重其刑。檢察官於起訴事實欄雖僅略敘明被告李啟宏意圖影響採購結果而借用他人名義及證件投標之1 次犯行，而未載明被告李啟宏之第2 次借牌得標犯行，惟該部分犯行與已起訴部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，且起訴書事實欄亦已論及自來水公司第四、七、十區管理處所需用量均由高聖公司以必興公司牌照得標，是本院自得併予審理。爰審酌政府採購法之制定目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，而高聖公司係未取得工廠設立許可之公司，被告李啟宏為參與系爭採購案，竟借用必興公司名義及證件參與投標，致招標單位誤予決標，除破壞政府採購制度，更有危害飲用水品質及國民健康之虞，所為實不足取，參以被告李啟宏犯後飾詞狡辯，毫無悔意，態度不佳，及其犯罪之動機、手段、目的、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就所處罰金部分，諭知易服勞役之折算標準（關於罰金易服勞役之折算標準，如依修正前刑法第42條第2 項及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條之規定，應以銀元300元即新臺幣900元折算1日，且易服勞役期限不得逾6月，惟若依修正後刑法第42條第3項之規定，應以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，而易服勞役期限提高為不得逾1年，則修正後之規定自係較有利於被告李啟宏，應適用修正後刑法有關罰金易服勞役之規定）。又被告李啟宏犯罪時間係於96年4 月24日以前所為，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，應依同條例第2條第1項第3款、第7條之規定，減其宣告刑二分之一。再被告李啟宏行為後，刑法第41條易科罰金折算標準之規定，修正為「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金」；惟修正前依罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已廢止）規定，易科罰金之折算標準最高為銀元300元，最低為銀元100元，即新臺幣900元或300元，是比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前刑法之規定，較有利於被告李啟宏，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第9條、刑法第2條第1 項前段之規定，適用最有利於被告李啟宏之行為時法即修正前刑法第41條第1 項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，諭知易科罰金之折算標準，並就所處罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。參、無罪部分一、公訴意旨略以：（一）被告李啟宏係高聖公司及高睦公司之實際負責人，被告劉佳訓係「統銘科技股份有限公司」（下稱統銘公司）之總經理，被告張智淵係「莉久股份有限公司」（下稱莉久公司）及「上升岡企業有限公司」（下稱上升岡公司）之實際負責人。緣被告李啟宏經營之高聖公司於92年5 、6 月間借用必興公司名義及證件參與系爭採購案之投標時，該採購案多數標項之陪標商、主標者原均已為陳家熙等圍標集團所安排、壟斷（該圍標集團所屬成員均經本院以96年度重訴字第85號判決在案，其中陳家熙經判決應執行有期徒刑1 年7 月，緩刑4 年確定），然不在圍標集團內之被告李啟宏突然出現搶標，並順利以必興公司之名義及證件得標，乃引發陳家熙等圍標集團成員不滿，渠等遂要求業界全面斷絕提供高聖公司製造聚氯化鋁所需原料「氫氧化鋁粉」及成品「聚氯化鋁」之來源，且高聖公司生產製造聚氯化鋁之工廠於斯時尚在試產階段，其產量復不足以供應自來水公司第四區、第七區及第十區管理處所轄淨水場每日所需「聚氯化鋁」用量。詎被告李啟宏為免因無法如期履約交貨而遭受損失，遂與被告劉佳訓、張智淵及高聖公司實際擁有產製「聚氯化鋁」技術之劉永昌（於97年10月7 日死亡，業經本院於98年5 月20日判決公訴不受理）共同基於妨害公眾飲水之犯意聯絡，自92年6 月間起至93年4 月間止，由被告劉佳訓、張智淵先利用統銘公司、鼎紋工業有限公司、莉久公司或上升岡公司之名義，以每公斤1.4元至2元不等之低價，向華固實業股份有限公司（下稱華固公司）、冠洲環保科技股份有限公司（下稱冠洲公司）及啟慶實業股份有限公司（下稱啟慶公司）等廠商收購「廢水用聚氯化鋁」（Poly Aluminum Chloride forWaste Works，俗稱「下水ＰＡＣ」，係自專業廠商回收後，加入廢鋁片等原料進行溶解、沉澱、分離等步驟而製成，主要用途係作為工業廢水沉澱主劑及廢水處理廠藥劑，為解決ＰＣＢ積體電路板廠廢蝕刻液之污染問題之用）後，渠2 人再將此「廢水用聚氯化鋁」，用「唯富企業股份有限公司」（登記負責人為劉黃鴛鴦，為被告劉佳訓之母）、莉久公司或上升岡公司之名義，以每公斤1.85元至3.4 元不等之價格銷售給被告李啟宏經營之高聖公司及高睦公司，期間數量累計高達4,906,296 公斤（其中被告劉佳訓提供1,500,000公斤，被告張智淵提供3,406,296公斤），並藉由不知情之司機陳志安、蘇日祥、呂財明、呂財枝及鍾志全等人將上開「廢水用聚氯化鋁」直接載運至自來水公司第四區、第七區及第十區管理處所轄總計18處之淨水場，或載運至高聖公司設於高雄市仁武區○○○路1 號之工廠儲放，嗣經劉永昌等透過化學製程加工、混合、掩飾後，將重金屬含量超過標準值，對於人體衛生有所妨害之物品混充作為飲用水水質處理藥劑「聚氯化鋁」，以供應自來水公司第四區、第七區及第十區管理處，使不知情之上開管理處人員將之注入所屬各地淨水場桶槽中，已嚴重危害民眾飲用水之安全，因認被告李啟宏、劉佳訓、張智淵共同涉犯刑法第190條第1項妨害公眾飲水罪嫌。（二）被告王金寶係自來水公司第七區管理處物料課（下稱物料課）課長，被告胡榮芳係物料課業務員，被告陳麗如係物料課營運士，被告賴淵平係該處檢驗室（下稱檢驗室）主任，被告陳育楠則係該處所轄坪頂給水廠（下稱坪頂給水廠）工程員，均係依法令從事於公務之人員。緣被告王金寶、胡榮芳、陳麗如、賴淵平、陳育楠均為實際參與自來水公司第七區採購案之承辦人員，自來水公司與必興公司於92年7 月2 日簽訂92總處物約字第9001號買賣契約書，其上載明「投標廠商名稱：必興實業有限公司」、「投標廠商負責人：石延炯」、「投標廠商聯絡人：鄭蓮鳳」等語，渠等均明知政府採購法第65條規定：「得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包」，且上開買賣契約第9 條第5 款復明訂：「乙方（即得標廠商）不得將契約轉包及分包」，否則依該契約第16條第1 項第3 點規定得終止或解除契約，詎渠等竟共同基於圖利之概括犯意聯絡，在李啟宏未提出任何可茲證明其係必興公司執行本項採購案之代理人或聯絡人等書面文件，且未曾向石延炯查證之情況下，即通知高聖公司交貨，顯見渠等知悉高聖公司代理人李啟宏係借用必興公司名義及證件得標，惟渠等竟仍縱容高聖公司代理人李啟宏代必興公司交貨，未依前揭政府採購法及買賣契約規定，將所知上情簽請辦理核定終止或解除契約，藉以圖利必興公司或高聖公司及李啟宏。嗣被告王金寶、胡榮芳、陳麗如、賴淵平、陳育楠復承接上開圖利之概括犯意聯絡，明知依照環保署87年3月31日環署毒字第001 8629號公告及上開買賣契約第17條第2明訂：「乙方（即得標廠商）絕不得以生產其他工業產品所產生之廢液、廢棄物或副產品作為藥劑製造原料，如經本公司或環保單位檢測結果有使用上述情形且屬實者，立即予以解除契約，並將負責人移送法辦」等語，且就法令規定負有防止承商以生產其他工業產品所產生之廢液、廢棄物或副產品作為藥劑製造原料之作為義務的情況下：（1）必興公司於92年8月7日至8 月10日間，送交坪頂給水廠之第二批聚氯化鋁，經檢驗室不知情之蘇志榮檢驗結果，其中「氨態氮」之數質高達0.195%，與契約規定成份須在0.01%以下不符，該批聚氯化鋁經送請「台宇環境科技股份有限公司」（下稱台宇公司）檢驗，亦發現其中「鐵」之含量高達641ppm，而與契約規定須在100ppm以下不符。惟被告賴淵平、胡榮芳竟僅簽請發文要求必興公司收回不合格品，清洗藥槽後再調換合格品，而未依契約相關規定辦理，藉以圖利必興公司或高聖公司及李啟宏，使其得免於終止或解除契約。（2）自來水公司總管理處組長張嬉麗與被告賴淵平、陳育楠於92年9 月18日，共同針對必興公司送交坪頂給水廠之第三批聚氯化鋁進行第二次採樣（採樣點：坪頂給水廠第一槽），經送檢驗室不知情之蘇志榮檢驗結果，其中「氨態氮」數值高達0.041%，而與契約規定須在0.01 %以下不符，判定為不合格，並逐級送交被告賴淵平核章，詎被告賴淵平職司檢驗及把關聚氯化鋁品質之責，卻未依規定程序陳報物料課人員，僅以口頭通知被告胡榮芳及陳育楠，並自行通知高聖公司改善，而未依相關規定辦理，藉以圖利必興公司或高聖公司及李啟宏，使其得免於終止或解除契約。（3）於92年11月5日，針對必興公司送交坪頂給水廠之第八批聚氯化鋁進行進行第二次採樣，經送檢驗室不知情之黃福祿檢驗結果，其中「氨態氮」數值高達0.018%，而與契約規定須在0.01 %以下不符，判定為不合格，並逐級送交被告賴淵平核章，詎被告賴淵平職司檢驗及把關聚氯化鋁品質之責，復未依規定程序陳報物料課人員，僅自行通知高聖公司改善，而未依相關規定辦理，藉以圖利必興公司或高聖公司及李啟宏，使其得免於終止或解除契約。是被告王金寶、胡榮芳、陳麗如、賴淵平、陳育楠對於主管或監督之事務，明知違背法令，竟縱容高聖公司代必興公司交貨，且就必興公司3 次製交違反品質管制標準藥劑之行為，以「不合格之檢驗報告僅係作為公司內部績效考核之用，且因取樣方法與合約規定程序不符」等語搪塞，使高聖公司得以必興公司名義持續利用「廢水用聚氯化鋁」混充作為「聚氯化鋁」送交坪頂給水廠，藉此圖利必興公司或高聖公司及高聖公司代理人李啟宏，使其因而獲得免遭沒收履約保證金200 萬元之不法利益。因認被告王金寶、胡榮芳、陳麗如、賴淵平、陳育楠共同涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌。（三）被告胡榮芳基於公務員登載不實文書之概括犯意，明知必興公司交付坪頂給水廠之第三批聚氯化鋁，進行第二次採樣結果，業經判定為不合格，其於92年10月7 日辦理驗收時，竟於所職掌之公文書即驗收紀錄中登載「主成份經本處檢驗結果與契約規格相符」、「驗收合格」等不實字樣，致不知情之江清榮、杜淑枝等監驗員不察而核章，復經王金寶之覆核後，自來水公司第七區管理處乃於同年10月17日給付必興公司貨款101 萬66元，足以生損害於自來水公司第七區管理處。被告胡榮芳復承接上開概括犯意，明知必興公司交付坪頂給水廠之第八批聚氯化鋁，進行第二次採樣結果，亦經判定為不合格，其於92年12月4 日辦理驗收時，竟再於所職掌之公文書即驗收紀錄中登載「主成份經本處檢驗結果與契約規格相符」、「驗收合格」等不實字樣，致不知情之林哲㽍、杜淑枝等監驗員不察而核章，復經王金寶之覆核後，自來水公司第七區管理處乃於同年12月17日給付必興公司貨款101 萬1,557 元，足以生損害於自來水公司第七區管理處。因認被告胡榮芳另涉犯刑法第213 條公務員登載不實文書罪嫌。（四）被告李啟宏係被告高睦公司之登記及實際負責人，亦為其代表人，被告李啟宏因執行業務，意圖影響採購結果，借用必興公司名義及證件投標，而違反政府採購法第87條第5 項前段之罪，因認被告高睦公司應依同法第92條規定科以罰金等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。亦即若證據資料在經驗科學上或論理法則上尚有對被告較為有利之存疑，而無從依其他客觀方法排除此項合理之可疑，即不得以此資料作為斷罪之基礎，且刑事訴訟制度受「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則所支配，故得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於一般人均不致有所懷疑而達於確信之程度者，始可據為有罪之認定，倘其證明尚未達於「確信」之程度，而有合理可疑存在時，即難據以為被告不利認定，換言之，在法律判斷上，即不能為被告有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、40年臺上字第86號、92年臺上字第128 號判例要旨參照）。三、被告李啟宏、張智淵、劉佳訓涉犯妨害公眾飲水罪嫌部分（一）公訴意旨認被告李啟宏、張智淵、劉佳訓涉犯妨害公眾飲水罪嫌，無非係以證人洪啟瑞、鍾志全、呂財明、呂財枝、葉永松、陳盈中、林志權、曾榮貴、陳志安等人之證詞，及自來水公司92總處物約字第9001號、第9005號買賣契約、行政院環境保護署環境檢驗所93年2 月16日環檢一字第0561號、93年3 月23日環檢一字第1122號、93年5月3日環檢一字第1771號飲用水處理藥劑檢測報告、正修科技大學超微量研究科技中心檢測報告、高雄縣政府環境保護局水質檢驗報告、必興公司送貨預估表、交貨統計數量表、自來水公司各區淨水場聚氯化鋁交貨資料、交貨明細表、用藥明細表、加藥工作日報表、必興公司出具之切結書、自來水公司聚氯化鋁檢驗報告、台宇公司聚氯化鋁分析結果報告、法務部調查局高雄縣調查站93年4 月20日聚氯化鋁取樣送驗結果一覽表、通訊監察譯文表等，為其論據。訊據被告李啟宏、劉佳訓、張智淵均堅決否認有何妨害公眾飲水犯行，被告李啟宏辯稱：伊向上升岡公司、莉久公司購買聚氯化鋁時，不曉得是何種聚氯化鋁，但有將規格交給他們，且伊交付的聚氯化鋁都有經過自來水公司檢驗合格，其中只有一批不合格，而鐵含量641ppm之聚氯化鋁，經規定換貨後檢驗合格，並未加入快混池內，不會危害人體健康，氨態氮之含量過高亦不會影響人體健康等語（見本院卷二第103-1 頁、院卷四第106 頁反至第107 頁、院卷六第7 頁反）；辯護人並以：高聖公司在送交聚氯化鋁前，均會先自行檢驗合格後才送交自來水公司，被告李啟宏並無知悉交付之聚氯化鋁有所謂下水PAC 之情事，況「鐵」、「氨態氮」均非有毒物質，並未危害人體健康，而根據高雄縣環保局抽驗自來水質檢驗報告結果，亦均合格，是被告李啟宏無妨害公眾飲水之犯行等語置辯。被告劉佳訓辯稱：伊販賣聚氯化鋁給被告李啟宏時，不知道聚氯化鋁有分工業用及民生用的，只知道伊賣的是百分之十的聚氯化鋁，伊是案發之後才知道有區分的，且被告李啟宏也沒有告訴伊為何要買聚氯化鋁等語（見本院卷五第128 頁反至第129 頁反）；辯護人並以：被告劉佳訓雖有販賣聚氯化鋁給被告李啟宏，但不知道被告李啟宏購買聚氯化鋁之用途，無妨害公眾飲水之故意等語置辯。被告張智淵辯稱：是被告李啟宏跟伊接洽購買聚氯化鋁的，他要求要百分之十的聚氯化鋁，伊不知道被告李啟宏要作何用途，也不知道聚氯化鋁有分上水PAC 、下水PAC 等語（見本院卷一第129 頁、院卷五第129 頁、院卷六第243 頁反）；辯護人並以：被告張智淵不知被告李啟宏購買聚氯化鋁之用途，僅係依照被告李啟宏之指定交貨等語置辯。經查：（二）高聖公司以必興公司名義標得系爭採購案後，因陳家熙等圍標集團成員要求業界全面斷絕提供高聖公司製造聚氯化鋁所需原料「氫氧化鋁粉」及成品「聚氯化鋁」之來源，被告李啟宏為免無法如期履約交貨，遂自92年6 月間起至93年4 月間止，以每公斤1.85元至3.4 元不等之價格，向被告劉佳訓所屬之統銘公司、被告張智淵所屬之莉久公司及上升岡公司購買聚氯化鋁，又被告劉佳訓、張智淵於該段時間販賣給被告李啟宏之聚氯化鋁，係以每公斤1.4 元至2 元不等之低價，向華固公司、冠洲公司及啟慶公司等廠商收購者等情，業據被告李啟宏、劉佳訓、張智淵所不否認，核與證人即共同被告劉永昌、證人即高睦公司業務助理歐乃慈於偵查、本院審理時；證人即高睦公司副理丁立丕、證人即華固公司負責人曾榮貴、證人即冠洲公司負責人葉永松、證人即啟慶公司副總經理謝志誠於偵查中證述之情節（見93年度偵字第17719 號偵卷一第374 頁至第377 頁、偵卷二第124 頁至第127 頁、偵卷三第61頁至第64頁、第72頁至第73頁、第78頁、第169 頁至第171 頁、第185 頁至第187 頁、本院卷二第290 頁、第281 頁至第282 頁）俱相符，復有高聖PAC 廠進貨資訊交易明細分析表、莉久公司、上升岡公司客戶銷退貨明細表、莉久公司、上升岡公司開立予必興公司之統一發票、莉久公司開立予高睦公司之統一發票、高聖二廠92年9 月17日轉帳傳票、上升岡公司客戶應收帳款對帳明細表各1 份（見93年度偵字第17719 號偵卷一第97頁至第100 頁、第182 頁至第185 頁、第346 頁至第369 頁、本院卷三第209 頁至第210 頁）在卷可稽，是此部分事實，應堪認定。（三）證人即共同被告劉永昌於偵查、本院審理時證稱：伊與被告張智淵、劉佳訓聯繫購買聚氯化鋁時，並未告知係為送交自來水公司第四區、第七區及第十區管理處所屬淨水廠使用，至於被告李啟宏有無告知，伊不清楚等語（見93年度偵字第17719 號偵卷第167 頁、第169 頁、本院卷一第281 頁、院卷二第291 頁）；證人即共同被告李啟宏於本院審理時到庭證述：伊沒有跟被告劉佳訓說聚氯化鋁是要載到自來水場等語（見本院卷一第276 頁）；證人即共同被告劉佳訓於本院審理時證稱：伊沒有跟被告李啟宏說伊賣的是下水PAC ，被告李啟宏也沒問等語（見本院卷三第257 頁）；證人即共同被告張智淵於本院審理時證述：一開始是商業機密，伊沒有跟被告李啟宏說伊是到冠洲公司載貨，因伊不想讓被告李啟宏知道製造廠商，伊不知道被告李啟宏是否知道伊賣的PAC 有分工業用跟民生用，伊當初賣給被告李啟宏時，也沒有跟他說是工業用或民生用等語（見本院卷三第178 頁、第181 頁），參以被告李啟宏就是否知悉購買之聚氯化鋁屬下水PAC 、被告劉佳訓、張智淵就販賣之聚氯化鋁是否供應自來水公司等情，均否認在卷，則被告李啟宏、劉佳訓、張智淵3 人就以「廢水用聚氯化鋁」混充「自來水用聚氯化鋁」，而送交自來水公司第四區、第七區及第十區使用乙情，是否知悉，有無犯意聯絡及行為分擔，已非無疑。又「聚氯化鋁」常於自來水淨水過程中，作為降低濁度之混凝劑用途，係藉由電性中和、架橋與沈澱網除等機制，使水體中原本細小不易沈澱之顆粒增大，以利後續之沈澱、過濾等，因聚氯化鋁多作為混凝劑使用，行政院環境保護署乃公告得為飲用水水質處理藥劑及不列管環境用藥之污染防制用藥品。所謂「自來水用聚氯化鋁」，須符合飲用水水質處理藥劑中有關「聚氯化鋁」之品質管制標準，至所謂「廢水用聚氯化鋁」亦作為廢水中細小不易沈降顆粒去除之混凝劑用途，但因其處理對象為廢水，不與人體直接接觸，不受飲用水水質處理藥劑之規範，職是，「自來水用聚氣化鋁」及「廢水用聚氧化鋁」主成份皆應相同，惟不純物部份可能存在差異乙節，有財團法人工業技術研究院98年8 月12日工研轉字第0980010584號函1份（見本院卷四第132頁至第134 頁）附卷供參。而證人劉永昌於偵查中證稱：高聖公司有儀器可以檢驗聚氯化鋁的濃度、PH值及比重，但交付予自來水公司之聚氯化鋁是否合格須由自來水公司負責檢驗等語（見93年度偵字第17719 號偵卷一第376 頁），核與證人歐乃慈於本院審理時證述：伊公司的車子都有測量聚氯化鋁比重的機器等語（見本院卷二第283 頁）；證人即高聖公司司機鍾志全於本院審理時證稱：伊去取貨時，對方公司有測比重給伊看，到自來水公司卸貨時，在場人員也有先對聚氯化鋁做抽樣檢驗，伊知道聚氯化鋁要如何測量比重，是用比重器放入聚氯化鋁，看比重器的數字就可以知道了等語（見本院卷二第265 頁、第267 頁）；證人即司機呂財明於偵查中證稱：伊載運聚氯化鋁至坪頂給水廠時，現場人員會先抽樣檢驗PAC 比重及溫度，測試通過後，伊才會將槽車開至淨水廠儲藥槽下料等語（見93年度偵字第17719 號偵卷二第66頁）俱相符，足認被告李啟宏向被告劉佳訓、張智淵購買之聚氯化鋁，於送交自來水公司時，會以高聖公司具備之儀器自行檢驗，並由自來水公司人員測試聚氯化鋁之比重而為把關，待初步檢驗合格後，始為交付。是被告李啟宏交付予自來水公司之聚氯化鋁縱為廢水用聚氯化鋁，經主成分或不純物之檢驗後，未符合契約約定之規範標準，是否即屬毒物或妨害衛生物品，而與被告劉佳訓、張智淵共同涉有妨害公眾飲水之罪嫌，即有探究之必要。（四）按刑法第190 條第1 項妨害公眾飲水罪，以投放毒物於供公眾所飲之水源、水道或自來水池為要件，所謂投放指投入放置，所指之毒物，係含有毒質之物，即人吸收其微量於體內，經化學作用，足以損害人之健康之物（最高法院89年度台上字第7165號判決可資參照）。次按飲用水水質，應符合飲用水水質標準。前項飲用水水質標準，由中央主管機關定之；又公私場所設置供公眾飲用之連續供水固定設備者，應依規定採樣、檢驗水質狀況，並作成紀錄揭示、備查；其水質檢測項目、頻率、紀錄之製作方式、揭示、保存期限、設備抽驗方式及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。各級主管機關應選定地點，定期採樣檢驗，整理分析，並依據檢驗結果，採取適當措施。經證明有危害人體健康之虞者，應即公告禁止飲用。前項採樣地點、檢驗結果及採取之措施，直轄市、縣( 市) 主管機關應向中央主管機關報告，飲用水管理條例第11條、第12條第1 項、第14條分別定有明文。查被告李啟宏送交之聚氯化鋁係供應自來水公司第四區、第七區及第十區管理處使用，而高雄縣政府環境保護局於92年7 月2 日至93年6 月27日抽驗自來水公司第七區管理處之水質檢驗結果；臺中市環境保護局於92年9 月起至94年3 月止抽測臺中市轄區內自來水直接供水點之水質檢驗結果；臺東縣環境保護局於92年7 月2 日至93年6 月27日抽驗自來水公司第十區管理處之水質檢驗結果，均符合行政院環境保護署頒訂之飲用水水質標準（例如砷之最大限值為0.01毫克/ 公升；鉛之最大限值為0.05毫克/ 公升；汞之最大限值為0.002 毫克/ 公升），未有不合格或含有妨害健康或衛生之毒物或物品之成分，主管機關亦未為公告禁止飲用，此有高雄縣政府環境保護局96年5 月25日高縣環三字第0960700962號函、臺中市環境保護局96年6 月12日環水字第0961007830號函、臺東縣環境保護局96年6月1日環一字第0960006285號函，暨所附各該抽驗飲用水（自來水）水質檢驗結果月報告各1 份（見本院卷二第185 頁至第219 頁、來文附件1 、附件2 、94年度偵字第7553號偵卷五第292 頁至第315 頁）在卷可稽，堪認被告李啟宏送交之聚氯化鋁，經作為飲用水水質處理之混凝劑後，飲用水水質檢驗報告均判定為合格，未含有妨害健康之毒物或妨害衛生之物品，難認被告李啟宏自被告劉佳訓、張智淵購得之聚氯化鋁為足以損害人之健康，含有毒物質之物，尚難遽認被告李啟宏、劉佳訓及張智淵有何妨害公眾飲水之犯行。（五）另按毒性化學物質，指人為有意產製或於產製過程中無意衍生之化學物質，經中央主管機關認定其毒性符合下列分類規定並公告者。其分類如下：（一）第一類毒性化學物質：化學物質在環境中不易分解或因生物蓄積、生物濃縮、生物轉化等作用，致污染環境或危害人體健康者。（二）第二類毒性化學物質：化學物質有致腫瘤、生育能力受損、畸胎、遺傳因子突變或其他慢性疾病等作用者。（三）第三類毒性化學物質：化學物質經暴露，將立即危害人體健康或生物生命者。（四）第四類毒性化學物質：化學物質有污染環境或危害人體健康之虞者，毒性化學物質管理法第3 條定有明文。而行政院環境保護署復依該法第7條、第11條之授權訂定「列管毒性化學物質及其運作管理事項」，並於附表一列有公告之毒性化學物質及其管制濃度，有行政院環境保護署97年9 月毒性化學物質管理法規1 冊在卷可參。又聚氯化鋁為行政院環境保護署公告之飲用水水質處理藥劑，其品質應符合以下規定，砷：5PPM以下；鎘：2 PPM 以下；鉛：10PPM 以下；汞：0.2PPM以下；鉻：10PPM 以下；鐵：100PPM以下；錳：25PPM 以下，有行政院環境保護署98年7 月13日環署毒字第0980061277號函暨所附聚氯化鋁公告規定、買賣契約之聚氯化鋁規格各1 份（見本院卷四第111 頁至第112 頁、見93年度偵字第17719 號偵卷七第129 頁反）在卷可稽。查必興公司送交自來水公司第七區管理處之第二批聚氯化鋁，其第一次檢驗報告固檢驗出「鐵」含量達641PPM，送交之第三批、第八批聚氯化鋁，其第二次檢驗報告檢驗出「氨態氮」不合格；又送交自來水公司第四區管理處之第一批、第六批聚氯化鋁，固分別檢驗出「氧化鋁」、「硫酸根離子」不符契約規定；送交自來水公司第十區管理處之聚氯化鋁分別檢驗出「砷」含量達5.41PPM 、「鐵」含量達218 PPM及「鐵」含量達164PPM、123PPM、「鉛」含量達14.4PPM 、「鐵」含量達108 PPM ，有台宇公司92年8 月14日聚氯化鋁分析結果報告、檢驗室92年9 月25日、11月12日聚氯化鋁檢驗報告、行政院環境保護署環境檢驗所93 年2月16日、93年3 月23日檢測報告、經濟部標準檢驗局93年5 月19日試驗報告、自來水公司第四區管理處92年10 月7日、92年11月7 日聚氯化鋁檢驗報告表各1 份（見94 年度偵字第7553號偵卷五第181 頁、第18 3頁至第184 頁、第211 頁、93年度偵字第17719 號偵卷八第18頁、第34 頁、第40頁、第134 頁至第135 頁第14 7頁至第148 頁）在卷可查，惟必興公司送交自來水公司第七區管理處之第三批、第八批聚氯化鋁，其第一次檢驗結果均屬合格，嗣依據自來水公司內部之經營績效考核評分標準而為採樣後，始呈「氨態氮」之不合格檢驗報告，然該檢驗報告其採樣時間、方式均與契約規定不同，並與驗收付款無關（詳下五（四）之3 所述），又上開送交之不合格聚氯化鋁，均業經換貨後而檢驗合格，有台宇公司92年9 月8 日聚氯化鋁分析結果報告、自來水公司第四區管理處92年10月27日、92年11月20日聚氯化鋁檢驗報告表、經濟部標準檢驗局92年11月13日、93年4 月19日試驗報告、自來水公司第十區管理處93年4 月8 日、4 月28日聚氯化鋁主成分檢驗報告表、台宇公司93年4 月16日聚氯化鋁結果分析報告各1紙（見94年度偵字第7553號偵卷五第199頁、偵卷七第287頁、第298頁至第299頁、第304頁、93年度偵字第17719號偵卷八第28頁、第209 頁、第214 頁、第218 頁、第222頁至第223 頁）附卷足憑，並未注入供公眾所飲之水源、水道或自來水池中；參以法務部調查局高雄縣調查站於93年4 月20日赴自來水公司第四區、第七區及第十區所轄淨水廠取樣檢驗結果，除於自來水公司第四區管理處羅娜淨水場採樣後，檢驗結果「錳」達26.8 PPM（規定標準為25PPM ）；於自來水公司第十區管理處採樣後，檢驗結果「砷」達5.13PPM （規定標準為5 PPM ）、「鐵」達177PPM外，其餘均屬合格，此有行政院環境保護署環境檢驗所93年5 月3 日環檢一字第0930001771號函暨所附檢測報告14紙（見94年度偵字第7553號偵卷五第316 頁至第344 頁）在卷可稽；復佐以高雄縣政府環境保護局、臺中市環境保護局及臺東縣環境保護局定期採樣檢驗水質結果，均符合飲用水水質標準，業如上述；況依買賣契約規定，得標廠商送交聚氯化鋁時，均須進行主成分檢驗及不定期之不成分檢驗，被告李啟宏亦知之甚明，衡情應無提供足以危害人體健康之有毒物質供自來水公司檢驗之可能，堪認被告李啟宏應無投放毒物或混入妨害衛生物品於供公眾所飲之水源、水道或自來水池，而妨害公眾飲水之主觀犯意，應非虛妄，無從僅因上開送交之聚氯化鋁未符合規定，即認被告李啟宏有何妨害公眾飲水之犯行，更遑論與被告劉佳訓、張智淵有何犯意聯絡及行為分擔，是被告李啟宏、劉佳訓、張智淵上開所辯，尚非不可採信。（六）又查「鐵」、「氨態氮」、「錳」、「砷」、「鉛」、「氧化鋁」、「硫酸根離子」均非上開「列管毒性化學物質及其運作管理事項」中附表一公告所列之毒性化學物質，且「鐵」、「錳」、「氨態氮」均屬飲用水水質標準中所指「影響適飲性物質」，飲用水水質標準第3 條第3 項第3 款訂有明文。又飲用水水質標準中規範「鐵」之最大限值為0.3 毫克／公升，而根據世界衛生組織網頁指出，在一般天然的淡水中「鐵」含量分布範圍在0.5 至50毫升／公升，當飲用厭氧的井水中「鐵」的濃度在1 至3 毫升／公升是可以被接受的，但世界衛生組織沒有建議飲用水中「鐵」對人體影響健康的指引值，一般而言，自來水中「鐵」濃度不可能高達641PPM，若高達該濃度是否影響人體健康，並無相關資料，但已超過人體需要量，且自來水中如含641PPM之鐵，其適飲性極差，於外觀顏色及風味上應可明顯辨識而不致誤食乙節，有行政院環境保護署98年6 月25日環署毒字第0980053100號函、行政院衛生署98年7 月20日衛署食字第0980405720號函各1 紙（見本院卷四第87頁至第88頁、第114 頁至第115 頁）附卷足憑。另「氨氮」（Ammonia-Nitrogen）係指水中以自由氨和鞍離子形式存在的氮。水體中氨氮主要來源為農業、畜牧、工業廢水與家庭污水排放，因此氨氮常被視為重要人為污染指標，而依飲用水水質標準，「氨氮」之最大限值為0.1 毫克/ 公升，一般氨氮對人體健康通常不致造成影響，通常攝入超過20 0毫克/ 公斤之劑量後才會有中毒症狀產生，氨氮在飲用水中主要影響是味覺上之困擾，世界衛生組織飲用水水質指引並未規範影響健康的建議值一節，業據證人賴淵平、蘇志榮於本院審理時證述在卷（見本院卷三第265 頁、第266 頁、院卷六第165 頁反至第166 頁），亦有行政院環境保護署99年3 月23日環署毒字第0990018804號函1 紙（見本院卷五第145 頁至第145 頁反）。而「氧化鋁」對人體是沒有影響的，制訂「氧化鋁」之含量是為了達到淨水功能，非危害人體之標準值，至「硫酸根離子」過量會造成腹瀉，「錳」對人體亦不會產生危害乙情，業據證人潘永德於偵查、證人賴淵平於偵查、本院審理時證述屬實（見93年度偵字第17719號偵卷一第321頁至第323 頁、94年度偵字第7553號偵卷七第260頁、本院卷三第264頁），是「鐵」、「氨態氮」、「錳」、「砷」、「鉛」、「氧化鋁」、「硫酸根離子」均非行政院環境保護署所公告之毒性化學物質，且「鐵」、「氨態氮」、「錳」同屬飲用水水質標準所指「影響適飲性物質」，對人體健康不致造成影響，尚難認被告李啟宏交付之聚氯化鋁屬影響人體健康之有毒質物。（七）綜上所述，檢察官認被告李啟宏、劉佳訓、張智淵共同涉犯妨害公眾飲水犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告李啟宏、劉佳訓、張智淵不利之認定。此外，復查無其他積極證據足資認定被告李啟宏、劉佳訓、張智淵有何投放毒物或混入妨害衛生物品於供公眾所飲之水源、水道或自來水池之犯行，自屬不能證明被告3 人犯罪，依首開說明，自應為被告李啟宏、劉佳訓、張智淵無罪之諭知。四、被告王金寶、胡榮芳、陳麗如、賴淵平、陳育楠違反貪污治罪條例之圖利罪嫌部分（一）公訴意旨認被告王金寶、胡榮芳、陳麗如、賴淵平、陳育楠涉犯上開圖利罪嫌，無非係以證人楊水源、杜淑枝、蘇志榮、周世蓉、黃福祿、許志福、林明益、歐乃慈、鄭蓮鳳、張嬉麗等人之證詞，及自來水公司92總處物約字第9001號買賣契約、自來水公司第七區管理處92年8 月14日台水七物字第09200154390 號函、台宇公司92年8 月13日聚氯化鋁分析結果報告、自來水公司第七區管理處92年8 月14日第二批聚氯化鋁第一次檢驗報告、92年9 月25日第三批聚氯化鋁第二次檢驗報告、92年11月12日第八批聚氯化鋁第二次檢驗報告、必興公司送貨預估表、交貨統計數量表、正修科技大學超微量研究科技中心檢測報告等，為其論據。訊據被告王金寶、胡榮芳、陳麗如、賴淵平、陳育楠均堅決否認有何圖利犯行，被告王金寶辯稱：伊係負責書面審核，且是依據被告胡榮芳提出之檢驗資料做書面審核，再呈給其他相關單位覆核無誤後始會付款，又本案為自來水公司總處所採購，伊對必興公司借牌之事完全不知情，再伊非化學專業人員，也沒有能力判斷廠商有無以下水PAC 交貨，第三批、第八批聚氯化鋁之第二次採樣，伊完全不知情，也不知道有經營績效考核評分標準等語（見本院卷二第9 頁、院卷四第185 頁）；辯護人並以：被告王金寶應不具有公務員身分，且不知道高聖公司係借用必興公司牌照得標，或本案有轉包、分包情形，其對於第三批及第八批聚氯化鋁檢驗不合格之情形並不知道等語置辯。被告胡榮芳辯稱：伊之業務範圍是書面審核驗收，必興公司交付之第二批聚氯化鋁，伊於知悉台宇公司檢驗結果不合格時，立即簽稿併陳，通知廠商換貨，此乃合乎契約約定，至於第三批及第八批聚氯化鋁，伊不知道有不合格之檢驗報告，檢驗室檢驗主成分不合格之報告，伊只有看到第二批聚氯化鋁之第一次檢驗報告等語（見本院卷二第8 頁、院卷四第183 頁反至第184 頁）；辯護人並以：被告胡榮芳不該當刑法修正後公務員之身分，且對於必興公司轉包、分包，及高聖公司以下水PAC 混充交貨均不知情等語置辯。被告陳麗如辯稱：伊的職責是負責通知廠商交貨、付款，伊係依照契約內容通知廠商，對於借牌、轉包均不知情，伊也沒有收到檢驗室送交的第三批、第八批聚氯化鋁第二次檢驗報告等語（見本院卷二第10頁、院卷四第185 頁反）；辯護人並以：被告陳麗如應不具公務員身分，且被告陳麗如係通知必興公司交貨，非通知高聖公司等語置辯。被告賴淵平辯稱：伊是負責檢驗報告最後書面審核，伊核完第三批、第八批聚氯化鋁第二次檢驗報告後，有指示內部人員送到相關科室，又伊對於轉包或高聖公司以下水PAC混充交貨完全不知情等語（見本院卷二第9頁）；辯護人並以：被告應不具有公務員身分，且檢驗室僅負責檢驗，被告賴淵平沒有決定終止或解除契約之權利，亦未與其他被告有犯意聯絡等語置辯。被告陳育楠辯稱：伊僅負責坪頂給水廠之給水檢驗，只負責比重的把關，不負責物料之採購、驗收等語（見本院卷二第8 頁、院卷四第184 頁反）；辯護人並以：被告陳育楠應不具公務員身分，又其僅為坪頂給水廠之檢驗員，負責聚氯化鋁之比重測試而已，並無與本案聚氯化鋁之採購、發包、執行、履約相關之工作等語置辯。經查：（二）被告王金寶、胡榮芳、陳麗如、賴淵平、陳育楠等行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，修正後同法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，而貪污治罪條例第2 條關於公務員之規定，原規定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，為配合刑法公務員規定之修正，於95年5 月5 日亦修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，因此修正後貪污治罪條例關於公務員之規定，即應適用修正後刑法第10條第2 項公務員之定義。而修正後刑法第10條第2 項第1 款前段所定「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限」之人員，即學理上所謂「身分公務員」，係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員，於依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務時屬之；同款後段所指「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」，乃學理所謂「授權公務員」，指非國家或地方自治團體所屬機關之人員，因從事法定之公共事務，被視為刑法上之公務員；而同條項第2 款所稱「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，為學理所稱之「委託公務員」。觀諸其修正理由（四）：「如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依『其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者』，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第一款後段併規定之。此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員」，可知公營事業之員工，若依政府採購法之規定承辦或監辦採購之行為，縱其採購內容係涉及私權或私經濟行為之事項，惟因公權力介入甚深，仍解為有關公權力之公共事務，自屬於修正後刑法第10條第2 項第1 款後段所稱之「授權公務員」。又政府採購法之制訂，旨在建立政府採購制度，依公平、公開之程序，提升採購效率與功能，以確保採購品質。依該法所編排之章節觀之，其於總則、招標、決標章之後，尚規定履約管理、驗收、爭議處理、罰則及附則，而構成整體採購程序法規。復政府採購程序之進行，係依招標、決標、履約管理、驗收及爭議處理等步驟，而完成全部採購程序，其中每一步驟，均足以影響政府採購目的之合法實現，而具有不可或缺之重要性。故政府採購法所規範之對象，自非僅限於參與發包、招標、審標、決標之採購人員，仍應包括完成採購後負責履約管理、驗收及爭議處理之執行人員。從而，所謂辦理政府採購法所規定事項而具有法定職務權限之人員，亦不應僅限於參與發包、招標、審標、決標之採購人員，尚應包括完成採購後負責履約管理、驗收及爭議處理之執行人員（最高法院97年度台上字第3868號、99年度台上字第553 號判決意旨參照）。查台灣省自來水公司雖係依公司法規定組織設立之法人，但其內部組織則係依據經濟部所發布之「台灣省自來水股份有限公司暫行組織規程」、「台灣省自來水股份有限公司各區管理處暫行組織規程」、「台灣省自來水股份有限公司各區工程處暫行組織規程」設置，並據此劃分各區管理處掌理事項，包括水庫集水區與水源保護區保育工作之規劃及執行事項；統合運用水源及有效調配水量，平衡區間水量水壓供給之業務事項（參見「台灣省自來水股份有限公司各區管理處暫行組織規程」第2 條第1 項第1 款、第2 款）等業務。參諸自來水法之訂定目的乃為：「供應充裕而合於衛生之用水，改善國民生活環境，促進工商業發達」等旨（見自來水法第1 條），可見自來水公司之設立，在於發揮公共供水事務之重要功能，係依法令從事於公共事務為主，並非單純以營利為目的之事業。故該公司年度決算餘絀，應依照有關法令規定辦理，不作股息紅利之配撥，其餘額悉數撥充為特別公積，用作改善及擴充供水設備資金。上項餘絀淨額，俟積有成數，列入各級政府預算（參見台灣自來水股份有限公司章程第23條）。況自來水法第11條、第12條關於自來水事業對其水源之保護措施；同法第51條至第53條規定自來水事業工程得使用公私有土地；同法第61條、第62條明定自來水事業之供水、停止供水之限制；同法第68條有關自來水用戶之用水設備，查錄用水量或收取水費等事項，均賦予自來水公司相當之法定權限或限制。另同法第6 章更規定諸多主管機關對於自來水事業監督與輔導事項，以確保自來水事業供水正常，及符合安全衛生（參見同法第80條以下），均與公共事務之利益有關。參以消防法第17條規定：「直轄市、縣（市）政府，為消防需要，應會同自來水事業機構選定適當地點，設置消防栓，所需費用由直轄市、縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所酌予補助；其保養、維護由自來水事業機構負責」，益見自來水公司顯具有從事公共事務之性質、功能與義務。本件自來水公司既屬依法令成立之公用事業，從事於公共事務，而被告王金寶係自來水公司第七區管理處物料課課長，綜理課內各業務承辦人員呈核之業務；被告胡榮芳係物料課業務員，負責辦理各項原水處理用藥之書面審核驗收；被告陳麗如係物料課營運士，負責聯絡廠商交貨，送請主辦驗收人員辦理驗收作業；被告賴淵平係檢驗室主任，負責水質檢驗結果之核章；被告陳育楠係坪頂給水廠工程員，負責給水廠之水質檢驗，均有兼辦系爭採購執行之職務乙節，有該處94年8 月8 日台水七人字第09400138940 號函暨所附上開被告之工作項目資料各1 份（見本院卷一第67頁至第72頁）在卷可查；又渠等之任用、支薪、升遷等亦均適用相關公務員人事法規及自來水公司之規定，有自來水公司96年3 月21日台水人字第09600078320號函（見本院卷一第292 頁至第294 頁）附卷供憑，則被告王金寶、胡榮芳、陳麗如、賴淵平、陳育楠既均為自來水公司人員，且皆係自來水公司總管理處依政府採購法辦理採購後，負責履約管理及驗收之執行人員，是被告5 人縱未參與發包、招標、審標、決標及簽約事項，仍屬辦理政府採購法規定事項而具有法定職務權限之人員，自均屬修正後刑法第10條第2 項第1 款後段規定之「授權公務員」。從而，被告王金寶、胡榮芳、陳麗如、賴淵平、陳育楠不論依修正前貪污治罪條例第2 條之規定，或依修正後貪污治罪條例第2 條、修正後刑法第10條第2 項之規定，均係貪污治罪條例所規範之「公務員」，比較新舊法結果，新法並無較有利之情形，仍應適用行為時法，先予敘明。（三）92年淨水藥品「聚氯化鋁」採購案係由自來水公司總管理處辦理招標、訂約，自來水公司與必興公司於92年7 月2日簽訂92總處物約字第9001號買賣契約書，其上載明「投標廠商名稱：必興實業有限公司」、「投標廠商負責人：石延炯」、「投標廠商聯絡人：鄭蓮鳳」等字樣。又必興公司於92年8 月7 日至8 月10日間，送交坪頂給水廠之第二批聚氯化鋁，經檢驗結果，其中「氨態氮」之數值與契約規定不符，該批聚氯化鋁經送請台宇公司檢驗，亦發現其中「鐵」之含量與契約規定不符，嗣經必興公司收回不合格品後，已調換合格品。另張嬉麗與被告賴淵平、陳育楠於92年9 月18日共同針對必興公司送交坪頂給水廠之第三批聚氯化鋁進行第二次採樣，經檢驗結果，其中「氨態氮」數值與契約規定不符，而判定為不合格。再於92年11月5 日針對必興公司送交坪頂給水廠之第八批聚氯化鋁進行進行第二次採樣，經檢驗結果，「氨態氮」數值復與契約規定不符，而判定為不合格等情，業據被告王金寶、胡榮芳、陳麗如、賴淵平、陳育楠所不否認，核與證人蘇志榮於偵查中證稱：92年8 月14日及92年9 月25日之檢驗報告是伊檢測氨態氮超過標準值而判定不合格的等語（見93年度偵字第17719 號偵卷一第279 頁）；證人黃福祿於本院審理中到庭證述：92年11月12日之檢驗報告是伊檢驗的等語（見本院卷六第16頁反）；證人張嬉麗於偵查及本院審理時均結證稱：伊於92年9 月18日因為績效考核採樣，確實有與被告賴淵平、陳育楠針對使用中的藥槽進行抽測等語（見93年度偵字第17719 號偵卷三第315 頁、本院卷六第20頁反、第22頁）俱相符，復有自來水公司99年6 月22日台水料字第0990018582號函、92總處物約字第9001號買賣契約、必興公司92年8 月7 日至8 月10日聚氯化鋁送貨預估表、自來水公司第七區管理處92年8 月14日第二批聚氯化鋁第一次檢驗結果報告、台宇公司92年8 月14日台宇（92）字第085 號函暨所附聚氯化鋁分析結果報告、自來水公司第七區管理處92年8 月14日台水七物字第09200154390 號函、必興公司8 月16日至8 月18日聚氯化鋁送貨預估表、交貨統計數量表、自來水公司第七區管理處92年8 月22日第二批聚氯化鋁第二次檢驗報告、台宇公司92年9 月8 日台宇（92）字第099 號函暨所附聚氯化鋁分析結果報告、92年9 月24日驗收紀錄、必興公司92年8 月28日至9 月2 日聚氯化鋁送貨預估表、92年9 月25日第三批聚氯化鋁第二次檢驗報告、必興公司92年11月4 日聚氯化鋁交貨統計數量表、92年11月12日第八批聚氯化鋁第二次檢驗報告各1 份（見94年度偵字第7553號偵卷七第119 頁至第128 頁、93年度他字第3280號偵卷八第14頁、第16頁至第28頁、第32頁、第34頁、第38頁、本院卷五第200 頁）在卷可稽，是前開事實，應堪認定。（四）被告王金寶、胡榮芳、陳麗如、賴淵平、陳育楠是否知悉必興公司有轉包、分包，或高聖公司係以必興公司名義及證件得標： 1.92年淨水藥品「聚氯化鋁」採購案係由自來水公司總管理辦理招標訂約，第七區管理處並無相關人員參與採購案，採購案決標訂約後，交由各區處依契約所列廠商傳真電話通知得標廠商辦理交貨，執行後續履約事宜，並無查證得標廠商是否借牌得標之權責等情，有自來水公司99年6 月22日台水料字第0990018582號函、92總處物約字第9001號各1 份（見本院卷五第200 頁、94年度偵字第7553號偵卷七第119 頁至第128 頁）在卷可稽，是被告王金寶、胡榮芳、陳麗如、賴淵平、陳育楠均未實際參與自來水公司第七區聚氯化鋁採購案，僅係負責後續履約事宜，無從審核得標廠商於投標時是否有借用他人名義或證件得標之情事，應屬非虛。又證人歐乃慈於偵查、本院審理時均證稱：高聖公司的室內電話及傳真均與高睦公司相同，高聖公司的文書業務全由高睦公司人員處理，高聖公司的對外相關業務亦由高睦公司人員代為聯絡，另伊的業務範圍是負責將聚氯化鋁交付給自來水公司第七區管理處，伊都是以必興公司名義與該處人員聯絡，自來水公司第七區管理處的對口人員是被告陳麗如，其所屬淨水廠需用聚氯化鋁時，被告陳麗如剛開始是跟必興公司鄭蓮鳳聯絡，並將交貨通知單傳真給必興公司，必興公司接獲通知後再轉達高聖公司處理，但後來覺得麻煩，伊就主動打電話到自來水公司第七區管理處，說伊是必興公司人員，業務由伊處理，往後可直接撥打00-0000000與伊聯絡，或傳真到00-0000000，而由伊公司人員直接跟被告陳麗如接洽，不再透過必興公司，但之後傳真還是會透過鄭蓮鳳轉過來，而伊對自來水公司都稱是必興公司員工，不會提到伊是高聖公司人員，伊跟被告陳麗如除了講工作上的事情外，不會談其他的事等語（見93年度偵字第17719 號偵卷第71頁至第72頁、本院卷六第52頁反至第54頁、第55頁反、第56頁反），核與證人即必興公司會計鄭蓮鳳於偵查、本院審理時證述：頭幾次自來水公司人員是打必興公司00-0000000號電話通知要交貨，伊就轉到高聖公司，後來伊就說這事情不是伊在處理，請對方打00-0000000號電話，那邊有小姐會處理，伊沒有跟對方說打這支電話是何公司，也沒有講為何要打這支電話，對方也沒問，伊另外也有跟高聖公司的人員說伊有請自來水公司打他們的電話聯絡等語（見93年度偵字第17719 號偵卷三第67頁、院卷六第57頁反至第58頁）相符，足見證人歐乃慈、鄭蓮鳳雖均曾告知被告陳麗如改撥打00-0000000號電話通知交貨，非以買賣契約上原記載之必興公司電話即00-0000000聯絡通知，然證人歐乃慈係以必興公司員工身分與被告陳麗如接洽，未使被告陳麗如知悉其真實身分，證人鄭蓮鳳復未向被告陳麗如告知聯絡通知對象係改為高聖公司，被告陳麗如實難知悉聚氯化鋁係由高聖公司供貨之可能；參以被告王金寶為物料課課長，負責書面審核工作，被告胡榮芳為物料課，負責辦理各項原水處理用藥之書面審核驗收；被告賴淵平係檢驗室主任，負責水質檢驗結果之核章；被告陳育楠係坪頂給水廠工程員，負責給水廠之水質檢驗，業如上述，均非直接聯絡廠商交貨，通知廠商請款之人員，是被告王金寶、胡榮芳、陳麗如、賴淵平、陳育楠均無從得知送交之聚氯化鋁係高聖公司交付，非由必興公司實際供貨等情，應堪採信。另證人歐乃慈於偵查中固證稱：高聖及高睦公司使用之上開電話，接聽人員一接通時都會先說「高睦公司，你好」等語（見93年度偵字第17719 號偵卷三第71頁），惟其於偵查、本院審理時復證述：自來水公司人員打電話到伊公司時，聽到「高睦公司，你好」後，都會加問「是必興公司嗎？」，伊公司人員就會很有默契的答「是必興公司」等語（見93年度偵字第17719 號偵卷三第72頁、本院卷六第54頁），益徵被告王金寶、胡榮芳、陳麗如、賴淵平、陳育楠未能知悉合約履行期間係由高聖公司代為交貨，更遑論知有何轉包、分包或借牌得標之情事無訛。 2.證人即共同被告王金寶於偵查中固證稱：在本案聚氯化鋁採購案前，高睦公司即標得次氯酸納，相關交貨、請款事宜亦由被告陳麗如負責接洽等語（見93年度偵字第17719 號偵卷三第211 頁至第212 頁）；證人歐乃慈於本院審理時復到庭證稱：高睦公司於同一時間有以自己名義得標次氯酸納、稀硫酸，伊為供貨聯絡人，自來水公司第七區管理處的聯絡人也是被告陳麗如，她也是打00-0000000電話與伊聯絡，她打這支電話可以聯絡聚氯化鋁，也可以聯絡次氯酸納、稀硫酸事宜等語（見本院卷六第54頁至第54頁反），然證人李啟宏於偵查中陳稱：92年間伊標得聚氯化鋁採購案後，曾經前往自來水公司各區處拜會相關承辦人員，並以必興公司代表人身分，將高聖公司00-0000000號電話留給各相關承辦人員，以便聯絡交貨事宜，且伊向渠等表示高聖公司與必興公司係關係企業，所以他們深信不疑，在撥打電話通知高聖公司時，並未去質疑為何非必興公司送交等語（見93年度偵字第17719 號偵卷三第93頁至第94頁），核與證人歐乃慈於本院審理時證述：雖然被告陳麗如都打同一支電話，也都與伊聯絡，但伊猜測他或許認為是分公司的關係等語（見本院卷六第54頁至第55頁反）相符；又被告陳麗如均係通知必興公司交貨乙節，有自來水公司第七區管理處聚氯化鋁通知交貨總明細單18紙（見本院卷二第34頁至第51頁）附卷可憑，而觀諸卷附92年8 月7 日至8 月10日、8 月16日至8 月18日、8 月28日至9 月2 日、11月4 日之聚氯化鋁送貨預估表（見93年度他字第3280號偵卷八第14頁、第22頁、第26頁、第38頁），除8 月16日至8 月18日之聚氯化鋁送貨預估表於「放置」欄提及「高睦倉庫」外，其上均載有「廠商：必興實業有限公司、TEL ：00-0000000」，並均蓋有「必興實業有限公司、TEL ：0000000 、0000000 」之印文，準此，縱高睦公司前曾因標得次氯酸納採購案而與被告陳麗如或相關承辦人員有所接觸，惟無從憑此既認定被告王金寶、胡榮芳、陳麗如、賴淵平、陳育楠等人與高聖、高睦公司負責人李啟宏或該公司其他人員係屬熟識之人，而得以推知證人李啟宏之高聖、高睦公司與必興公司之真正關係，況證人李啟宏復自承係必興公司之代表人，上開92年8 月16日至8 月18日聚氯化鋁送貨預估表上雖載明廠商為必興公司，另同時記有「高睦倉庫」等語，足認被告王金寶、胡榮芳、陳麗如、賴淵平、陳育楠應難知悉證人李啟宏確與必興公司無關，是無從據此即推論被告王金寶、胡榮芳、陳麗如、賴淵平、陳育楠知悉必興公司有轉包、分包，或高聖公司有借牌得標之情事。 3.綜上所述，被告王金寶、胡榮芳、陳麗如、賴淵平、陳育楠既均未能知悉高聖公司有借牌得標，或必興公司有何轉包、分包之事，自無從依相關規定自行或簽請自來水公司總管理處予以終止或解除契約，難認被告王金寶、胡榮芳、陳麗如、賴淵平、陳育楠此部分有何圖利之犯行，是被告等人上開所辯，尚非虛妄，應堪採信。（五）被告王金寶、胡榮芳、陳麗如、賴淵平、陳育楠是否知悉必興公司交付之聚氯化鋁，係以生產其他工業產品所產生之廢液、廢棄物或副產品作為藥劑製造原料： 1.按自來水公司92總處物約字第9001號買賣契約第11條第1 項第1 點約定：「主成分檢驗：每批交貨取樣後，由本公司區處檢驗室統籌負責自行檢驗『主成分』部分。檢驗人員於接樣後即辦理檢驗（檢驗人員得將該批每車次所取樣品重量比例混合），5 日內將檢驗結果報告單送物料課作為付款之依據；經檢驗結果其成分不足，除『氧化鋁』在允許範圍內（詳規格）外，其他須於3 日內收回並更換合格藥品，逾期以逾期交貨罰款計罰（惟逾期不得超出3 日，超出3 日本公司得終止並解除契約…）」、第2 點約定：「不純物抽驗方式：本契約有效期限內，由區處檢驗室採不定期不定場站取樣（取樣方式同主成分），…若不合格亦須於3 日內收回並調換合格品，逾期以逾期交貨罰款計罰（惟逾期不得超出3 日，超出3 日本公司得終止並解除契約…）」等語，又該買賣契約第17條第2 項復約定：「乙方（即得標廠商）絕不得以生產其他工業產品所產生之廢液、廢棄物或副產品作為藥劑製造原料，如經本公司或環保單位檢測結果有使用上述情形且屬實者，立即予以解除契約，並將負責人移送法辦」等語，有該買賣契約1 份（見94年度偵字第7553號偵卷七第125 頁至第125 頁反、第127 頁反）在卷供參。 2.必興公司送交坪頂給水廠之第二批聚氯化鋁：必興公司於92年8 月7 日至8 月10日送交坪頂給水廠之第二批聚氯化鋁，經檢驗室於92年8 月14日檢驗結果，其中「氨態氮」含量不符契約規定，判定不合格，經被告賴淵平核章後，送交物料課；另台宇公司（係於92年8 月14日函知自來水公司第七區管理處）於92年8 月13日檢驗結果，其中「鐵」含量亦不符契約規定後，被告胡榮芳旋於同日（即92年8 月14日）以簽稿併陳之方式，發文通知必興公司儘速收回不合格品並調換合格品，若逾期超出3 日，並得終止及解除契約，副本且轉知自來水公司總管理處、第七區管理處物料課、坪頂給水廠等相關課室等情，業據被告胡榮芳供承在卷（見本院卷四第183 頁反），並經共同被告王金寶於本院準備程序時陳稱：此公文為被告胡榮芳所為，課室主管欄部分是伊核章，伊核章後呈給秘書魏金松，其在秘書欄核章後，另在經理的欄位用乙章決行等語甚明（見本院卷五第127 頁反），復有台宇公司92年8 月14日台宇92字第085 號函暨所附聚氯化鋁分析結果報告、自來水公司第七區管理處92年8 月14日台水七物字第09200154390 號函稿各1 份（見本院卷五第15頁至第20頁）在卷可查，是被告胡榮芳就必興公司送交之第二批聚氯化鋁，係依上開契約規定行事乙節，應堪認定。又必興公司於收受前揭函文後，立即於期限內完成換貨，更換後之聚氯化鋁經檢驗室於92年8 月22日檢驗結果，主成分均屬合格，另經台宇公司於92年9 月8 日檢驗結果，不純物亦符合契約標準乙情，有聚氯化鋁送貨預估表、交貨統計數量表、聚氯化鋁檢驗報告、台宇公司92年9 月8 日台宇92字第099 號函暨所附聚氯化鋁分析結果報告各1 紙（見93年度他字第3280號偵卷八第22頁至第25頁、第27頁至第28頁）在卷可稽。準此，被告賴淵平知悉必興公司交付之第二批聚氯化鋁主成分檢驗不合格時，核章後立即轉知物料課，而被告胡榮芳知悉該批聚氯化鋁不純物檢驗不合格時，亦未隱瞞，於權衡用貨、供貨及斷貨之利弊後，旋於同日以簽稿併陳之方式，通知必興公司儘速換貨，被告王金寶、陳麗如及陳育楠亦皆依渠等職責而所為，必興公司亦於期限內換貨完成並檢驗合格，而無得終止或解除契約之情事，足認被告王金寶、胡榮芳、陳麗如、賴淵平、陳育楠均各司其職，極盡把關之責，尚難謂有何圖利之犯行，渠等上開所辯，應堪採信。 3.必興公司送交坪頂給水廠之第三批、第八批聚氯化鋁：（1）檢驗室就聚氯化鋁「主成分」所為之檢驗報告可分為二種，即依據上開買賣契約規定採樣所為之檢驗（下稱契約規定之檢驗報告）與依據經營績效考核評分標準採樣所為之檢驗（下稱內部考核之檢驗報告），二者之不同計有：a.採樣時點、方式不同，前者係在槽車輸送至藥槽時之前、中、後三段時間各採樣1 次後再行混同；後者係在使用中之藥槽內採樣，採不定期方式，每年抽驗5 次以上。b.檢驗結果之影響：前者如發生不合格情形，廠商須換貨，不能請款；後者如少檢驗一次，即須扣檢驗室分數20分，與契約之驗收、解除、終止無影響。c.在場人員不同，前者於採樣時，須會同物料課、廠商、使用單位人員採樣；後者並未規定廠商須在場，亦無需會同物料課人員等情，業據被告賴淵平供承在卷，核與證人即檢驗室技術士周世蓉、證人即檢驗室檢驗員黃福祿、證人即自來水總管理處水質處水處理組組長張嬉麗、證人即檢驗室人員陳金花於本院審理時之證述（見本院卷五第156 頁、第183 頁至第183 頁反至第185 頁、院卷六第16頁反至第17頁至第18頁、第20頁至第22頁）俱相符，復有自來水公司各區管理處92年度經營績效考核評分標準、上開買賣契約各1 份（見94年度偵字第7553號偵卷六第64頁、偵卷七第121 頁至第129 頁）在卷供參，是上開事實，先予認定。（2）必興公司於92年8 月28日至9 月2 日送交之第三批聚氯化鋁，於92年9 月3 日進行第一次採樣後，經檢驗室於92年9 月12日檢驗結果，主成分均屬合格；於92年10月22日至10月31日送交之第八批聚氯化鋁，於92年10月31日進行第一次採樣後，經檢驗室於92年11月7 日檢驗結果，主成分亦均合格等情，有必興公司聚氯化鋁送貨預估表2 紙、自來水公司第七區管理處92年9 月12日、11月7 日聚氯化鋁檢驗報告各1 紙（見93年度他字第3280號偵卷八第26頁、第29頁、第38頁至第39頁）在卷可查，是必興公司送交坪頂給水廠之第三批及第八批聚氯化鋁第一次採樣結果，均屬合格乙節，應屬非虛，則被告王金寶、胡榮芳、陳麗如、賴淵平、陳育楠就必興公司送交之第三批、第八批聚氯化鋁，經檢驗室第一次檢驗結果既屬合格，渠等將之注入藥槽中使用，核屬依法令及契約之行為，要無有何圖利之犯行。至檢驗室於92年9 月25日就第三批聚氯化鋁所為之第二次檢驗報告、於92年11月12日就第八批聚氯化鋁所為之第二次檢驗報告，雖均檢驗出主成分不合格，然該2 次檢驗報告均係針對經契約規定之採樣方式檢驗合格者，檢驗室人員於採樣時，均未會同物料課人員，且分別係在坪頂給水廠第一槽、使用中藥槽採樣，性質上均應屬內部考核之檢驗報告等情，業據證人周世蓉、黃福祿於本院審理時證述屬實（見本院卷五第154 頁、院卷六第16頁反），復有自來水公司第七區管理處92年9 月25日、11月12日聚氯化鋁檢驗報告各1 紙（見94年度偵字第7553號偵卷七第34頁、第40頁）在卷可查，足見上開2 份不合格檢驗報告既非契約規定之檢驗報告，純係為自來水公司內部績效考核而作之檢驗，核非上開買賣契約第11條所訂若不合格應收回並更換合格藥品，否則得予終止並解除契約之情形；況依據內部考核採樣之樣品，因係在藥槽內採樣，且該樣品屬化學物質，會因儲槽設備、儲放時間、地點、溫度而影響藥劑之品質等情，復據證人黃福祿、賴淵平於本院審理時證述在卷（見本院卷六第17頁、第18頁反、第163 頁），是被告王金寶、胡榮芳、陳麗如、賴淵平、陳育楠，於必興公司完成第三批、第八批聚氯化鋁之交貨並均檢驗合格後，予以驗收付款，均屬依契約約定所為之程序，殊無違背法令及契約之行為，尚難認被告王金寶、胡榮芳、陳麗如、賴淵平、陳育楠有何圖利之犯行，渠等上開所辯，尚非不可採信。（3）另證人林明益於本院審理時證稱：伊係上開2 份不合格檢驗報告之承辦人，伊負責物品之採樣及分派檢驗項目給檢測人員，待檢驗完畢後，由周世蓉製表，送交陳金花審核，再經被告賴淵平覆核，一式二份交給周世蓉，其中一份由周世蓉交給伊保存，另一份則由周世蓉寄送物料課，寄送檢驗報告予物料課係周世蓉負責的，但因當時沒有嚴格控管規定應由何人送交物料課，所以伊也可能是記錯，而是由伊交給物料課的，但伊已經不記得有沒有交給物料課或物料課人員有沒有來拿上開2 份不合格檢驗報告等語（見本院卷五第186 頁至第187 頁反），證人周世蓉於本院審理時則證稱：伊只有負責將資料轉登成電子檔，製作完報表後，將報表呈給陳金花審核，之後伊就不清楚了，至於被告賴淵平審核完後，會將公文放到伊桌上，伊拿到報告後，就拿給承辦人林明益，由其做後續的處理，之後的流程如何，伊就不知道了，伊不負責將報告交給物料課，因這不是伊的工作等語（見本院卷五第152 頁反至第153 頁、第154 頁反），證人陳金花於本院審理時復證述：上開2 份不合格報告是周世蓉交給伊的，伊依照檢驗結果作逐項審查，審完後伊就直接拿給被告賴淵平核章，之後就不是伊負責了，該2 份報告之後就沒回到伊手上等語（見本院卷五第182 頁反），則證人周世蓉、陳金花均明確證稱不負責送交上開2 份不合格檢驗報告予物料課人員，而證人林明益就有無送交予物料課人員一事，亦皆表示不清楚、不記得等語；又證人即共同被告賴淵平於偵查、本院審理時固證稱：伊有以口頭告知被告胡榮芳、陳育楠檢驗報告不合格之事等語（見93年度偵字第17719 號偵卷一第325 頁、本院卷六第164 頁反），惟其復證述：伊以口頭通知被告胡榮芳、陳育楠之事，伊不清楚是否有其他人知道，伊的用意是希望他們去瞭解有無其他因素造成第二次檢驗不合格，並沒有注意到第三批、第八批不合格之檢驗報告是否以書面送交物料課，因另有承辦人林明益負責辦理等語（見本院卷六第163 頁反第165 頁、第166 頁），是被告賴淵平是否確有口頭通知被告胡榮芳、陳育楠，物料課人員是否知悉（口頭或書面）第三批、第八批聚氯化鋁之第二次檢驗結果為不合格乙情，固均尚存疑義。惟查，經營績效考核評分標準並未提到檢驗報告後續要如何處理等情，有自來水公司各區管理處92年度經營績效考核評分標準1 份（見94年度偵字第7553號偵卷六第64頁）附卷供憑；又物料課於92年7 月8 日通知檢驗室、物料課及坪頂給水廠人員，就聚氯化鋁契約採樣送檢驗之相關事宜出席討論，於92年7 月9 日會議中雖作成：使用單位取樣時應每車次前、中、後3 段時間取樣2 瓶，每批完成交貨後，由檢驗室派員辦理採樣，檢驗室之主成分檢驗並須於3 日內完成，若不合格由檢驗室執行後續程序，另不純物檢驗若不合格，則由物料課執行後續程序等結論，此有物料課92年7 月8 日通告、92年7 月9 日會議紀錄及出席人員名冊各1 份（見本院卷二第157 頁至第160 頁）在卷供憑，然該次會議係針對依契約規定所為之檢驗，其內部權責應如何分配之問題，並非依經營績效考核評分標準所為之檢驗，況該次會議並未提到如主成分檢驗不合格的話，檢驗室須做怎樣之後續處理等情，復據證人賴淵平、陳育楠於本院審理時證述屬實（見本院卷六第94頁、第164 頁至第164 頁反），從而，必興公司送交之第三批、第八批聚氯化鋁，其主成分不合格之第二次檢驗報告既均為內部考核之檢驗報告，僅影響檢驗室之考核成績，業如上述，檢驗室須否、有無通知物料課，其後續究應如何處理，已與必興公司及自來水公司間之買賣契約無涉，尚難以此即認被告王金寶、胡榮芳、陳麗如、賴淵平、陳育楠有何違反法令或契約而圖利必興公司及李啟宏之行為。 4.再必興公司交付之第二批、第三批及第八批聚氯化鋁，固分別曾檢驗出「鐵」、「氨態氮」不合格之情形，惟自來水公司並無相關方法及設備可檢測、發現得標廠商有無以生產其他工業產品所產生之廢液、廢棄物或副產品作為聚氯化鋁製造原料之情事，目前僅能委由其他環境檢測機構進行不純物檢驗，依據檢驗結果及合約規範而為防止，而得標廠商有無上開以工業產品所生之物作為原料，須從「不純物」檢驗中才有辦法看出，從「主成分」檢驗看不出來乙節，業據證人即自來水公司第四區管理處檢驗室主任潘永得於偵查中、證人即檢驗室人員蘇志榮於調查時證述在卷（見94年度偵字第7553號偵卷四第420 頁至第420 頁反、見93年度偵字第17719 號偵卷一第207 頁至第207 頁反）；又證人即自來水公司總管理處水質處水處理組組長張嬉麗於本院審理時證述：買賣契約雖約定不得以生產其他工業產品所產生之廢液、廢棄物或副產品作為藥劑製造原料，但伊不清楚如何認定，契約是由材料處所定，執行也是由他們執行等語（見本院卷六第20頁反），然證人即自來水公司總管理處材料處機務組組長沈茂清於偵查中證稱：自來水公司有無方法可以檢測、發現得標廠商是否以生產其他工業產品所產生之廢液、廢棄物或副產品作為藥劑製造原料之情事，伊不清楚，此非伊業務範圍，係水質處之業務範圍，應詢問水質處或各區處檢驗人員較為清楚等語（見94年度偵字第7553號偵卷七），足見買賣契約雖明訂得標廠商絕不得以生產其他工業產品所產生之廢液、廢棄物或副產品作為藥劑製造原料，否則得予解除契約，然自來水公司或各區處得否認定、應如何認定上開不法情事，均仍未有方法或設備足以檢測、知悉。另必興公司交付之第二批聚氯化鋁經「不純物」之檢驗結果，「鐵」之含量固超出標準值，然觀諸該檢驗報告（見93年度偵字第17719 號偵卷八第18頁），未見有何足悉送驗之聚氯化鋁係以工業產品所生之物作為原料等相關記載，第三批、第八批聚氯化鋁第二次之「主成分」檢驗報告（見93年度偵字第17719 號偵卷八第34頁、第40頁）亦屬如此；況依據買賣契約第11條第1 項第1 點、第2 點之約定，若主成分、不純物檢驗不合格，得標廠商須於3 日內收回並更換合格藥品，逾期者，自來水公司得終止並解除契約乙節，業如上述，從而，自來水公司既無方法或設備足以認定得標廠商交付之聚氯化鋁是否以生產工業產品所生之廢液、廢棄物或副產品作為製造原料，且廠商交貨後，如經主成分或不純物檢驗認不合格者，依契約約定，係應收回並更換合格品，非必然即可認定屬於以工業產品所生之物作為原料者，復加以第三批、第八批聚氯化鋁之第一次檢驗報告均屬合格，第二次檢驗報告皆僅係內部考核之檢驗報告，非契約規定之檢驗報告，是被告王金寶、胡榮芳、陳麗如、賴淵平、陳育楠上開所為，核均係依契約及法令之行為，尚難僅憑前揭3 份不合格之檢驗報告，即遽認被告等人知悉必興公司交付之聚氯化鋁確以工業產品所生之物作為原料，渠等未依買賣契約予以解除契約，使該公司免遭沒收履約保證金，而有圖利必興公司或高聖公司及李啟宏之犯行。（六）綜上所述，檢察官所舉上開證據，均未能證明被告王金寶、胡榮芳、陳麗如、賴淵平、陳育楠有何對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖利他人而獲得利益之情，是檢察官提出之證據，或其指出證明之方法，未能使本院之心證達到確信其為真實之程度，應認舉證尚有不足，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告王金寶、胡榮芳、陳麗如、賴淵平、陳育楠不利之認定。此外，遍查卷內相關證據，復查無其他積極證據，足資認定被告等人有何圖利犯行，自屬不能證明被告等人犯罪，依首開說明，即應為被告王金寶、胡榮芳、陳麗如、賴淵平、陳育楠無罪之諭知。五、被告胡榮芳涉犯公務員登載不實罪嫌部分（一）公訴意旨認被告胡榮芳涉犯公務員登載不實文書罪嫌，無非係以證人賴淵平之證述，及自來水公司第七區管理處92年9 月25日第三批聚氯化鋁第二次檢驗報告、92年10月7日驗收紀錄、92年10月17日付款表、92年11月12日第八批聚氯化鋁第二次檢驗報告、92年12月4 日驗收紀錄、92年12 月18 日付款表等，為其論據。訊據被告胡榮芳固坦承於92 年10 月7 日、92年12月4 日辦理第三批、第八批聚氯化鋁驗收時，有分別製作驗收紀錄，並各於其上登載「主成份經本處檢驗結果與契約規格相符」、「驗收合格」等字樣之事實，惟堅決否認有何公務員登載不實犯行，辯稱：伊是根據檢驗室第一次送來之檢驗合格報告及相關資料，作成第三批、第八批聚氯化鋁驗收紀錄，並予驗收的，伊並不知道第三批及第八批聚氯化鋁有不合格之檢驗報告等語（見本院卷二第8 頁、卷四第185 頁）。經查：（二）必興公司送交之第三批聚氯化鋁，於92年9 月3 日進行第一次採樣後，經檢驗室於92年9 月12日檢驗結果，主成分均屬合格；送交之第八批聚氯化鋁，於92年10月31日進行第一次採樣後，經檢驗室於92年11月7 日檢驗結果，主成分亦均合格。而被告胡榮芳於92年10月7 日就必興公司送交之第三批聚氯化鋁辦理驗收時，在自來水公司第七區管理處驗收紀錄上登載「主成份經本處檢驗結果與契約規格相符」、「驗收合格」等字樣，並交由江清榮、杜淑枝等監驗員核章，經王金寶之覆核後，自來水公司第七區管理處即於同年10月17日給付必興公司貨款101 萬66元。又被告胡榮芳於92年12月4 日就必興公司送交之第八批聚氯化鋁辦理驗收時，亦於驗收紀錄中登載「主成份經本處檢驗結果與契約規格相符」、「驗收合格」等字樣，並交由林哲㽍、杜淑枝等監驗員核章，復經王金寶之覆核後，自來水公司第七區管理處於同年12月17日給付必興公司貨款101 萬1,557 元等情，業據被告胡榮芳所不否認，核與證人杜淑枝於本院審理時證述之情節相符（見本院卷六第89頁反至第91頁反），復有必興公司聚氯化鋁送貨預估表2 紙、自來水公司第七區管理處92年9 月12日、11月7 日聚氯化鋁檢驗報告、自來水公司第七區管理處92年10月7 日、92年12月4 日驗收紀錄、92年10月17日之92總處物約字第9001號分批（期）付款表、92年10月17日、12月17日之粘貼憑證用紙、物料課驗收通知各1 份、自來水公司第七區管理處便箋2 紙（見93年度他字第3280號偵卷八第26頁、第29頁、第35頁、第37頁至第39頁、第41頁至第42頁本院卷二第79頁至第80頁、第89頁至第91頁）在卷可稽，是此部分事實，足堪認定。（三）檢驗室於92年9 月25日就必興公司送交第三批聚氯化鋁所為之第二次檢驗報告、於92年11月12日就第八批聚氯化鋁所為之第二次檢驗報告，雖均檢驗出主成分「氨態氮」不合格，有自來水公司第七區管理處92年9 月25日、11月12日聚氯化鋁檢驗報告各1 紙（見94年度偵字第7553號偵卷七第34頁、第40頁）在卷可查，惟上開2 份檢驗報告，性質上均屬內部績效考核之檢驗報告乙節，業如上述；參以證人即自來水公司第七區管理處會計杜淑枝於本院審理時到庭證稱：伊有負責聚氯化鋁採購案之書面驗收付款審核工作，伊係依契約規定，並審核物料課檢送之檢驗報告、磅單、簽呈、合約等書面資料後，予以監辦審核，檢驗報告一定要合格才能通過驗收，又該份檢驗報告需符合合約程序所檢驗合格之報告，即因會計、政風單位屬於監辦單位，檢驗室要取樣時，需會物料課、政風室、會計室，且經經理核准後，於該時點採樣之檢驗報告才符合契約程序的檢驗報告，至依契約規定，這樣的監辦採樣，係採取每一槽車之前、中、後取樣再混合，亦即，該檢驗報告才會作為驗收付款的依據，第三批及第八批聚氯化鋁之第二次檢驗報告，因採樣人員沒有物料課人員，也沒有廠商，所以伊認為應該不是依照契約規定的採樣，而因該2 份檢驗報告不是依照契約程序，因此不管是否合格，伊均不會審核，也不會影響驗收付款等語（見本院卷六第89頁反至第90頁反），核與證人林明益於本院審理時證述：第三批及第八批聚氯化鋁之第二次檢驗報告均是依照92年度經營績效考核評分標準的取樣，與驗收付款無關等語（見本院卷五第188 頁）；證人周世蓉於本院審理時證稱：第三批及第八批聚氯化鋁之第二次檢驗報告是公司內部考核的檢驗報告，不是驗收之報告，驗收報告是針對槽車等語（見本院卷五第154 頁、第156 頁）；證人黃福祿於本院審理時證述：依據績效考核評分標準而採樣者，並不會發生廠商無法請款的效果，因為該採樣是針對依契約規定已檢驗合格之藥品進行檢驗等語（見本院卷六第18頁反至第19頁）；證人張嬉麗於本院審理時結證稱：內部考核之檢驗報告與驗收付款無關等語（見本院卷六第22頁反）；證人陳金花於本院審理時證述：內部考核之檢驗報告與驗收付款無關等語（見本院卷五第184 頁反）俱相符；復佐以自來水公司92總處物約字第9001號買賣契約第5 條第1 項明訂：「分批交貨完畢，辦理驗收合格後結付該批貨款」、第11條第2 項明訂：「乙方（即得標廠商）履約所供應或完成之標的，應符合契約規定，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，且為新品，於完成交貨並經檢驗合格後，由甲方（即自來水公司）派員按本契約所規定之規格驗收」等語，有該買賣契約1 份（見94年度偵字第7553號偵卷七第122 頁、第125 頁反），堪認辦理聚氯化鋁驗收、付款之審核文件，係以依契約規定採樣而為之合格檢驗報告作為依據，與內部考核之檢驗報告無涉。準此，被告胡榮芳依買賣契約之規定，於必興公司交付第三批、第八批聚氯化鋁，並依契約所載採樣方式檢驗合格後，在驗收紀錄上載明「主成分經本處檢驗結果與契約規格相符」、「驗收合格」等語，核均屬真實之事項，尚難僅憑事後內部考核之不合格檢驗報告，遽認被告胡榮芳係將不實事項登載於其所掌之公文書，而有公務員登載不實之犯行。是被告胡榮芳上開所辯，應非虛妄，應可採信。（四）綜上所述，檢察官認被告胡榮芳涉犯公務員登載不實犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告胡榮芳不利之認定。此外，復查無其他積極證據足資認定被告胡榮芳有何明知為不實之事項，而登載於職務上所掌公文書之犯行，自屬不能證明被告胡榮芳犯罪，依首開說明，自應為被告胡榮芳無罪之諭知。六、被告高睦公司違反政府採購法部分（一）公訴意旨認被告高睦公司應依政府採購法第92條規定科以罰金，無非係以被告李啟宏係被告高睦公司之登記及實際負責人，及高睦公司聚氯化鋁進貨明細表、銷貨明細表、莉久公司及上升岡公司開立予被告高睦公司之應收帳款對帳明細表、統一發票等，為其論據。訊據被告高睦公司代表人李啟宏固坦承其為高睦公司之登記及實際負責人，被告高睦公司曾向莉久公司、上升岡公司、統銘公司購買聚氯化鋁之成品，惟堅決否認被告高睦公司有何違反政府採購法之犯行，辯稱：本案投標時，伊為高聖公司及高睦公司之實際負責人，是高聖公司與必興公司合作投標，若得標，由被告高睦公司賣原料給高聖公司，伊與石延炯商談時，並非以被告高睦公司名義出面，未講明必興公司與被告高睦公司的關係，亦未提到要由被告高睦公司提供原料，石延炯是跟高聖公司談合夥，與被告高睦公司無涉等語（見本院卷四第107 頁至第107 頁反）。經查：（二）按廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金，政府採購法第92條定有明文，此係就從業人員因執行業務而為違反政府採購法第87條至第91條之行為時，併處罰其廠商之兩罰規定，對於從業人員因執行業務之違法行為，既處罰實際行為之從業人員，並罰其廠商；又按廠商為事業之主體者，應負擔其所屬從業人員於執行業務時，不為違法行為之注意義務，是處罰廠商乃罰其怠於使從業人員不為此種犯罪行為之監督義務，故兩罰規定，就同一犯罪，既處罰行為人，又處罰業務主，無關責任轉嫁問題（最高法院92年台上字第2720號判決意旨參照）。查被告李啟宏係被告高睦公司之登記及實際負責人，亦為高聖公司之實際負責人乙節，業據被告李啟宏所不否認，復有全國商工登記資料查詢1 紙（見本院卷七第75頁）在卷可查。又被告李啟宏因不符系爭採購案之投標廠商資格，為順利參與投標，意圖影響採購結果，而借用必興公司名義及證件投標，違反政府採購法第87條第5 項前段之罪等情，亦經本院認定屬實，已如上述，是此應探究者，乃被告李啟宏借用必興名義及證件投標，係為使被告高睦公司抑或高聖公司順利標得系爭採購案，換言之，被告李啟宏上開違反政府採購法之犯行，係基於被告高睦公司代表人之身分，抑或高聖公司代理人之身分而為。（三）被告李啟宏於調查站及偵查中均自承：被告高睦公司與高聖公司實際上經營同樣項目，公司成員亦相同，伊係擔任2 公司之董事長兼總經理職務，而高聖公司於92年6 、7月間尚未生產聚氯化鋁，是在得標之後才開始設廠，約於93年1 、2 月間才開始試運轉，約於93年4 、5 月間始正式順利生產聚氯化鋁，實際擁有技術產製聚氯化鋁的是劉永昌等語（見93年度偵字第17719 號偵卷一第103 頁反、第335 頁、第337 頁、偵卷二第26頁）；於本院審理時復稱：高聖公司有生產聚氯化鋁，但必興公司投標系爭採購案時，高聖公司還沒有生產聚氯化鋁等語（見本院卷一第277 頁），核與證人劉永昌於偵查中陳明：伊於92年5 月間任職於被告高睦公司，因被告李啟宏預備參與系爭採購案，而被告高睦公司未生產聚氯化鋁，伊乃協助籌建高聖公司以生產聚氯化鋁，並提供技術，該2 間公司之業務關係往來係由被告高睦公司將鹽酸等原料販售給高聖公司，由高聖公司負責製造等語（見93年度偵字第17719 號偵卷一第372 頁至第373 頁）；證人即被告高睦公司副理丁立丕於偵查中證稱：被告高睦公司與高聖公司其實是同時作業，並沒有區分為2 家公司，但被告高睦公司只是純粹買賣化工原料，並未設置工廠，係由高聖公司另設工廠產製聚氯化鋁，高聖公司大約於92年下半年設廠，設廠完工後2 個月即開始產製聚氯化鋁，又高聖公司實際擁有產製聚氯化鋁技術的是劉永昌等語（見93年度偵字第17719 號偵卷三第74頁至第75頁）；證人即被告高睦公司業務助理歐乃慈於偵查中證述：被告高睦公司與高聖公司實際上為同一家公司，公司人事互通，2 家公司完全由被告李啟宏主導，又被告高睦公司並未設置工廠生產聚氯化鋁，是由高聖公司生產聚氯化鋁，擁有產製聚氯化鋁技術的是劉永昌等語（見93年度偵字第17719 號偵卷三第68頁至第69頁）；證人即被告高睦公司組長陳志平於本院審理時到庭證稱：93年劉永昌離開高聖公司時，因高聖公司欠缺主管，由伊升任為廠長，負責生產聚氯化鋁，伊到高聖公司任職時，高聖公司已經有生產聚氯化鋁等語（見本院卷二第277 頁）俱相符，足見被告高睦公司與高聖公司之實際負責人雖同為被告李啟宏，且人員編制大略相同，然實際生產製造聚氯化鋁者實乃高聖公司，被告高睦公司僅係販售化工原料乙情，應堪認定。（四）又被告李啟宏於調查站時供稱：劉永昌建議伊生產販賣聚氯化鋁，並投標系爭採購案，伊始參與投標等語（見93年度偵字第17719 號偵卷一第102 頁反）；於本院審理時復陳稱：投標時，高聖公司雖然還沒生產聚氯化鋁，但伊是有計畫要生產才去投標，伊打算得標後再生產等語（見本院卷一第277 頁），與證人劉永昌於偵查中稱：因被告李啟宏預備參與系爭採購案，而被告高睦公司未生產聚氯化鋁，伊乃協助籌建高聖公司以生產聚氯化鋁等語（見93年度偵字第17719 號偵卷一第372 頁至第373 頁）互核一致，則被告李啟宏為生產製造聚氯化鋁，並標得系爭採購案，始籌設建立高聖公司以製造聚氯化鋁，另計畫於得標後由高聖公司實際生產，嗣因高聖公司尚未取得工廠設立許可執照，與系爭採購案之投標廠商資格不符，為順利參與投標，被告李啟宏始向石延炯借用必興公司名義及證件投標，顯見被告李啟宏借用必興公司牌照投標，而違反政府採購法第87條第5 項前段之罪時，應係為使高聖公司順利標得系爭採購案，基於高聖公司代理人身分執行業務之行為，核與被告高睦公司無涉等情，應屬非虛；況檢察官於起訴書犯罪事實欄亦明確載明「由高聖公司以必興公司之牌照…得標供應」等語，是被告高睦公司既未借用他人名義或證件投標，無從僅因被告李啟宏同係其代表人，即遽認被告高睦公司須就被告李啟宏所為之行為負責。（五）綜上所述，檢察官認被告高睦公司應依政府採購法第92條規定科以罰金所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告高睦公司不利之認定。此外，遍查卷內相關證據，復查無其他積極證據足資認定被告高睦公司有何借用他人名義或證件投標之犯行，自屬不能證明被告高睦公司犯罪，依首開說明，自應為被告高睦公司無罪之諭知。肆、公訴不受理部分（一）公訴意旨略以：被告李啟宏係被告高聖公司之實際負責人，亦為其代理人，因被告高聖公司不符系爭採購案之投標廠商資格，被告李啟宏乃意圖影響採購結果，借用必興公司名義及證件投標，而違反政府採購法第87條第5 項前段之罪，被告高聖公司應依同法第92條規定科以罰金等語。（二）按被告死亡或為被告之法人已不存續者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第5 款定有明文。經查，被告高聖公司業於97年12月19日經經濟部中部辦公室核准公司解散登記等情，有財團法人金融聯合徵信中心之高聖公司法人查詢及公司登記資訊查詢資料各1 紙（見本院卷六第183 頁至第184 頁）在卷可稽，是被告高聖公司法人格業已消滅，審判之對象已不存在，揆諸前開說明，應逕為不受理之判決。據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項、第303條第1項第5款，政府採購法第87條第5 項前段，刑法第2條第1 項、第11條前段、第42條第3 項，修正前刑法第56條、第41條第1 項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。本案經檢察官鄧怡君到庭執行職務。中華民國 100 年 3 月 17 日刑事第七庭審判長法官陳箐法官廖華君法官簡佩珺以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國 100 年 3 月 17 日書記官蕭家玲附錄犯罪科刑法條：政府採購法第87條意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。第 1 項、第 3 項及第 4 項之未遂犯罰之。

臺灣高雄地方法院94年度訴字第2197號

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