臺灣高雄地方法院94年度訴字第2659號

• 裁判案由: 違反槍砲彈藥刀械管制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 95 年 03 月 28 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　94年度訴字第2659號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　丁○○
選任辯護人　張賜龍律師
被　　　告　乙○○
指定辯護人　本院公設辯護人丙○○
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（
94年度偵字第13345號），本院判決如下：
主 文
丁○○共同未經許可，持有手槍，累犯，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣壹拾伍萬元，罰金如易服勞役，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之德國SIG SAUER 廠製P228型口徑為九釐米之制式半自動手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）、口徑為九厘米之制式子彈伍顆，均沒收；又連續共同以加害生命之事，恐嚇他人致生危害於安全，累犯，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑伍年拾月，併科罰金新臺幣壹拾伍萬元，罰金如易服勞役，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之德國SIG SAUER 廠製P228型口徑為九釐米之制式半自動手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）、口徑為九厘米之制式子彈伍顆，均沒收。
乙○○無罪。
事 實
一、丁○○曾於民國85年間因搶奪案件，經本院以85年度訴字第2453號判處有期徒刑10月，經上訴遭台灣高等法院高雄分院以86年度上訴字第1780號撤銷原判決改判無罪，復經上訴最高法院以87年度台上字第1585號撤銷無罪判決發回台灣高等法院高雄分院，復經台灣高等法院高雄分院以87年度上更一字第110 號判處有期徒刑8 月確定，並於88年10月2 日執行完畢。
二、詎丁○○仍不知悔改，明知手槍係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項之管制物品，非經主管機關許可，不得持有，竟未經許可，仍於不詳時間以不詳方法取得具有殺傷力之德製SIG SAUER 廠製P228型口徑9 釐米制式半自動手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）、具有殺傷力口徑9 釐米制式子彈14顆及不具殺傷力口徑9 釐米制式無法擊發之不發彈1 顆，非法持有之。丁○○復與不詳姓名之成年人基於未經許可共同持有上開槍彈及恐嚇之概括犯意聯絡，因細故疑與章強勝發生糾紛，於93年5 月31日上午5 時許，由不詳姓名之人騎乘機車後載丁○○，至高雄縣林園鄉○○路172 巷4 號前，並由丁○○持上開制式半自動手槍1 支及子彈往172 巷4號 蔣黃秋（章強勝友人蔣進賢之母）所有房屋1 樓射擊1 槍（擊破窗戶玻璃，無人受傷）開槍示警，以加害生命之事恐嚇章強勝；復於同日上午5 時17分許，2 人復基於前揭犯意，至高雄縣林園鄉○○路294 巷4 之1 號前，由丁○○持上開制式半自動手槍1 支及子彈往294 巷4 之1
號張金山（章強勝之舅舅）所有之房屋射擊2 槍（分別擊中面對車之右外側之泥柱及鐵門，無人受傷）開槍示警，以加害生命之事恐嚇章強勝，2 人隨即逃逸。丁○○又於94年1
月間某日，在戊○○位於高雄縣林園鄉○○村○○○路348
巷2 之1 號住處，將上開具殺傷力制式半自動手槍1 支（含金屬彈匣1 個）、具殺傷力口徑９釐米制式子彈11顆及未具殺傷力口徑９釐米制式子彈無法擊發不發彈1 顆交予戊○○（已另案審判）保管藏放，戊○○旋即將上開槍彈藏放於上開住處附近之廢棄空屋。嗣戊○○於94年2 月12日下午4 時許，騎乘車牌號碼為YFC- 672號之重型機車，前往高雄縣林園鄉林園工業區內石化一橋旁河川水防道路（越堤路）電線桿水溝幹16號與電線桿水溝幹17號之間，另行基於殺人之不確定故意，持前開槍彈，朝已等候於該處，而坐在車牌號碼為7895 -GR號自用小客車駕駛座上之林福文左胸部位，射擊1 發子彈，子彈射入左胸，貫穿過左肺、心臟、第11節胸椎，從左下背射出，致林福文肺臟出血、心臟出血，造成左血胸，戊○○旋即攜帶槍彈逃離現場，林福文最後則因出血性休克而死亡。嗣後路過民眾於94年2 月12日下午5 時50分許在上揭處所發現林福文陳屍車內，報警處理，經警循線查獲，並於94年3 月12日在不知情之周黃兆文位於高雄縣林園鄉○○村○○路145 巷5 號3 樓住處，起出殺害林福文當時所持用之前開制式手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）、具有殺傷力口徑9 釐米制式子彈10顆（公訴人誤載為11顆）及不具殺傷力口徑9 釐米制式無法擊發係不發彈1 顆。嗣經警方將上開高雄縣林園鄉○○路172 巷4 號及同路294 巷4 之1 號槍擊現場查獲之彈殼3 顆與在戊○○處查獲之上開手槍送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，發現確為該上開手槍所射擊，方查悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文，查證人戊○○於偵查中向檢察官所為之供述，形式上並無何不可信之情況，筆錄亦經其閱覽後簽名，且於偵查中均經具結，從而，證人戊○○於94年4 月28日偵訊時之供述，均具有證據能力，辯護意旨以證人戊○○之偵訊未經交互詰問，且其證詞無特別可信之情況，應無證據能力云云，惟辯護人未能提出證據證明證人戊○○於偵查中之陳述有顯不可信之情況，本院審酌戊○○於其自身所涉之殺人案件中94年2
月13日、3 月21日警詢時明確供出被告丁○○於94年1 月間某日將扣案之槍彈寄藏在其處等語（參見高雄縣政府警察局第20250 號刑案偵查卷宗第7 頁及94年偵字第3962號偵查卷第47頁），又於偵查中亦供述扣案槍、彈係被告丁○○所寄放等語（94年偵字第3962號偵查卷第32頁），復於本院羈押審理時戊○○亦供出約在94年1 月份丁○○將扣案槍、彈寄放在伊那裡等語（參見94年聲羈字第166 號卷宗第6 頁），戊○○於其自身所涉殺人案件在本院人犯移審及審理時即分別於94年6 月7 日、94年9 月21日均為相同之供述等情（參見本院94年度重訴字44號審理卷第4 頁及第109 頁、第116
頁）等情，是上揭被告及辯護人認為上開證據無證據能力等語，不足為採。
二、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第15 9條第1 項、第159
條之2 分別定有明文。所謂「顯有不可信之情況」及「具有可信之特別情況」，則應依被告以外之人為陳述時，是否出於真意、有無違法取供之情事等客觀上之環境或條件而為判斷，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力。至被告以外之人之陳述有無前後矛盾或與事實不符之情形，應僅屬證明力高低之範疇，尚非其陳述是否可信而得否為證據之認定依據。經查：證人戊○○於本院以證人之身分行交互詰問後，與其在警詢時就被告丁○○是否有將扣案之槍、彈交付寄藏乙節之陳述不符，本院審酌戊○○於其自身所涉之殺人案件中94年2
月13日、3 月21日警詢時明確供出被告丁○○於94年1 月間某日將扣案之槍彈寄藏在其處等語（參見高雄縣政府警察局第20250 號刑案偵查卷宗第7 頁及94年偵字第3962號偵查卷第52頁），又於偵查中亦供述扣案槍、彈係被告丁○○所寄放等語（94年偵字第3962號偵查卷第27頁），復於本院羈押審理時戊○○亦供出約在94年1 月份丁○○將扣案槍、彈寄放在伊那裡等語（參見94年聲羈字第166 號卷宗第6 頁），戊○○於其自身所涉殺人案件在本院人犯移審及審理時即分別於94年6 月7 日、94年9 月21日均為相同之供述等情（參見本院94年度重訴字44號審理卷第4 頁及第109 頁、第116
頁）等情，且於偵訊時及本院審理時均未辯稱上開警詢之陳述有何受違法取供等非出於自由意願而為陳述之情事，另證人戊○○雖於本院審理證稱係因被抓之前曾遭被告丁○○毆打，故挾怨報復為不實之陳述等語，被告丁○○亦供述係在戊○○被抓前一個月有毆打戊○○等情，然觀諸證人戊○○於94年2 月13日凌晨1 時20分因涉嫌殺人案件在高雄縣林園鄉○○路145 巷5 號3 樓為警逮捕，而於逮捕前94年2 月2
日上午11時29分許，證人戊○○於偵查中證述於93年5 月31日凌晨3 、4 時點起有與丁○○一同在高雄縣林園鄉○○○路348 巷2 之1 號5 樓一同喝酒直迄快6 時許，丁○○於3
、4 點許即去睡覺，並未出門等情（參見93年核退偵字第715 號偵查卷第34頁），亦即證人戊○○於本案為被告丁○○為有利之不在場證明，倘若戊○○確有於94年2 月13日被逮捕前1 個月某時日遭被告丁○○毆打，而欲挾怨報復，則何以距離被毆打之時點未及20日之偵查中竟願意為被告丁○○為有利之證述，反而於94年2 月13日、同年3 月21日警詢中方起意報復？再者，戊○○於警詢時員警並未告知供出槍彈來源可獲得減刑之寬待，此有警詢筆錄在卷可查，亦可排除戊○○於警詢中供述扣案手槍為被告丁○○所寄藏一事係出於圖邀輕典之故，足見上開陳述之信用性應可獲得確保，且與被告因開槍射擊後手掌經檢驗出火藥殘留反應以及開槍恐嚇射擊後之扣案彈殼為扣案之手槍所擊發等情相符，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，揆諸前揭規定，應認證人戊○○於警詢時之陳述具有證據能力。
三、按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力不得作為證據，自不得因當事人於審判程序之同意，或於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，逕認未經具結之證言或鑑定意見，亦得作為證據（參見最高法院94年度台上字第4438號判決意旨）。本件證人戊○○於其所涉殺人案件於94年2 月22日、同年5 月19日、同年5 月25日偵查中供述扣案槍、彈係被告丁○○所寄放等語（94年偵字第3962號偵查卷第32頁及94年偵字第5006號偵查卷第19頁、第30頁），遍查全卷均未見有於供前或供後具結，依上開規定及判決意旨，證人戊○○於上開偵查中之供述即無證據能力，自不得作為認定被告丁○○犯罪之證據。惟戊○○於上開偵訊中之供述未經具結而不具證據能力，但仍得作為彈劾被告丁○○或其自己於本院審理時供述之真實性（參見最高法院94年度臺上字第6881號判決意旨）。
四、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1
至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件被告及辯護人於本院準備程序除就戊○○於94年4 月28日偵訊中之證述爭執證據蝯力外，就公訴人所提之供述證據及書面證據均不爭執（參見本院審理卷第49頁），揆諸前開說明，本案認定犯罪事實所憑之資料，均具有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告丁○○矢口否認持有扣案德製SIG SAUER 廠製P228型口徑9 釐米制式半自動手槍1 支（含彈匣1 個）、具有殺傷力口徑9 釐米制式子彈14顆及口徑9 釐米制式子彈無法擊發不發彈1 顆，亦未有持上開槍、彈至高雄縣林園鄉○○路172 巷4 號、294 巷4 之1 號射擊恐嚇危安，辯稱戊○○係因挾怨報復方供述槍、彈係其所寄藏，又公訴人所指開槍射擊之時點係在家睡覺，另手上所檢驗之火藥反應係因燒金錢、放鞭炮及把玩甲○○裝簧之釘槍所致等語。經查：
（一）戊○○殺害林福文之槍、彈來源係被告丁○○所寄藏
1、 戊○○於94年2 月12日下午4 時許，在高雄縣林園鄉林園工業區內石化一橋旁河川水防道路（越堤路）電線桿水溝幹16號與電線桿水溝幹17號之間，持槍朝林福文左胸部位射擊1 發子彈等情，業據戊○○於本院94年重訴字第44號審判中坦承不諱（參見94年度重訴字第44號審理卷第109頁至第110頁），戊○○帶同員警至不知情之周黃兆文住處即高雄縣林園鄉○○路145 巷5 號3 樓起出扣案槍、彈，亦有起獲槍彈照片7 幀在卷可稽（參見高雄縣政府警察局第20250 號刑案偵查卷宗第37頁至40頁），復有槍、彈扣案足憑。又扣案手槍、子槍彈經送往內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：一送鑑90手槍1 支（無彈匣，槍枝管制編號：0000000000），認係德國SIG SAUER 廠製P228型口徑9 mm制式半自動手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力。二送鑑彈匣1 個認係制式半自動手槍金屬彈匣，可供同案送鑑槍枝使用。三送鑑子彈11顆，鑑驗情形如下： (
一)8 顆 ，認均係口徑9 mm制式子彈（試射3 顆），認均具殺傷力。 (二)3 顆 ，認均係口徑9 mm制式子彈，經檢視，底火均具撞擊痕跡，均經試射，2 顆，可擊發，認具殺傷力；1 顆，無法擊發，認係不發彈。四送鑑彈頭1 顆，認係已擊發口徑9 mm制式銅包衣彈，其上具6 條右旋來復線。比對結果：送鑑彈頭1 顆，經與送鑑槍枝（槍枝管制編號：0000000000號）試射彈頭比對結果，其來復線特徵紋痕相吻合，認係由該槍枝所擊發，亦有該局94年3 月2 日刑鑑字第0940024693號槍彈鑑定書1 份附卷可憑（見94年度偵字第3962號卷第44頁至第46頁），足認戊○○係持扣案之槍、彈殺害林福文，而戊○○對於扣案槍、彈來源於94年2 月13日、3 月21日警詢時明確供出被告丁○○於94年1 月間某日將扣案之槍彈寄藏在其處等語（參見高雄縣政府警察局第20250
號刑案偵查卷宗第7 頁及94年偵字第3962號偵查卷第52頁），復於94年2 月13日本院羈押審理時戊○○亦供出約在94年1 月份丁○○將扣案槍、彈寄放在伊那裡等語（參見94年聲羈字第166 號卷宗第6 頁），戊○○於其自身所涉殺人案件在本院94年6 月7 日人犯移審及94年9 月21日審理時均為相同之供述等情（參見本院94年度重訴字44號審理卷第4 頁及第109 頁、第116 頁）等情，且於本案偵查訊問時即94年4 月28日亦具結證述係殺人使用之槍、彈係被告丁○○所寄放等語（參見93年核退偵字第715 號偵查卷第45頁）。
2、 另證人戊○○雖於本院審理證稱係因被抓之前曾遭被告丁○○毆打，故於上開不利被告丁○○之供述係挾怨報復為不實之陳述等語，被告丁○○亦供述係在戊○○被抓前一個月有毆打戊○○等情，然⑴觀諸證人戊○○於94 年2月13日凌晨1 時20分因涉嫌殺人案件在高雄縣林園鄉○○路145 巷5 號3 樓為警逮捕，而於逮捕前94年2 月2 日上午11時29分許，證人戊○○於偵查中證述於93 年5月31日凌晨3 、4 時點起有與丁○○一同在高雄縣林園鄉○○○路348 巷2 之1 號5 樓一同喝酒直迄快6 時許，丁○○於3 、4 點許即去睡覺，並未出門等情（參見93年核退偵字第715 號偵查卷第34頁）亦即證人戊○○為被告丁○○為有利之不在場證明，倘若戊○○確有於94年2 月13日被逮捕前1 個月某時遭被告丁○○毆打，而欲挾怨報復，則何以距離被毆打之時點未及20日(2月2 日）之偵查中竟願意為被告丁○○為有利之證述？另參以本案證人戊○○於其自身所涉殺人案件於94年2 月22日、同年5 月19日、同年5 月25日偵查中供述扣案槍、彈係被告丁○○所寄放等語（94年偵字第3962號偵查卷第32頁及94年偵字第5006號偵查卷第19頁、第30頁），證人戊○○豈有距離遭毆打較遠之94年2 月13日、同年2 月22日、3 月21日、4 月28日、5 月19日、5 月25日、6 月7 日、9 月21日中方起意報復之理？實難認戊○○於上開供述係因遭被告丁○○毆打而挾怨報復；⑵再者，戊○○於上開警詢時及偵查中、法院審理時並未有人告知供出槍、彈來源可獲得減刑之寬待，此有警詢筆錄、偵查筆錄及審理筆錄在卷可查，亦可排除戊○○於上開供述扣案槍、彈為被告丁○○所寄藏一事係出於圖邀輕典之故，足見上開供述之信用性應可獲得確保，而與事實相符。⑶至戊○○於自身所涉殺人案件於台灣高等法院高雄分院94年12月12日準備程序中改口供述扣案槍、彈係林福文自己提供等語，戊○○之辯護人進而主張戊○○所為殺人罪與持有槍、彈部分為牽連犯從一重殺人罪處斷等語（參見台灣高等法院高雄分院94年上訴字第1616號號卷宗第15頁），依上開所述，戊○○更異前詞之動機，顯係欲利用法律上裁判上一罪之關係，將其持有槍、彈之刑罰藉以免除，自難遽以採信。
3、綜上所述，戊○○殺害林福文所使用之槍、彈確係被告丁○○所寄藏無訛。
（二）於93年5 月31日開槍射擊高雄縣林園鄉○○路172 巷4
號及294 巷4 之1 號房屋後所採集之彈頭比對係扣案之手槍所為，且被告丁○○手掌亦有開槍後之火藥殘留反應
1、警方於93年5 月31日在高雄縣林園鄉○○路294 巷1號
、3 號前馬路；高雄縣林園鄉○○路294 巷5 之1號 北側鐵門外側牆角地面；高雄縣林園鄉○○路172 巷4 號屋外西南側水溝內；高雄縣林園鄉○○路172 巷4 號1
樓客廳西南側地面、高雄縣林園鄉○○路172 巷1 樓客廳東北側地面等地搜集疑以鉛質彈頭1 顆、彈頭銅包衣碎片、彈殼3 顆、彈頭銅包衣碎片2 片等物鑑定結果，認從彈殼3 顆經顯微鏡比對結果，其彈底紋痕特徵相吻合，認均係由同一槍枝所擊發，此有內政部警政署刑事警察局93年7 月6 日刑鑑字第0930116346號槍彈鑑定書1 份在卷可查（參見高雄縣政府警察局林園分局林警刑移字第1620號警卷第6 頁至第15頁），而經公訴人請求比對戊○○前揭扣案之子彈試射彈殼，發現與高雄縣林園鄉○○路294 巷4 之1 號、同路172 號4 號住宅遭槍擊案中所採集之彈殼3 顆之彈底特徵紋痕均相吻，認為係由該扣案之德國SIG SAUER 廠製P228型口徑為九釐米之制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號）擊發等情，有內政部警政署刑事警察局94年5 月23日刑鑑字第0940079202號函1 份在卷可查（參見94年偵字第5006號偵查卷第43頁）。而上開遭槍擊之住宅亦經被害人張金山、蔣黃秋於警訊時供述分別與章強勝有親屬、朋友關係，另蔣黃秋更直言係與章強勝有關（參見高雄縣政府警察局林園分局刑事偵查卷93年11月8 日林警刑移字第1620號警卷第3 頁、第18頁），被告丁○○亦坦承認識章強勝，故受槍擊之住宅並無與被告丁○○毫無關係。
2、再者，被告丁○○於94年5 月31日上午11時45分距離高雄縣林園鄉○○路294 巷4 之1 號、同路172 號4 號住宅遭槍擊案約6 小時後即遭高雄縣警察局林園分局刑事組調查並接受火藥殘渣檢驗，在被告丁○○之右手掌經掃描式電子顯微鏡/X─射線能譜分析法分析結果，同時檢出射擊火藥殘跡之特性金屬元素鋇─鉛─銻（Ba─Pb─Sb）成分，此有內政部警政署刑事警察局93年10月5
日刑鑑字第0930117133號鑑驗通知書1 份在卷可憑（參見高雄縣政府警察局林園分局刑事偵查卷93年11月8 日林警刑移字第1620號警卷第1 至2 頁），而依火藥殘跡之鑑驗標的物為金屬元素鉛、銻、鋇等成分（須同時檢出），確屬射擊槍枝所特有等語，此有內政部警政署刑事警察局94年1 月6 日刑鑑字第0930245131號函1 紙在卷可憑（參見93年核退偵字第715 號偵查卷第29頁），另法務部調查局亦表示「當槍枝擊發子彈時，火藥爆燃之氣態成分及包含燃燒不完全之火藥等固態微粒，隨著彈頭射出從槍口或隨著彈殼拋出從退殼孔或從槍枝結構之其他縫隙噴射排出於槍枝周圍，此等因槍枝擊發子彈而排出之產物概稱為射擊殘跡，其所含各種成分之可能來源有底火、發射火藥、彈頭，彈殼、潤滑劑、槍管等，由於一般子彈之底火成品，常使用含硝酸鋇、硫氰化鉛、史蒂芬酸鉛、硫化銻等成分，故於槍枝射擊殘跡中常檢出含有鋇、鉛、銻元素之特異元素成分；惟據文獻資料指出亦有例外情形，邊緣發火子彈之射擊殘跡常不含銻，甚至只含鉛，有些子彈因其底完全不含鋇、鉛、銻，且彈頭之鉛核由兩層包衣完全包住，其射擊殘跡完全無法驗出鋇、鉛、銻。鋇、鉛、銻元素可分別與其他金屬元素生成化合物、混合物、混存物，被廣泛運用於各種生產製造業，然產業界生產製造的產品中是否可同時檢出含有鋇、鉛、銻三元素之殘跡微粒，迄今尚未發現相關資料。」等語，此有法務部調查局94年9 月5 日調科參字第09400404730 號函1 紙在卷可憑（參見本院審理卷第58頁），依上開函示，被告丁○○右手掌所檢出同時含有金屬元素鉛、銻、鋇等成分及採證之時點觀之，應係被告丁○○開槍射擊高雄縣林園鄉○○路294
巷4 之1 號、同路17 2號4 號住宅後之結果無訛。
3、被告丁○○對於手上被檢出金屬元素鉛、銻、鋇等成分，迭於警、偵訊先係辯稱係燒金紙、放鞭炮所致，然經內政部警政署刑事警察局此有內政部警政署刑事警察局94年1 月6 日刑鑑字第0930245131號函覆上開行為不可能同時檢出鉛、銻、鋇成分等語後（參見93年核退偵字第715 號偵查卷第29頁），於94年11月8 日始具狀改口供述可能碰觸甲○○至其店內裝璜所使用之「壁虎」所致，經證人甲○○於本院審理時到庭證述雖於93年間曾至被告丁○○所經營之小吃店裝璜招牌，但正確之時間已不記得，且工作時間僅有半天，被告雖曾碰觸釘槍，但不知有無試射等語（參見本院審理卷第154 頁至第
155 頁），被告丁○○亦表示有把玩該釘槍但並未曾發射等情（參見本院審理卷第158 頁），然被告丁○○於本院羈押審理時即供述未曾碰觸任何什麼槍械（參見94年度聲羈字第563 號第6 頁），何以被告在警詢及偵查中所辯稱燒金紙、放鞭炮造成右手掌殘留鉛、銻、鋇成分等情，經刑事警察局函覆不存在此種可能性後，突於94年11月8 日突然記得曾於93年間某日有碰觸甲○○所有之釘槍乙節，顯非事理之常。其次，依法務部調查局上開函示射擊殘跡之產生係因槍枝擊發子彈而排出之產物，其所含各種成分之可能來源有底火、發射火藥、彈頭，彈殼、潤滑劑、槍管等情，所謂釘槍既無金屬彈頭、彈殼等物，縱使甲○○所使用之釘槍係以火藥作為發射動力，然從法務部調查局上開函示射擊殘跡是以槍枝擊發子彈時，火藥爆燃之氣態成分及包含燃燒不完全之火藥等固態微粒，隨著彈頭射出從槍口或隨著彈殼拋出從退殼孔或從槍枝結構之其他縫隙噴射排出於槍枝周圍，釘槍既無彈頭、彈殼，既無從造成所謂射擊殘跡，況且被告亦坦承未曾發射釘槍，更無從造成射擊殘跡；另前開法務部調查局函示目前產業界生產之產品迄今尚未有發現有同時檢出鉛、銻、鋇之殘跡微粒，益足證被告丁○○所稱因碰觸甲○○裝璜用之釘槍而造成右手掌殘留鉛、銻、鋇成分等情，顯係子虛，不足採信。末以證人甲○○對於何時至被告小吃部工作既已不記得，究係在被告丁○○右手掌遭採證之前或之後即無從判斷，自不得以甲○○之證述為有利被告之認定。
4、另被告丁○○對於上開高雄縣林園鄉○○路294 巷4 之1 號、同路172 號4 號住宅遭槍擊時之不在場辯詞，先於警詢中93年5 月31日上午1 時許至高雄縣林園鄉○○路「七彩虹」小吃部喝酒，直至3 時許即返家睡覺（參見高雄縣政府警察局林園分局林警刑移字第1620號警卷第22頁），偵查中亦供述於三點多即在家睡覺云云（參見93年偵字第11104 號偵查卷第35頁），再於本院準備程序時稱1 點多就離開（參見本院審理卷50頁），然從被告所使用0000000000號於93年5 月31日上午4 時24分01 秒 及4 時55分2 秒尚有通話紀錄，此有通聯調閱查詢單1 份在卷可查（參見高雄縣政府警察局林園分局林警刑移字第1620號警卷第30頁、第31頁），另證人戊○○於94年2 月2 日偵查中證述93年5 月31日凌晨3 、4
時點起有與丁○○一同在高雄縣林園鄉○○○路348 巷2 之1 號5 樓一同喝酒直迄快6 時許，丁○○於3 、4
點許即去睡覺，並未出門等情（參見93年核退偵字第715 號偵查卷第34頁），惟證人戊○○於94年4 月28日偵查中坦承上開證述是偽證，是丁○○要他這麼說的等語（參見93年核退偵字第715 號偵查卷第45頁），倘若被告果真在家睡覺，何以會有通話紀錄? 又何須找人替自己製造不在場證明?顯屬畏罪之舉。
（三）綜合上情，被告丁○○右手掌所驗出火藥殘跡應即係持交予戊○○寄藏之手槍即扣案之德國SIG SAUER 廠製P228型口徑9 mm制式半自動手槍於93年5 月31日上午5時
許、5 時17分許擊發子彈所致，被告丁○○犯行明確，應依法論科。
二、查槍砲彈藥刀械管制條例固於94年1 月26日，並自公布日起第3 日即自94年1 月28日起施行，經總統令修正公布，惟其中關於未經許可持有槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第1 項所列槍砲、彈藥之規定，就其法條條號、構成要件及法定刑度均未變更，同條例第12條第4 項持有子彈罪亦同，自無法律變更可言，本件被告丁○○雖無法判斷何時將扣案之槍彈交付予戊○○而結束持有槍、彈之狀態，惟無論被告丁○○係在94年1 月26日修正前或後，其持有具有殺傷力之制式手槍、子彈犯行，均應適用未曾修正之槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項持有可發射子彈具有殺傷力之制式手槍罪、第12條第4 項未經許可持有子彈罪論處，並無法律變更之問題。又被告同時持有上開制式手槍1 支、制式子彈14顆，其侵害該規定保護之單一社會法益，而所犯未經許可持有制式手槍罪及未經許可持有子彈罪二罪，係以一行為觸犯二種構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之同條例第7 條第4 項未經許可持有制式手槍罪論處。公訴人誤認應適用修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第7
條第4 項、第12條第4 項規定論處，顯有誤會。又被告丁○○連續持槍射擊高雄縣林園鄉○○路294 巷4 之1 號、同路172 號4 號住宅示警之行為係犯刑法第305 條第1 項恐嚇危害安全罪，公訴人雖於起訴法條欄漏未記載，但於起訴事實欄業已載明，亦經蒞庭公訴人陳述起訴部分包括恐嚇危害安全部分，本院自得加以審酌。被告先後2 次恐嚇危害安全之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定，以一罪論並加重其刑。被告丁○○於持有上開槍彈之初，並無犯本件恐嚇罪之意圖，而係於無故持有行為繼續中，始持以犯罪，其為犯恐嚇而持有上開槍彈之行為，乃原單純持有繼續犯之一部分，不容割裂而另論以一意圖供犯罪而持有罪，更不得因其事後持以犯罪，而追溯至其原單純持有罪部分，合併論以一個意圖供犯罪而持有罪，故其持有本件手槍與嗣後所犯恐嚇罪之間，並無牽連關係，應予分論併罰（最高法院90年度台上字第7498號判決參照）。被告丁○○與不詳姓名之成年人（從監視器翻攝之照片觀之，除被告以外尚有另一人一同前往）2 人共同持槍並開槍示警之恐嚇行為，就持有殺傷力制式手槍、子彈及恐嚇罪，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。末查，被告丁○○曾於85年間因搶奪案件，經本院以85年度訴字第2453號判處有期徒刑10月，經上訴遭台灣高等法院高雄分院以86年度上訴字第1780號撤銷原判決改判無罪，復經上訴最高法院以87年度台上字第1585號撤銷無罪判決發回台灣高等法院高雄分院，復經台灣高等法院高雄分院以87年度上更一字第110 號判處有期徒刑8 月確定，並於88年10月2 日執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢5 年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條就未經許可持有手槍罪加重其刑，並就所犯恐嚇危害安全罪部分依法遞加重之。
三、爰審酌被告丁○○非法持有具有殺傷力之制式手槍及子彈，嚴重威脅社會秩序，且犯後仍飾詞卸責，毫無悔意，並以開槍示警方式恐嚇，造成被害人精神上極大恐懼等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告持有具有殺傷力之制式手槍部分併科如主文所示之罰金及諭知易服勞役之折算標準。扣案之德製SIG SAUER 廠製P228型口徑9 釐米制式半自動手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）、口徑9 釐米制式子彈11顆，其中10顆經鑑定結果，其中10顆均具殺傷力（另有1 顆試射無法擊發，係不發彈），已如前所述，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條所定之槍砲、彈藥，係違禁物，其槍枝及尚未射擊鑑畢子彈5 顆，均應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，併予宣告沒收。另被告丁○○因恐嚇所射擊3 顆子彈、戊○○殺害林福文所射擊1 顆子彈及扣案具有殺傷力之口徑9 釐米制式子彈5 顆，均因擊發已不具殺傷力而喪失違禁物之性質，爰不予宣告沒收驗畢，及扣案未具殺傷力無法擊發之子彈1 顆，均已無沒收之必要，爰不予另為宣告沒收。
乙、無罪部分
一、公訴意旨：乙○○與丁○○基於未經許可共同持有上開槍彈之犯意聯絡，於民國93年5 月31日下午5 時許，由乙○○騎乘機車後載丁○○，至高雄縣林園鄉○○路172 巷4 號前，並由丁○○持上開制式半自動手槍1 支往172 巷4 號房屋1
樓射擊1 槍；復於同日上午5 時17分許，至高雄縣林園鄉○○路294 巷4 之1 號前，由俊清持上開制式半自動手槍1 支往294 巷4 之1 號房屋射擊2 槍，2 人隨即逃逸，因認被告乙○○涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項持有可發射子彈具有殺傷力之制式手槍罪、第12條第4 項未經許可持有子彈罪等語。
二、犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院分別著有30年上字第1831號及76年臺上字第4986號判例可資參照。又依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第128號判例可參。
三、訊據被告乙○○堅決否認有上開犯行，辯稱案發當時並未均與被告丁○○有至案發現場開槍射擊等語，經查：本件公訴人認定被告乙○○唯一之證據僅監錄相片與被告93年5 月31日上11時30分許拘提時之服裝相吻合，然經本院當庭勘驗監視錄影帶僅能證明與翻攝之照片相符，此有勘驗筆錄1 份在卷可查，而從翻攝照片根本無從判斷是否為被告乙○○，況且監錄相片中嫌疑人所著服飾並無任何奇裝異服，與一般人所著白衣並無二致，自難以被告乙○○被逮捕時上衣亦為白衣即遽認有與丁○○共同開槍及恐嚇之犯行，此外被告乙○○左、右手經檢驗並無火藥殘渣反應，此有內政部警政署刑事警察局93年10月5 日刑鑑字第0930117133號鑑驗通知書1
份在卷可憑（參見高雄縣政府警察局林園分局刑事偵查卷93年11月8 日林警刑移字第1620號警卷第1 至2 頁）。綜上所述，公訴人起訴所憑證據均無從佐為認定被告乙○○有公訴所指之犯行，公訴人所為舉證在客觀上尚未達於一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告犯罪之程度。此外，本院亦查無其他積極證據足認被告乙○○確有公訴人所指上開之犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸首揭說明，依法自應就此部分為被告乙○○無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1
項，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第28條、第305 條、第56條、第47條、第42條第2
項、第38條第1 項第1 款、第51條第5 款，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官黃雯麗到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　3　　月　　28 　　日鳳山刑事第二庭 審判長法　官 邱明弘
法　官 譚德周
法 官 廖建瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
書記官 陳掌珠
中　　華　　民　　國　　95　　年　　3　　月　　28 　　日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條：
未 經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈
藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新台幣1 千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
中華民國刑法第305條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或300 元以下罰金。