臺灣高雄地方法院94年度訴字第754號

• 裁判案由: 違反槍砲彈藥刀械管制條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 94 年 10 月 18 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 94年度訴字第754號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　辛○○
選任辯護人　柳聰賢律師
許瑜容律師
被　　　告　丁○○
選任辯護人　林樹根律師
邱麗妃律師
莊雯琇律師
被　　　告　己○○
指定辯護人　本院公設辯護人癸○○
被　　　告　丙○○
指定辯護人　本院公設辯護人癸○○
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第2500號、94年度少連偵字第10號、94年度偵字第5899號），本院判決如下：
主 文
辛○○成年人與少年共同以加害生命之事，恐嚇他人致生危害於安全，處有期徒刑壹年陸月。
丁○○成年人與少年共同未經許可持有手槍，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之玖釐米口徑手槍槍管壹支（編號A1527）、制式子彈肆拾柒顆、改造子彈捌顆均沒收。
己○○未經許可持有手槍，處有期徒刑貳年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之玖釐米口徑手槍槍管壹支（編號A1527）、 制式子彈肆拾柒顆、改造子彈捌顆、宅急便紙盒壹個均沒收。
丙○○共同攜帶兇器竊盜，處有期徒刑捌月。
事 實
一、辛○○係賓怡館KTV 之實際負責人，其與蕃薯藤通訊行之負責人甲○○素有嫌隙；丁○○以買賣檳榔營生，賓怡館KTV
為其檳榔銷貨地點之一；己○○、顏００（係14歲以上，未滿18歲之少年，其涉案部分，已經台灣高雄少年法院於民國94年6 月3 日以94年度少訴字第24號判決判處有期徒刑二年八月，併科罰金新台幣三萬元）為賓怡館KTV 之服務生（俗稱少爺），丙○○為顏００之友人。辛○○所經營之賓怡館KTV 於民國93年12月1 日18時30分許，遭不明人士持棍棒闖入，並砸毀店內之玻璃窗等物品，辛○○懷疑係甲○○唆使其手下所為，為圖報復，遂於同日晚間於賓怡館KTV 與丁○○、己○○、丙○○及少年顏００基於共同恐嚇之犯意聯絡，於同日晚間8 時許，由不詳姓名之人經由賓怡館KTV 少爺謝振宏（未經偵辦），在賓怡館KTV 附近福利社旁之小路上，將內有口徑9 釐米之制式手槍1 把（手槍內裝填子彈9 發）、子彈66顆之牛皮紙袋1 只轉交予己○○，己○○旋即前往丁○○開設之檳榔攤，告知丁○○其已取得上開內有槍彈之牛皮紙袋，丁○○遂與己○○、少年顏００基於共同未經許可持有槍枝、子彈之犯意聯絡，約定於93年12月2 日凌晨零時許前往甲○○所開設之蕃薯藤通訊行開槍示警。少年顏００之友人丙○○見前往蕃薯藤通訊行之交通工具不足，遂與少年顏００基於共同為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，由丙○○攜帶其所有對人之生命、身體安全構成威脅，在客觀上顯然具有危險性，屬兇器之T 型扳手1 把（未扣案），二人相偕於93年12月1 日晚間11時許，在高雄市三民高中附近，由顏００把風，由丙○○持T 型扳手竊取戊○○所有，車牌號碼為PUM －812 號之重型機車一輛，作為前往蕃薯藤通訊行之交通工具。嗣於93年12月2 日凌晨零時許，丁○○、己○○、顏００、丙○○先在丁○○開設之檳榔攤會合，由顏００騎乘丙○○所有之車牌號碼ZKY －433 號輕型機車搭載己○○，丙○○則騎乘竊得之車牌號碼PUM －812 號重型機車搭載丁○○（未有證據證明丁○○知所搭乘之機車為贓車），在己○○將上開內有槍彈之牛皮紙袋交予丁○○後，渠等四人即分別騎乘前開機車於93年12月2 日凌晨零時50分許，前往位於高雄市三民區○○○路264 號之蕃薯藤通訊行大門前，由丁○○持槍朝當時已無人在屋內、已拉下鐵捲門式大門之蕃薯藤通訊行擊發9 發子彈示警，致該鐵捲門於彈著點受有點狀凹陷之毀損（毀損部分未據告訴），使甲○○因此心生畏懼，致生危害於其生命安全。丁○○開槍示威後，渠等四人旋即騎乘上開機車離開現場，丁○○當晚將上開內有槍枝及擊發後所餘子彈之牛皮紙袋交予顏００保管後，先行離去，丙○○則將竊得之車號PUM －812 號重型機車推入澄清湖中，顏００則將上開內有槍彈之牛皮紙袋攜往金獅湖畔某處埋藏。嗣於94年1 月間（即案發約1 個月後），丁○○為求自保，遂命顏００將槍枝拆解成槍管、槍身、滑套三部分，分別於94年1 月10日將槍管、於94年1 月12日將槍身、滑套均經由己○○轉交由丁○○持有，丁○○復將槍管部分藏放於台南市○○路○段與安億路口之億載公園路口盆栽內，另將槍身及滑套丟入台南市近郊黃金海岸之海水中，丁○○於94年1 月14日再要求顏００將擊發後所餘之66顆子彈以手機盒包裝後交予己○○，由己○○以便利商店之宅急便寄送至桃園縣中壢市○○路297 號，載明收件人為己○○。嗣於94年1 月15日為警循線在澄清湖內查獲車號PUM －
812 號之贓車，並循線在桃園縣中壢市○○路297 號前查獲子彈66顆及藏放於億載公園路口盆栽內之鋼質槍管1 支（編號A1527 號），進而得知上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、關於被告辛○○爭執證人即共同被告丁○○、己○○、丙○○之警詢筆錄係審判外之陳述，為傳聞證據，無證據能力部分：
(一)按被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於
審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，新修正刑事訴訟法第159 條固定有明文，考諸上開規定之立法意旨，係在排除傳聞證據，落實直接審理主義、言詞審理主義，及確保當事人之反對詰問權。又被告以外之人於司法警察官、司法警察調查中之陳述，性質上固屬傳聞證據，惟依刑事訴訟法第229條至第231條之1 之規定，司法警察官、司法警察具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外全無證據能力，當有悖於刑事訴訟實體真實發見之訴訟目的，是為補救上開採納傳聞法則，造成之不合理情形，另增訂刑事訴訟法第159條之2：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，即於符合前開法律所列條件下，仍承認上開供述之證據適格，合先敘明。
(二)經查，證人即共同被告丁○○於警詢中陳述本案涉案槍枝及
子彈係被告辛○○於93年12月1 日19時許叫1 名賓怡館KTV
之少爺交付予伊云云（見警卷①第6 至7 頁、警卷②第22至23 頁）， 嗣於本院審理中卻改稱「更早之前被砸店後辛○○有打電話給我，只是告訴我被砸店，沒有說什麼」、「（問：你去開槍的槍枝哪來？）是己○○交給我的，我聽己○○說是辛○○的，但我沒有看見辛○○，槍枝不是辛○○交給我的」、「（問：為何警局及偵查中都說是辛○○叫你去開槍？）那是己○○說的」等語（見本院卷第57頁、第264
頁）；另證人即共同被告己○○於警詢中陳述被告辛○○有告知作案槍枝係由伊提供等語（見警卷②第41頁），嗣於本院審理中卻改稱「（如何知道是辛○○叫阿宏將槍枝拿給你？）辛○○叫我在福利社後面的小路上等人，後來阿宏就拿那包東西（即內有槍彈之牛皮紙袋）給我了，所以我想那是辛○○叫晚班的少爺拿東西給我的」、「（問：辛○○有叫你們去開槍或是說要給你們好處？）沒有」等語（見本院卷第250 頁、第255 頁）；證人即共同被告丙○○於警詢中先係陳述顏００打電話叫我過去賓怡館KTV ，我到達KTV 發現店內被砸，並聽到店內談論是蕃薯藤通訊行叫人來砸店的，丁○○於店內談論後，出來告訴我及顏００、己○○要去蕃薯藤通訊行開槍警告云云（見警卷①第24頁），嗣於本院審理中則改稱伊當時只知道要去打架，不知道會開槍云云（見本院卷第59頁、第261 頁），足認證人丁○○、己○○、丙○○於警詢中之陳述與審判中之證述不符，公訴人復未能舉證證明其先前之陳述有何較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，則證人丁○○、己○○、丙○○於警詢中所為陳述與本院審判程序中所陳述不符部分，自不得採為證據，應無證據能力。
二、關於被告丁○○、己○○、丙○○之偵查筆錄並無不可信之情形，具證據能力部分：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文，共同被告丁○○、己○○、丙○○在檢察官偵訊時雖以被告之身份陳述而未具結，然檢察官當不致違法取供，且無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自得作為證據。
三、本案被告及其辯護人就本案卷附各項證據除第一、二項所列事項爭執其證據能力之有無外，其餘均不爭執，就前開不爭執部分，除卷附槍枝、彈藥鑑定報告依刑事訴訟法第159 條之4 第1 款規定，有證據能力外，其餘當事人、證人於警詢、偵查中之陳述，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有同法第159 條之5 第1 項之同意，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，併此敘明。
貳、實體方面：
一、被告辛○○、丁○○、己○○、丙○○共同謀議以加害生命之事，恐嚇他人致生危害於安全部分：
(一)訊據被告丁○○、己○○、丙○○均坦承被告辛○○與其三
人及少年顏００因93年12月1 日晚間賓怡館KTV 遭人砸毀，而前往甲○○開設之蕃薯藤通訊行開槍示警等情。證人即共同被告己○○於本院審理中復證稱：賓怡館KTV 被砸店後，伊與丁○○、丙○○、顏００討論認為遭蕃薯藤通訊行負責人甲○○報復之可能性最高，故渠等擇定向該通訊行示警等語（見本院卷第250 頁、第259 頁），且證人即同案被告丙○○於偵查中證稱：案發當日伊下班後顏００打電話給伊，叫伊到賓怡館KTV ，伊到現場時，看到KTV 店被砸，後來丁○○就找伊及己○○、丙○○、顏００到蕃薯藤通訊行尋仇等語（以上見台灣高雄地方法院檢察署94年度少連偵字第10號案件卷第9 頁），互核其前開證詞，就渠等前往蕃薯藤通訊行開槍示警之目的係為辛○○所開設之賓怡館KTV 遭砸店一事進行報復乙節所述並無二致，堪信屬實。另證人即被告己○○於本院審理中復證稱：賓怡館KTV 遭砸店當晚，被告辛○○在賓怡館KTV 旁的小路上叫伊在福利社等，然後去找丁○○等語（見本院卷第253 頁），證人即少年顏００亦證稱：己○○於案發前曾於賓怡館KTV 旁的小路上與辛○○見面談話等語（見本院卷第240 頁），核其二人就被告辛○○於丁○○、己○○出發前往蕃薯藤通訊行恐嚇示警前曾與己○○見面談話乙節所證均屬一致，應屬可採，是以被告辛○○就丁○○、己○○於93年12月2 日凌晨前往蕃薯藤通訊行開槍示警一事當無不知之理，佐以蕃薯藤通訊行遭開槍之時點（93年12月2 日凌晨零時50分許）與賓怡館KTV 遭砸店之時點（93年12月1 日下午18時30分許）相近緊接，若非被告辛○○事先表示賓怡館KTV 被砸與甲○○有關，並共同謀議由被告丁○○、己○○、甲○○及少年顏００前往蕃薯藤通訊行恐嚇報復，則被告丁○○等人何以能於賓怡館KTV 被砸店當晚，即迅速鎖定對象，並前往蕃薯藤通訊行，足認被告辛○○、丁○○、己○○、丙○○及少年顏００就恐嚇甲○○一事有共同犯意聯絡，已甚明確。
(二)被告辛○○雖否認有何與被告丁○○、己○○、丙○○及共
犯顏００共同謀議持槍恐嚇蕃薯藤通訊行負責人甲○○之情事（見本院卷第28頁），並辯稱：伊所經營之賓怡館KTV 雖遭人砸店，然伊不知係何人所為，伊與蕃薯藤通訊行負責人甲○○間並無糾紛，惟丁○○與甲○○間有糾紛，伊則因拒絕再向丁○○買檳榔、香煙曾與丁○○發生口角，而己○○、顏００係丁○○的小弟，其二人欲於伊所經營之賓怡館KTV 擔任晚班少爺，遭伊拒絕，故丁○○、己○○、顏００均對伊心懷怨懟，始誣陷伊涉案；況丁○○於警訊中亦陳稱案發後辛○○均不聞不問，係由伊安排己○○、丙○○、顏００等人前往台東躲藏，作案槍枝、子彈則由己○○、顏００依丁○○之指示拆解、埋藏或郵寄他處，以隱匿相關證物，益見本案之主謀者乃丁○○而非辛○○；再者，丁○○於警詢中故意保留陳述，要求與檢察官談條件，以圖交保，或受證人保護法14條之保護，甚至要求依槍砲彈藥刀械管制條例第18條規定減刑，而為不利於辛○○之供述，足見丁○○所言乃嫁罪卸責之詞（見本院卷第28頁、第301 至305 頁），經查：
⒈被告辛○○於移審之際，在本院審訊時已自承被告丁○○於93年12月1 日賓怡館KTV 遭砸店後，曾前往賓怡館KTV 店內詢問遭砸店之原因（見本院卷第28頁），核與被告丁○○於本案準備程序中陳稱：辛○○於賓怡館KTV 遭砸店後，曾打電話給伊，告訴伊遭砸店乙節相符（見本院卷第57頁），足認被告辛○○與丁○○於本件案發前確曾見面，並曾談及賓怡館KTV 遭砸店一事。
⒉被告辛○○於偵審程序中，雖辯稱：伊自始至終均不知砸店者之身分云云，然被告己○○於警詢中已陳稱：「93年11月底蘇正義與金學誠，因為葬儀用品罐頭塔利益衝突，蘇正義向金學誠嗆聲，後來金學誠打電話給蘇正義談判，得知蘇正義當時正好在高雄市○○區○○街166 號冠毅童裝社，金學誠、辛○○就糾集我、顏００、丙○○、蘇士峰、黃士峰、丁○○等人前往冠毅童裝社內，將乙○○及蘇正義毆打成傷。後來談判未果，於93年12月1 日下午18時30分左右，辛○○所開設的賓怡館KTV 被砸，因為乙○○的弟弟甲○○向金學成嗆聲，所以辛○○認為蘇正義那夥人做的…」等語（見警卷①第14頁），復於本院審理中證稱：「（問：當時是誰提議要去通訊行？）很早之前就與童裝店有糾紛，所以認為要去砸通訊行」、「（問：是否與乙○○有關？）我不清楚，我只是上班的時候，曾經在聊天中，聽到辛○○他們說可能是誰」等語（見本院卷第259 頁），其前開證詞復與被害人甲○○於警詢中所述：「…今年（即93年）11月25日晚上8 時50分左右，我大哥（即乙○○）的朋友蘇正義去我大哥的冠毅童裝店找我大哥，蘇正義當時有打電話跟一位不詳姓名之人吵架，我大哥就把電話接去聽，跟對方說我是『建龍』，並叫對方不要吵架，…過約3 分鐘後，就有約10個人到我大哥的店中，說要找『建龍』，我大哥即稱我就是建龍，然後他們就拿棍棒及鐵條打我大哥及蘇正義，隔日（26日）我就去問蘇正義是誰打我大哥，蘇正義說是一位綽號阿德及一位做葬儀社的人打的，…然後今日（即93年12月2 日）我的通訊行就遭人開槍」、「…阿隆（即辛○○）所開設的賓怡館小吃店於（93年）12月1 日下午6 、7 時左右遭人砸店，阿隆有打電話問我朋友小邱，我就打電話給阿隆說並不是我做的…」等情相符（見警卷①第43頁、第44頁），足見被告辛○○於本件案發前，與蕃薯藤通訊行負責人甲○○間確曾因雙方友人蘇正義、金學成於葬儀用品上之利益衝突而捲入糾紛，致被告辛○○於其所開設之賓怡館KTV 事後遭人砸店，被告辛○○並懷疑甲○○與砸店一事有關，是以被告辛○○確有對甲○○恐嚇示警之動機存在，被告辛○○辯稱伊與甲○○間並無糾紛云云，非屬可採。
⒊另據被害人甲○○前開警詢陳述可知，本件案發前後被害人甲○○與被告丁○○並無接觸（見警卷①第44頁），是以被告丁○○個人並無向甲○○尋仇之動機，故被告辛○○辯稱：本案係肇因於丁○○與甲○○間之仇隙云云，當非可採。況被告己○○、顏００為賓怡館KTV 所僱請之少爺，則賓怡館KTV 之營運自與其生計密切相關，且證人即被告丁○○於本院審理中亦證稱：賓怡館KTV 被砸後，店（即賓怡館KTV
）沒有開，其檳榔買賣生意亦受影響等語（見本院卷第271
頁），足認被告丁○○、己○○、顏００與被告辛○○就賓怡館KTV 遭砸店一事上之利益一致，非屬利害衝突之兩方，復與被告丁○○、己○○於本院審理中證稱：其因賓怡館
KTV 遭砸店，始前往蕃薯藤通訊行開槍示警等情並無歧異，亦足見丁○○、己○○、顏００自無誣陷被告辛○○之理，況被告辛○○復未提出其他積極事證以證其與丁○○、己○○、顏００於案發前有何不愉快情事，以佐其辯詞，是其辯稱遭丁○○、己○○、顏００等人挾怨誣陷云云，自非可採。至於證人即少年顏００於偵查中，固於檢察官面前具結證稱：「（問：整件事的策畫者是誰？）應該是丁○○，因為開槍的是他，所以我認為是他，整件事只有我們四個」云云（見台灣高雄地方法院檢察署94年度少連偵字第10號卷第12頁），核與顏００於內勤檢察官面前所述「我問他（即丁○○）為何去開槍，他說是辛○○叫他去的，槍應該也是辛○○給他的」等語已有不符（見本院卷第171 至172 頁），足見顏００所為丁○○為本案策畫者之陳述，乃出於顏００本人之臆測，其證詞之信憑性已有可疑，再參諸顏００證稱：己○○曾於案發前在賓怡館KTV 與辛○○談話等語（見本院卷第240 頁），己○○亦證稱：賓怡館KTV 遭砸店當晚，辛○○在賓怡館KTV 附近福利社之小路旁，叫伊在該處等人等語（見本院卷第253 頁），業如前述，是顏００上開臆測亦難逕採為對被告辛○○有利之認定。
⒋按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯，有大法官會議釋字第109 號要旨足稽，換言之，行為人如係以自己共同犯罪之意思參與犯罪，其所參與者縱非該犯罪構成要件之行為，仍無礙於共同正犯罪責之成立。本案被告辛○○固辯稱：伊自始至終均未持有本案槍、彈，且於被告丁○○、己○○、丙○○、顏００等人開槍後，亦未協助處理槍彈，或為其安排逃亡藏匿事宜云云，然縱認其所述上情屬實（就被告辛○○究否涉及共同未經許可持有手槍、子彈乙節，詳如後述理由二），亦僅足證明被告辛○○無持槍之行為，然仍無礙於被告辛○○與丁○○、己○○、丙○○及共犯顏００等人就恐嚇乙節確有犯意聯絡之認定。
(三)綜上，被告辛○○、丁○○、己○○、丙○○共同恐嚇之犯
行洵堪認定。
二、被告丁○○、己○○共同未經許可持有槍枝、彈藥部分：
(一)訊據被告丁○○、己○○就其與少年顏００未經許可持有槍
枝、子彈，並由己○○將槍枝、子彈交由丁○○攜往蕃薯藤通訊行，由丁○○向蕃薯藤通訊行開槍示警，案發後先由壬○○將槍枝、子彈攜往金獅湖畔埋藏，嗣由顏００將槍枝拆解後，分次將槍管、槍身、滑套、子彈經由己○○轉交予丁○○之犯罪事實均坦承不諱，並有證人即被告己○○於本院審理中證稱：伊依辛○○之指示在福利社後面的小路上等人，後來晚班少爺謝振宏就拿內有槍枝子彈的牛皮紙袋一包給伊，伊於案發前將上開牛皮紙袋交予丁○○，丁○○帶伊與丙○○、顏００一起到蕃薯藤通訊行，由顏００騎乘丙○○的機車、丙○○騎偷來的機車分別搭載伊與丁○○到蕃薯藤通訊行，由丁○○開槍，數日後丁○○以電話聯絡伊，要伊向顏００拿回槍管，並將子彈以伊名義寄到中壢等語（見卷第250 至252 頁、第254 頁、257 頁、第258 頁）；證人即少年顏００亦證稱：案發當晚稍早己○○於小路上先與綽號阿宏之少爺見面，阿宏交給己○○一包東西，案發時則由伊騎乘機車搭載己○○、丙○○搭載丁○○前往蕃薯藤通訊行，丁○○開了好幾槍，開完槍之後，渠等繞到小路先放丁○○下車，丁○○就將阿宏交給己○○的牛皮紙袋交給伊，伊帶著牛皮紙袋騎機車去澄清湖，俟丙○○將偷來的機車推入澄清湖後，伊帶著牛皮紙袋坐計程車到金獅湖去埋槍，從台東回來後，丁○○叫伊將槍拿出來，第一次叫伊將槍管交給己○○、第二次拿槍身、第三次拿子彈等語（見本院卷第240 頁、第241 至243 頁、第247 頁）；另證人即被告丁○○則證稱：案發當日己○○將槍枝、子彈交予伊，伊將牛皮紙袋放入外套內，攜往現場開槍，開槍後伊將槍枝、子彈均交給顏００，並安排顏００、己○○、丙○○三人去台東朋友處藏匿，嗣伊為求自保，透過己○○分次向顏００拿回槍枝、子彈，伊將槍身、滑套丟到黃金海岸，將槍管予以埋藏，子彈則請己○○寄到中壢等語（見本院卷第264 至268 頁），經核前開證人證詞就己○○於案發前如何取得槍枝、如何交槍予丁○○、案發後己○○、顏００丁○○如何處理槍、彈，及丁○○開槍等情節大致相符，並有槍彈相片4 幀、宅急配貨物追蹤查詢報表1 紙、宅急便送達執據各1 紙在卷足稽（見警卷②第118 頁、第126 頁、第157 頁、第160 頁、警卷①第49頁、第50頁），復有扣案之鋼質槍管（編號A1527 號）1 支、制式九釐米子彈55顆、8.9 釐米土造子彈7 顆、8.8 釐米土造子彈4 顆可證（見台灣高雄地方法院檢察署94年度少連偵字第10號卷第79頁、第97頁），堪認真實。又丁○○經由己○○自少年顏００分次取回拆解之槍枝及所剩餘之66顆子彈後，其將槍管部分埋藏於台南市○○路○段與安億路口之億載公園路口盆栽內，槍身及滑套則丟棄於台南市近郊黃金海岸之海水中，經員警分別前往上開地點尋找，僅於億載公園路口盆栽內查獲槍管1 枝，槍身、滑套則均未尋獲，有卷附扣押筆錄、高雄市政府警察局94年6 月15日高市警刑偵12字第0940041104號函各1 件足憑（見警卷②第123 頁、本院卷第124 頁）。本件被告丁○○、己○○、顏００所持以作案用之槍枝雖僅查獲槍管，惟該槍管為口徑9mm
（9 ×19mm）制式槍管，內具6 條右旋來復線，；而現場所
遺留已擊發之彈殼9 顆、彈頭1 顆，其中彈殼部分，因彈殼外緣及彈底部分，均無膨脹情形，顯示該槍枝彈室及槍機部位與口徑9mm 制式子彈密合程度良好，其中已擊發之彈頭1
顆，其上僅餘3 條右旋來復線，依彈頭來復線情形研判，該彈頭為制式槍枝或具相當規模之槍枝製造廠之槍枝所發射，經綜合研判，上開彈殼及發射該彈頭之槍枝，為制式槍枝或具相當規模之槍枝製造工廠製造適合口徑9m m制式子彈使用之槍枝，分別有卷附內政部警政署刑事警察局94年5 月23日刑鑑字第0940019901號槍彈鑑定書、94年2 月21日刑鑑字第0940015606號函足佐（見本院卷第120 頁、第142 頁），核與被告丁○○、己○○及少年顏００所供述其持有之槍枝類型相符。次按「槍砲彈藥刀械管制條例所稱之手槍，並不限於正式兵工廠所產製之制式手槍；非法製造者所仿製，其殺傷力與制式手槍相若或超過制式手槍之仿製手槍，亦屬手槍範圍，不能論以其他具有殺傷力之槍枝」，有最高法院89年台上字第41號判決要旨可資參照，揆諸前揭證據，本案被告所持有之槍枝既屬為有與製造制式手槍相當規模之槍枝製造工廠所製造，其性能相當於制式手槍，堪認被告丁○○、己○○及少年顏００共同持有者為槍砲彈藥刀械管制條例第4
條第1 項第1 款所謂之手槍，已臻明確。另本件扣案之子彈66顆、已擊發之彈殼9 顆、已擊發之彈頭1 顆經送鑑定，其中55顆均係口徑9mm 制式子彈（試射8 顆），認均具殺傷力；另其中7 顆均係土造子彈，具直徑8.9m m金屬彈頭（試射2 顆），均可擊發，認均具殺傷力；另其中4 顆，認均係土造子彈，具直徑8.8mm 金屬彈頭（試射1 顆），可擊發，認具殺傷力；送鑑定之彈殼9 顆（即被告丁○○開槍示警所擊發）均認係已擊發之口徑9mm （9 ×19mm）制式彈殼，經比
對顯微鏡比對法比對結果，其彈底特徵紋痕均相吻合，認由同一槍支所擊發；彈頭1 顆認係已擊發之9mm 銅包衣彈頭，分別有內政部警政署刑事警察局94年5 月23日刑鑑字第0940019901號、94年2 月1 日刑鑑字第0940013066號、93年12月23日刑鑑字笫000000 0000 號槍彈鑑定書在卷可稽（見本院卷第120 頁、警卷②第175 頁、第170 頁），堪認前開子彈為槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第2 款所指同條項第1 款所列手槍所使用之子彈。綜上，被告丁○○、己○○共同未經許可持有手槍、子彈之犯行，洵堪認定。
(二)就檢察官起訴認為被告辛○○、丙○○亦涉犯共同未經許可
持有手槍、子彈部分：
按槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項所稱持有手槍，係指就手槍為執持占有而言，必須行為人主觀上對手槍有執持占有之意思，客觀上有足以顯示係實現其占有物上權利之行為，亦即所謂「持有」，必須行為人對該物品有支配之意思，實際上並已將之移入於自己事實上得為支配之狀態，始足當之，有最高法院76年台上字第2090號、82年台上字第1135號判決要旨可資參照。被告辛○○、丙○○堅決否認有何共同持有槍枝、子彈之情事，被告辛○○辯稱：伊未曾提供槍枝、子彈與丁○○、己○○及少年顏００等語；被告丙○○則辯稱：伊自始至終均認為是要前往蕃薯藤通訊行與人打架，不知道會開槍等語。經查：
⒈證人即共同被告顏士葦雖於本院審理中證稱：伊於賓怡館KTV 遭砸店後，依辛○○之指示，於賓怡館KTV 附近福利社旁之小路上等人，嗣於93年12月1 日晚間8 時許賓怡館KTV 之少爺庚○○即駕駛一部黑色喜美自小客車前來，交付牛皮紙袋一包予伊，當時伊認為是辛○○叫晚班少爺拿那包東西給伊，牛皮紙袋內有一把槍，還有用塑膠袋包住的子彈等語（見本院卷第250 頁、第253 頁、第254 頁、第255 頁、第258 頁）；另證人庚○○則坦承其為賓怡館KTV 之晚班少爺，綽號「阿宏」，於94年3 、4 月前曾以黑色喜美自小客車作為代步之交通工具等情，惟否認曾於93年12月1 日晚間8 時許，在賓怡館KTV 附近之福利社小路上交付物品與己○○（見本院卷第271 頁、第272 頁）。但查證人即少年顏００於本院審理中已證述：伊於前揭時地看見綽號阿宏的人拿一包東西給己○○等語明確（見本院卷第240 頁），衡酌證人顏００與己○○證稱，係賓怡館KTV 之晚班少爺，即綽號「阿宏」之男子，交付內有槍彈之牛皮紙袋與己○○，該名男子所駕為黑色喜美自小客車等節，均與證人謝振宏所自承之工作職務、綽號、交通工具相符，況己○○、顏００與謝振宏素無嫌隙，己○○、顏００復均已自證持有槍彈犯行，殊無誣陷謝振宏之理，而證人謝振宏既涉有未經許可持有手槍、子彈犯嫌，自難期待證人謝振宏於審判中為不利於己之陳述，是以證人謝振宏空言否認曾於前揭時地遞交牛皮紙袋一包與己○○云云，當屬卸責之詞，難以採信。證人即被告己○○、少年共犯顏００之前開證言應屬可採。
⒉證人即少年共犯顏００固證稱：被告丁○○說槍枝是辛○○的（見本院卷第241 頁）；證人即被告丁○○則證稱：槍枝係被告己○○交付與伊，伊聽己○○說是辛○○的云云（見本院卷笫264 頁），然其二人所證均係聽聞而來，應屬傳聞證據，尚難憑以認作被告辛○○提供槍彈之犯罪證據。另證人即被告己○○固證稱：伊認為該內有槍、彈之牛皮紙袋係辛○○叫晚班少爺謝振宏交付與伊云云（見本院卷第250 頁），惟其證述槍枝係被告辛○○提供乙節乃出於證人己○○主觀臆測之詞，尚缺其他積極事證以為佐據，故縱令證人謝振宏否認有何轉交內含槍、彈之牛皮紙袋與己○○等情為不實之陳述，已如前述，綜觀本案卷證復查無提出其他積極證據以證謝振宏交付與己○○之槍、彈係自被告辛○○而來，自難僅憑己○○主觀之臆測逕認本案被告丁○○、己○○及少年共犯顏００所共同持有之槍枝、子彈之來源係被告辛○○所提供。
⒊另據證人即少年共犯顏００於本院審理中具結證稱：「己○○說有人去砸店，叫我們一起去打架，己○○說這話時，丙○○也在現場」、「（問：阿宏把牛皮紙袋交給己○○時，現場還有誰？）我、己○○、丙○○本來在現場，但阿宏來時，丙○○去上廁所」等語，復證稱：伊與丙○○分別搭載己○○、丁○○回到福利社時，雖曾見己○○自福利社拿出牛皮紙袋，但並未看見己○○將牛皮紙袋交給丁○○（見本院卷第240 頁、第245 頁、第246 頁）；證人即被告己○○則證稱阿宏將牛皮紙袋交予伊時，丙○○在伊身後，距離伊約一兩公尺，伊在福利社內打開牛皮紙袋時，係背對著丙○○、顏００二人，其二人並未看見伊打開牛皮紙袋，伊與丁○○、丙○○、顏００前往蕃薯藤通訊行，丁○○被丙○○搭載時，手上並未持有物品等語（見本院卷笫256 頁、第252 頁、第253 頁）；證人即被告丁○○亦證稱伊由被告丙○○搭載前往蕃薯藤通訊行，但丙○○並未看到槍，伊亦未將伊攜槍一事告知丙○○等情明確（見本院卷267 頁），再者被告丁○○開槍後，就本件涉案槍枝、子彈之處理係由被告丁○○、己○○及少年顏００共同為之，已如前述，足見被告丙○○於前往蕃薯藤通訊行之前，不但未曾見聞綽號阿宏之男子交付內有槍彈之牛皮紙袋予被告己○○，其於前往蕃薯藤通訊行途中則未目睹丁○○攜帶槍枝、子彈到達案發現場，而於丁○○開槍恐嚇示警後，亦未參與槍枝、子彈之後續處理事宜，準此，自難認被告丙○○與被告丁○○、己○○及少年共犯顏００間有何共同持有槍枝、子彈之犯行。
⒋本案被告辛○○、丙○○雖與被告丁○○、己○○及少年共犯顏００間，就恐嚇蕃薯藤通訊行之負責人甲○○乙節有犯意聯絡、行為分擔，然卷內既未有何證據足證被告辛○○、丙○○曾實際支配或占有本件涉案槍枝及子彈，揆諸前揭判決要旨，自難遽以槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項未經許可持有手槍及同法第12條第4 項未經許可持有子彈之罪名相繩。惟公訴人認被告辛○○及丙○○二人另涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例罪部分，與其所涉恐嚇罪犯行有方法與結果、手段與目的之牽連關係，係裁判上之一罪，爰不另為無罪之諭知。
(三)綜上，被告丁○○、己○○共同未經許可持有手槍、彈藥之
犯罪事證明確，其犯行已堪認定。
三、被告丙○○共同攜帶兇器竊盜部分：
訊據被告丙○○就其與少年顏００曾於93年12月1 日晚間，由顏００把風，由其持T 型扳手1 支，竊取戊○○所有，車牌號碼為PUM －812 號之重型機車一輛，作為前往蕃薯藤通訊行之交通工具，迨丁○○於蕃薯藤通訊行門前開槍示警後，其於案發當晚即將上開機車推入澄清湖中丟棄等情，均坦承不諱（見警卷②第50頁、第51頁），核與少年顏００於警詢中及本院審理中所供稱：上開機車係伊與被告丙○○於93年12月1 日晚間11時許，在三民高中附近，由丙○○動手偷竊、由伊在附近把風等情相符（見警卷②第59頁背面、第62頁、本院卷第240 頁、第241 頁、第260 頁），並有高雄市警察局車輛失竊資料報表、贓物領據各1 紙在卷可按（見警卷①第78頁、警卷②第86頁、第87頁），被告丙○○涉加重竊盜之犯罪事證已臻明確，其犯行堪予認定。此部分雖未據公訴人起訴，然被告丙○○前開加重竊盜犯行與其恐嚇犯行間，有方法與結果、手段與目的之牽連關係，係牽連犯，為裁判上之一罪，依審判不可分原則，自應一併審理。
四、被告辛○○、丁○○、己○○、丙○○所犯罪名及其科刑理由：
(一)核被告辛○○、丁○○、己○○、丙○○對甲○○所經營之
蕃薯藤通訊行開槍示警之行為，係犯刑法第305 條恐嚇罪；被告丁○○、己○○持有槍枝、子彈之行為並犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項未經許可持有手槍罪，及同法第12條第4 項未經許可持有子彈罪；丙○○持T 型扳手竊取機車之行為，另犯刑法第321 條第1 項第3 款之加重竊盜罪。被告辛○○、丁○○、己○○、丙○○就以加害他人生命之事，恐嚇他人致生危害於安全之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；被告丁○○、己○○就未經許可持有槍枝、子彈之犯行；被告丙○○與少年顏００就攜帶兇器竊盜，均有犯意聯絡及行為分擔，分別各為共同正犯。被告丁○○、己○○以一持有行為同時持有手槍及子彈，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有手槍罪論處，又被告丁○○、己○○所犯未經許可持有手槍之犯行與其恐嚇犯行間有方法與結果、手段與目的之牽連關係，依牽連犯之規定，仍從一重論以未經許可持有手槍罪。被告丙○○所犯加重竊盜犯行與其恐嚇犯行間，有方法與結果之牽連關係，應從一重論以加重竊盜罪。
(二)另被告行為後槍砲彈藥刀械管制條例固於94年1 月26日，經
總統令修正公布，惟其中關於未經許可持有槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第1 項所列槍砲、彈藥之規定，就其法條條號、構成要件及法定刑度均未變更，自無行為後法律變更可言，依刑法第2 條第1 項規定，自應適用裁判時之法律，即修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項論處。
(三)再查本案共犯顏００出生於76年8 月28日，其為本案犯行時
係14歲以上未滿18歲之少年，被告辛○○、丁○○為本案犯行時為已滿20歲之成年人，有年籍資料在卷可稽，而成年人與未滿18歲之人共同實施犯罪者，少年事件處理法第85條第1 項固規定依其所犯之罪，加重其刑至二分之一，惟於92年5 月28日公布、於同年月30日生效之兒童及少年福利法第70條第1 項前段，就成年人與少年共同實施犯罪者，亦明文規定加重其刑至二分之一，參諸兒童及少年福利法第1 條第2
項之立法精神及後法優於前法之原則，自應優先適用兒童及少年福利法之規定（有最高法院92年台上字第6919號判決要旨足參），準此被告辛○○、丁○○係成年人與少年顏００共同實施本件犯罪，應依兒童及少年福利法第70條第1 項前段之規定加重其刑。公訴人認被告辛○○、丁○○應依少年事件處理法第85條第1 項（公訴人誤載為第2 項）加重其刑，亦有未洽，併此敘明。
(四)又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項固規定，犯本條例之
罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥之來源及去向，因而查獲者，減輕或免除其刑，本案被告丁○○、己○○於本案偵查、審判中復已自白犯罪，並供述作案槍彈係被告辛○○所提供，惟本案審理中查無積極證據以證本案槍彈係被告辛○○出借以供犯罪之用，已如前述，本案自無因丁○○、己○○之供述而查獲全部槍枝、彈藥來源之情，故被告丁○○、己○○不得依前開規定減輕其刑。
(五)另考量被告己○○（75年2 月7 日生）甫滿19歲，涉世未深
、思慮不周，因一時無知而涉入本案，其雖與被告丁○○共同持有槍枝、子彈，然其並未實際參與開槍行為，已如前述，故其犯行自不能與大惡之徒擁槍、彈自重，動輒開槍傷人，擴張勢力等嚴重擾亂社會治安之流氓情節同視，核其犯罪情狀尚有可憫恕之處，惟情輕法重，倘依槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項規定處以有期徒刑五年之最輕刑，猶屬過重，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
(六)本院審酌：被告辛○○僅因細故爭執，竟與被告丁○○、己
○○、丙○○及少年顏００等人謀議，以危害甲○○生命安全之方式，恐嚇甲○○，足認其平日法紀觀念淡薄，其犯後復飾詞狡辯，未見悔悟之意，不宜輕縱；而被告丁○○、己○○明知槍砲彈藥乃高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，竟僅為朋友（即被告辛○○）細故，即憑一時血氣，逕持手槍、子彈前往他人之營業處所，開槍挑釁，不但造成被害人身心遭受極大恐懼，且嚴重威脅社會治安，惟念及其開槍示警之時，正值夜深，店內無人，並未造成人員傷亡、被告己○○之涉案程度及其二人犯後均坦承犯行，顯有悔悟之心；及被告丙○○為掩飾被告等人之犯案行蹤，竟竊取他人之機車用以代步前往犯罪現場，復於犯案後將所竊得之機車推入澄清湖中，其上開犯行對被害人戊○○所造成之損害非輕，復影響社會善良風氣，惟其犯後亦坦承竊盜犯行等其他一切情狀，分別量處如主文所示之刑，被告丁○○、己○○部分另諭知應併科之罰金，其罰金部分並諭知得易服勞役之折算標準。
五、扣案之9 釐米口徑手槍槍管1 枝，其所屬原槍枝之性能相當於制式手槍，扣案之制式子彈47顆、改造子彈8 顆均可擊發，具有殺傷力，已如前述，係屬違禁物，爰依刑法第38條第1 項第1 款規定，宣告沒收。原扣案之子彈共66顆，其中11顆業經鑑定機關試射驗耗，又被告丁○○實施恐嚇犯行時所擊發之9 顆子彈，留下彈殼9 顆、已擊發之彈頭1 顆扣案，惟其均不具子彈之完整結構，已非違禁物，上開已擊發之子彈彈殼、彈頭亦非被告等人所有，爰不另予宣告沒收，起訴檢察官認其仍係違禁物，而聲請本院一併宣告沒收，容有誤會，附此敘明。另扣案之郵寄子彈之宅急便紙盒1 個，係被告己○○購置用以郵寄子彈之外包裝，且寄送之對象亦為己○○本人，故自屬供被告己○○持有子彈之用，乃被告己○○所有，供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，予以沒收。而扣案之宅急便貨品收據1 張、己○○之行動電話1 具、便條紙1 張、丁○○之行動電話4 具、丁○○之SIM 卡5 張、丁○○之中華電信IC電話卡1 張（見本院卷第40頁、第41頁）均非供犯罪所用，或預備供犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項，兒童及少年福利法第70條第1 項前段，刑法第11條前段、第28條、第305
條、第321 條第1 項第3 款、第55條、第42條第2 項、第38條第1 項第1 款、第2 款、第51條第5 款，罰金罰鍰提高標準條例第2 條判決如主文。
本案經檢察官子○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　10　　月　　18　　日刑事第八庭審判長法官 李政庭
法官 李育信
法官 賴文姍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　10　　月　　18　　日書記官 王高山
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項
中華民國刑法第305條
中華民國刑法第321條第3款