臺灣高雄地方法院95年度易字第1051號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 96 年 05 月 23 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　95年度易字第1051號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
選任辯護人　吳賢明律師
羅鼎城律師
被　　　告　丙○○
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（95年度調偵字第232
號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同連續犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。
丙○○共同連續犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。
事 實
一、甲○○與丙○○為男女朋友關係，得知丙○○之母親丁○○○於民國92年6 月24日因長子洪健華過世領得保險金1 筆，2 人並明知甲○○為已婚，尚無結婚之打算，且並無投資鴻旺租賃股份有限公司（下稱鴻旺租賃公司）及第一信租賃股份有限公司（下稱第一信租賃公司）之真意，竟基於共同為自己不法所有意圖之概括犯意，於92年8 月間，在丁○○○位於高雄市○○區○○街13號2 樓之1 住處，先共同向丁○○○佯稱，其2 人為將來結婚設想，準備投資上開租賃公司而需借款，短期內獲利後會按期分紅，而其中新臺幣（下同）50萬元將於6 個月內償還，另50萬元將於1 年內償還，致丁○○○陷於錯誤，於同年8 月11日以其女兒洪淑如名義匯款100 萬元至丙○○設於華南銀行東苓分行（下稱華南銀東苓分行）之帳號000000000000號帳戶中，其2 人為圖掩飾，並共同簽立面額50萬元之本票2 紙交予丁○○○以資擔保。再由甲○○以上開事由向丁○○○佯稱借款150 萬元，除得按期分紅外，亦言明6 個月內清償，致丁○○○陷於錯誤，，又於同年9 月22日以洪淑如名義匯款150 萬元至甲○○設於世華銀行鳳山分行（下稱世華銀鳳山分行）之帳號00000000000 號帳戶中，甲○○亦開立同額本票交付以供擔保。嗣至92年10月底，其2 人藉故搬離丁○○○上開住處，又至92年12月24日及93年1 月12日甲○○開立擔保之150 萬元及其2 人共同開立擔保之50萬元本票先後到期後，丁○○○持之追索遭拒，始知受騙。
二、案經丁○○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分
㈠按於直系血親、配偶、同財共居親屬或其他五親等內血親或三親等內姻親之間，犯竊盜罪章之罪者，須告訴乃論，為刑法第324 條所明文，而同法第339 條詐欺罪亦準用之，復為同法第343 條所明定。又告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6 個月內為之，刑事訴訟法第237 條第1 項定有明文。查被告丙○○為告訴人丁○○○之子，兩者之間為一親等直系血親，揆諸前開規定，被告丙○○所涉詐欺犯行應屬告訴乃論之罪。又查丁○○○於93年5 月24日提出本件告訴，依告訴狀所載，其係於93年1 月間，因被告甲○○所開立用以擔保上開借款之支票到期後，追索未果，始知受騙，尚未逾6 個月告訴期間，其就被告丙○○部分之告訴，應屬合法。
㈡告訴人丁○○○於警詢時之指訴無證據能力。
丁○○○於警詢之指訴，係被告以外之人於審判外之陳述，且被告甲○○不同意作為證據，依刑事訴訟法第159 條第1
項、第159 條之5 第1 項之規定，原則上不得作為本案裁判基礎之證據資料。又其先前於警詢中之指訴與其事後於審判中之證述，並無不符之情事，是其於警詢之指訴，不符合刑事訴訟法第159 條之2 例外得作為證據之要件規定，而無法回復其證據能力。
㈢告訴人丁○○○93年12月14日、94年4 月20日偵查時所為之供述無證據能力。
按除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務；而證人除未滿16歲或因精神障礙，不解具結意義及效果者外，應命具結；又證人或鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第176 條之1 、第186 條第1 項、第158 條之3 分別定有明文。又法院於審判期日的調查證據程序，關於犯罪事實之調查與證明，只能以刑事訴訟法准許之法定證據方法（如被告之供述、人證、鑑定、文書、勘驗）為之。而被害人或告訴人係向司法警察機關或偵查機關申告犯罪事實之人，並非同法第3 條所稱之「當事人」，乃當事人以外之第三人，其於我國刑事訴訟法中，並非法定列舉之獨立證據方法，除依同法第271 條之1 規定到庭單純陳述意見時，毋庸具結外，若以告訴人或被害人所陳親身經歷之被害經過，作為認定犯罪事實之依據時，乃居於證人之地位，亦即其證據方法為證人，必須踐行有關證人之證據調查程序，除非其有依法不得令其具結之情形，否則事實審法院應依同法第186 條第1 項規定命其具結，使告訴人或被害人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，若依法應具結而未具結時，該告訴人或被害人有關被害事實之陳述，無證據能力，法院不得援其陳述作為判決之基礎（94年度台上字第1792號、94年度台上字第1525號裁判意旨參照）。查本件告訴人丁○○○於93年12月14日、94年4 月20日偵查中，就其有關本案被害事實所為之陳述，依法應具結卻未命具結，揆諸上開規定及裁判意旨，應認無證據能力。
㈣告訴人丁○○○94年9 月13日偵查時所為之證述有證據能力。
丁○○○以證人身分於偵查中之結證，雖係被告以外之人於審判外之陳述，惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項明文規定，此乃因檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須「具結」，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高。查丁○○○於偵查中依法具結後，向檢察官所為之證述，被告甲○○雖不同意作為證據，然其並未指出該偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等，有何「顯有不可信之情況」，則其於偵查中向檢察官所為之證述，依法應有證據能力。㈤本院以下所引用之其餘供述證據，被告及辯護人於本案言詞辯論終結前，並未聲明異議爭執其證據能力，本院審酌各該證據均非違法蒐證取得之證據，依該供述作成情況作為證據應為適當，依刑事訴訟法第159 條之4 第2 項規定，應有證據能力。
二、實體方面
被告甲○○與丙○○固承認於92年8 月間，在上開時地，向丁○○○稱，為將來結婚設想，欲投資上開公司而需借款，短期內獲利後，會按期分紅，且丁○○○亦分別匯款至被告2 人所設立之上開帳戶內，共計250 萬元；且事後被告2 人並未將前開款項用以投資上開公司等情。惟被告甲○○辯稱：伊對丁○○○並無隱瞞本身已婚之事實，係被告丙○○不願意告知丁○○○，且上開款項確係準備用以投資鴻旺租賃公司及第一信公司，惟款項均為被告丙○○所取走；被告丙○○則辯稱：其於上開時日並不知被告甲○○已婚之事實，而投資上開租賃公司係被告甲○○所建議，款項最後都由被告甲○○所取走，其並不知被告甲○○是否有拿去投資云云。經查：
㈠證人即告訴人丁○○○於偵、審時均證稱：丙○○、甲○○都有說2 人準備投資做生意，以後打算要結婚，所以向我借款（見偵查卷㈣第35、36頁）；丙○○先開口說要借錢，然後甲○○就進來說其舅舅開婦產科有投資該公司1 千萬元，獲利不錯，然後就說難道我不希望丙○○與她（即甲○○）好過，如果他們好我也好等語（見本院卷第11 5、116 頁）；又丁○○○於同年8 月11日以洪淑如（告訴人之女）名義匯款100 萬元至被告丙○○設於華南銀東苓分行之上開帳戶中，又於同年9 月22日以洪淑如名義匯款150 萬元至被告甲○○設於世華銀鳳山分行上開帳戶等情，亦有郵政跨行匯款申請書2 紙在卷可稽（見偵查卷㈠第14、15頁）；且由鴻旺租賃公司94年5 月13日旺字第0513號函、第一信租賃公司94年5 月13日函，均稱並無被告2 人投資之相關資料（見偵查卷㈤第26、27頁）。此核與被告均自承確有向丁○○○提及投資事宜而借款，丁○○○以匯款方式將250 萬元交付與被告2 人，而被告2 人確實未將上開款項用以投資上開租賃公司等情相符，應可採信。
㈡丁○○○為臨時工，兼以撿拾字紙為生，業據丁○○○結證在卷（見本院卷第119 頁），並核與被告丙○○供證情節相符（見本院卷第127 頁）。是以丁○○○之工作，其資力本不甚豐，惟因其子洪健華（即被告丙○○之兄）意外死亡，而突獲保險理賠共計367 萬4014元，此有臺灣高雄地方法院檢察署相驗屍體證明書影本、南山人壽保險股份有限公司保險金申請書影本各1 紙、保險金理賠通知書影本6 紙在卷可憑。被告丙○○當時與丁○○○同住，被告甲○○亦自承幫忙處理洪健華之後事，並時常陪伴丁○○○，而進出丁○○○家中，進而住在丁○○○家中，均為被告2 人供述在卷，是則以被告2 人當時與丁○○○互動之密切情形，自無不知之理。況依丁○○○原本之資力，被告2 人如不知丁○○○另有上開保險理賠金，豈會以投資為由向丁○○○借用鉅款250 萬元。是則被告2 人辯以不知洪健華身故後丁○○○可獲保險理賠云云，尚不足採。
㈢被告甲○○早於85年10月25日即與案外人朱昭璧結婚，迄92年8 月即本案發生時，其婚姻關係仍然存續之事實，有其戶籍查詢資料在卷可憑，並為被告甲○○所自承。而被告丙○○於本院審理期日經檢察官詰問時稱：與被告甲○○交往2
、3 個月後，才知道被告甲○○已婚之事實，是在借款之後等語（見本院卷第126 、127 頁），惟經本院補充詢問後答稱：借錢之前半年與被告甲○○開始交往等語（見本院卷第132 頁）。查男女交往中知悉對方係已婚狀態，因非出於預期，記憶應相當深刻，而無誤記之可能，是則依據上開被告丙○○之陳述，被告丙○○於92年8 月借款前半年即與被告甲○○交往，其後約2 、3 月即知其已婚之事實，則其借款之前已知悉被告甲○○係已婚之事實，應可認定。從而被告丙○○抗辯於借款時並不知被告甲○○已婚之事實，當不足採。又被告甲○○雖以因其無法以閩南語和丁○○○為完全之溝通，均須透過被告丙○○轉達，被告丙○○早已知悉其已婚但分居之事實，惟以丁○○○不明白分居之真意，而不願向丁○○○說明等語置辯。查丁○○○雖亦證稱被告甲○○與他講話時常要請丙○○幫忙轉達等語（見本院卷第120
頁），惟被告甲○○自承確曾向丁○○○提及借款投資事宜，而丁○○○亦於本院證稱：當時係由丙○○先開口，後由甲○○進來說等語（見本院第115 、116 頁），從而被告甲○○或許未能以閩南語與丁○○○為完全之對談，惟尚能以閩南語和丁○○○為一般溝通，應無可疑，就關於是否已婚之事實，此一平常之對話，應無須透過被告丙○○而為之。且被告甲○○於開立本票擔保後，曾應告訴人之要求提出身分證影本，惟該身分證影本為甲○○婚前未載明配偶之身分證影本，為被告甲○○自承，並有告訴人所提該影本在卷可查，則被告甲○○，如非刻意掩飾其已婚身分，豈有不提出其當時有效之身分證影本，竟特意搜尋舊身分證提出，是則，被告甲○○上開抗辯亦不足採，而證人丁○○○上開證詞，亦無法為有利於被告甲○○之認定。又丁○○○於偵查時證稱：丙○○、甲○○都有說2 人準備投資做生意，以後打算要結婚，所以向我借款等語（見偵查卷㈣第35、36頁），且被告丙○○亦於本院證稱：是甲○○向丁○○○講結婚的事（見本院卷第123 頁）。足認被告2 人於借款時確係刻意隱瞞被告甲○○已婚之事實，且佯稱將來會結婚，使丁○○○誤認，被告2 人確係為將來結婚而借錢投資。
㈣丁○○○於本院審理時證稱：丙○○說他要投資，我問他是否知道投資內容，他說知道；甲○○跟丙○○先後跟我借100 萬元及150 萬元等語（見本院卷第135 頁、第121 頁）。被告丙○○於本院審理時自承：甲○○跟我說要投資鴻旺及一信；是我跟三姐（即洪淑如）說先匯到我的戶頭，再領出來等語（見本院卷第124 頁）；又被告甲○○於本院審理時自承係要透過趙建華律師牽線（見本院卷第139 頁），始得知悉是否得投資上開租賃公司，足認被告2 人於92年8 月間以投資為由向丁○○○借款時，並無法確認是否得以投資於上開租賃公司，竟佯稱投資上開租賃公司短期內可獲利，並可讓丁○○○分紅等語，且輔以前述所佯稱之投資係為被告2 人將來結婚設想等詞，致丁○○○陷於被告2 人果真係為結婚而打算借錢投資於上開租賃公司之錯誤，而交付100 萬元；況被告2 人於收受丁○○○所交付之100 萬元後，並未投資於上開租賃公司，已如前述，其於確知無法投資於上開租賃公司之情形下，並隱瞞之前所借得100 萬元，實際上並未投資之事實，又由甲○○再次以同一詐術向丁○○○訛詐150 萬元，事後亦未投資於上開租賃公司，足徵被告2 人確有對丁○○○施以詐術之行為。被告丙○○既有提及投資事宜，並表示已了解投資內容，又積極表示要將錢匯入其帳戶中，已足證其已參與本件構成要件之行為，而甲○○另次所訛借之150 萬元，被告丙○○亦自承為其所明知，其與被告甲○○有犯意聯絡及行為分擔甚明。
㈤被告甲○○雖辯稱：如果有不法所有之意圖則即無須簽立本票、給付利息、並於借款前偕同丁○○○去見其母親云云。惟查無論係被告甲○○於借款之初所簽立之本票，抑或事後另行換票而簽立之本票，該本票係為應告訴人之要求而開立，業經丁○○○證述在卷（見本院卷第119 頁），被告為圖保有借款，自不得不為，況依借款時被告甲○○於酒店工作、被告丙○○則為無業等情以觀，被告2 人顯無還款之能力，則被告甲○○雖開立本票，亦無實質擔保之用途，而係為取信於丁○○○所為；又支付利息部分，證人丁○○○於偵查中證稱每月拿2 萬元，拿了3 、4 個月（見偵緝卷第35頁），嗣於本院證稱每月拿1 萬元，拿了2 、3 個月，其前後雖有不一，惟諒係丁○○○年紀較大，記憶不清之原因，應以在前偵查中之證詞為可採，惟被告所給付之上開「利息」期間甚短，與所借出之金額實不成比例，尚不足認定被告無不法意圖，且被告甲○○支付第1 筆款項100 萬元之利息，係為便於向丁○○○再次訛詐150 萬元，嗣後所支付之利息，亦僅為保有上開財物所為，且並未持續給付利息，是則尚難以被告甲○○有支付部分利息而解免其責；至於被告甲○○於借款前曾偕同丁○○○去見其母親乙情，惟此係被告甲○○與丙○○交往中，所常見之舉措，亦難以此為被告甲○○有利之認定。被告丙○○雖辯稱：一切均係被告甲○○的計劃，其均不知情云云。惟被告丙○○明知被告甲○○已婚之事實，與被告甲○○共同以上開不實之情詞，向丁○○○提議借款投資事宜，且被告丙○○亦均在場參與，此有丁○○○證述在卷；又其中100 萬元亦匯入其所開立之帳戶內，並由其親自領出，亦為被告丙○○所自承，其參與本件詐欺行為甚明，且上開款項乃被告丙○○母親之私款，金額甚鉅，衡情實無任意交由毫無婚約關係之甲○○使用，而不加聞問，其辯稱毫不知使用情形，實悖於常情，難以採信。上開辯解顯不足採。
㈥被告2 人取得丁○○○所交付之250 萬元，並未投資於上開租賃公司，且均未能交代款項之流向，並互相推諉，均陳述係由另一方所取走，本身並無持有任何款項云云，惟上開款項既係分別匯入被告2 人之帳戶，則其事後如何使用贓款，要與犯罪成立與否無涉，均不得成為免責之藉口，況其借出鉅款後，均無法交代借款流向，被告2 人不法所有之意圖，應可認定。
㈦另被告甲○○請求傳喚證人趙建華律師，用以證明其借錢之動機。惟查被告甲○○已自承未將取得款項投資於上開租賃公司，其是否曾與趙建華律師聯繫投資事宜，與本件犯罪事實成立與否並無關連性，自無調查之必要，應予駁回。
㈧本案事證明確，被告2 人詐欺犯行洵堪認定，應依法論科。三、又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。查被告行為後，與本案有關之刑法第33條第5 款罰金刑、第56條連續犯等規定，業於94年2 月2 日修正公布，自95年7 月1 日起施行，茲就比較情形分述如下：
㈠本件被告2 人所犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之法定刑有罰金刑之規定，而依被告2 人行為時之刑法第33條第5 款規定，罰金刑為銀元1 元（即新臺幣3 元）以上；但被告2
人行為後之現行刑法第33條第5 款係規定罰金刑為新臺幣1
千元以上，以百元計算之，經比較修正前、後關於科處罰金刑之最低刑度規定，自應以被告2 人行為時之刑法較有利於被告2人。
㈡按「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一」，修正前刑法第56條定有明文，此條文經修正刪除。亦即被告基於概括犯意所為之數行為，自95年7 月1 日起已不再成立連續犯而得論以一罪，而應依具體行為之性質論罪。查本件被告2 人所為之2 次詐欺取財犯行，均發生於新法施行之前，且此2 次詐欺取財犯行，相隔僅月餘，時間甚為緊接，手法相同，所犯者係構成要件相同之罪名，主觀上顯基於概括犯意而為，應構成連續犯，依修正前刑法第56條規定，論以一罪，對被告2 人較為有利。
㈢綜上全部比較結果，本件情形，顯以修正前之規定較有利於被告2 人，揆諸上揭說明，應一體適用被告2 人行為時即修正前之規定，予以論處。
三、核被告2 人所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財罪。被告2 人就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯【按「行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形（刑法第15條、第28條、第30條之文字修正，第55條但書、第59條實務見解之明文化），應適用裁判時法。」最高法院95 年9月14日第5 次刑事庭臨時庭長會議決議參照】。又被告2 人先後2 次詐欺取財犯行，時間緊接，所犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆實施，屬連續犯，依連續犯之規定，論以一罪，並依法加重其刑。爰審酌被告2
人年輕力盛，不思以正途賺取金錢，竟趁告訴人丁○○○因喪子而獲保險理賠之機，明知被告甲○○原婚姻關係仍存續中及無法投資租賃公司之情形，竟隱瞞被告甲○○婚姻狀況及無法投資上開租賃公司之情，以為將來結婚設想，現需資金投資租賃公司之欺騙手段獲取丁○○○之財物，對丁○○○而言，甫遭喪子之痛，又遭親子被告丙○○與被告甲○○共同詐騙，且其犯罪所得非微，被告丙○○經手之100 萬元已賠償告訴人62萬元，被告甲○○經手之150 萬元則均未賠償及犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第28條，修正前刑法第56條、第339 條第1 項，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　5 　　月　　23　　日刑事第十四庭審判長 法　官 蔡廣昇
法 官 謝雨真
法 官 施介元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　5 　　月　　25　　日書記官 謝群育