95年度易字第1215號｜刑事：違反著作權法等｜裁判日期：95 年 08 月 23 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　95年度易字第1215號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被　　　告　乙○○ 上列被告因違反著作權法等案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（94年度偵字第649 號）及移送併案審理（福建金門地方法院檢察署94年度核退偵字第3 號），本院認不應以簡易判決處刑，乃改依通常程序審理，嗣被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經徵詢被告、檢察官意見後，乃裁定改依簡式審判程序判決如下：主文乙○○明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布為常業，處有期徒刑壹年陸月，扣案如附件一、三、五所示之物及如附表所示之物，均沒收之。緩刑肆年。事實一、乙○○係順益玩具有限公司（設於高雄市○鎮區○○路22號）之實際負責人（名義負責人為其妻王秀琴），明知如附件4 、6 所示之商標等均係日商任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）享有商標專用權之商標圖樣，專用於電腦、計算機、電視機、電動機械兒童玩具、電視遊樂器及錄有遊戲程式之卡匣、磁碟、光碟等相類商品。如附件3 （不含卡匣空盒165 個）、5 所示之電腦程式等亦係任天堂公司及其他公司等享有著作財產權之電腦程式著作。並明知「PLAY STATION」係日商蘇妮股份有限公司（下稱蘇妮公司）向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）所取得之商標專用權【其後於民國84年間移轉登記予日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）】，指定使用於電腦、錄有電腦程式之磁碟、磁卡、磁帶及光碟之商品；「PS設計圖」係新力公司向經濟部中央標準局所取得之商標專用權，指定使用於電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁卡、光碟及卡匣等商品（專用權、專用期限均詳如附件2）。又明知如附件1 所示之遊戲軟體分別係新力公司享有著作財產權之電腦程式著作。且上開任天堂等公司所生產之電視遊樂器程式遊戲光碟及卡匣在國際及國內市場行銷多年，品質著有信譽，為業界及消費大眾所週知。亦明知其購入、輸入之光碟、卡匣均係不詳姓名者未經新力公司、任天堂公司之授權而在同一商品，使用相同、近似於新力公司、任天堂公司等公司註冊商標之仿冒品，且上開如附件1 、3 、5 所示之光碟、卡匣【不含卡匣空盒165 個（內未有晶片等物，不在商標指定物品範圍內）、遊戲主機及新力公司、任天堂公司以外之物】，其部分外觀及經由電腦遊戲主機執行後之畫面，會出現新力公司所享有上開「PLAY STATION」「PS設計圖」商標、任天堂公司所享有如附件4 、6 所示之商標外，亦會出現「Licensed by Sony Computer Entertai nment Inc. 」等表示經新力公司、任天堂公司生產、授權等足以表示一定用意之證明文字。復明知上開卡匣及遊戲軟體均係未經著作權人任天堂公司、新力公司等公司之同意或授權，而擅自重製之盜版光碟及卡匣。竟基於販賣及輸入仿冒商品、行使偽造準私文書之概括犯意；明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之常業犯意，自93年9 月21日前之某日起，向中華商行（設於臺南市○區○道路99號）、鼎森科技公司（設於臺中縣神岡鄉○○街105 巷27號）及其他不詳姓名之成年男子，購入仿冒光碟、卡匣後，即以每片新臺幣（下同）99元至1,499 元不等之代價，售予不特定人及玩具店、書店、軟體專賣店、遊戲器材店，而藉以牟利維生，並以之為業。嗣於㈠93年9 月21日上午9 時10分許，在高雄市○○區○○街27號、29號，為警持搜索票查獲，並扣得如乙○○所有供犯本罪所用如附件1 、3 及附表所示之物。㈡又93年9 月初，乙○○利用至大陸地區廣東省廣州市經商之機會，向某不詳姓名成年人所擺設之「遊戲大觀園」攤位，訂購如附件5 所示之盜版卡匣，欲輸入國內販賣後，乃利用不知情之陳昀綺（另經檢察官為不起訴處分）代為付款、收貨及輸入，嗣於93年11月13日上午9 時10分，陳昀綺利用金門小三通之方式，自廈門地區搭載「新集美」號輪，將上開盜版卡匣輸入金門後，於翌日委託不知情之楊水財欲寄至高雄市○○區○○街29號時，在金門尚義機場為警查獲，並扣得如附件5 所示之盜版卡匣。二、案經新力公司、任天堂公司訴由法務部調查局南部地區機動工作組報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。理由一、本件被告乙○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。二、右揭犯罪事實，業據被告乙○○於本院審理時坦白承認，並經證人陳昀綺、楊水財、告訴代理人甲○○及嚴立媛於警詢中陳述明確。復有搜索票、扣押筆錄、扣押物品目錄、扣押物品收據、鑑識報告、照片、告訴人陳報之著作權、播放結果資料及商標資料附卷可參。因被告自白核與事實相符，是本件事證明確，其上開犯行，均堪以認定。三、論罪科刑部分：㈠外國人著作之保護，除合於著作權法第4 條第1 款及第2 款情形之一，得依我國著作權法享有著作權外，如條約或協定另有約定應予保護之情形，並經立法院議決通過者，亦應受我國著作權法保護，此觀同條但書之規定自明。又著作完成於世界貿易組織協定在中華民國管轄區域內生效日之前，未依歷次本法規定取得著作權而依本法所定著作財產權期間計算仍在存續中（50年）者，除本章另有規定外，適用本法，著作權法第106 條之1 第1 項本文定有明文。準此而論，我國於91年1 月1 日加入世界貿易組織後，參酌著作權法第 106 條之1 第1 項本文規定，如外國人國籍為世界貿易組織者，其著作發行日在91年1 月1 日之後者，當受我國著作權法保護，如著作發行日在91年1 月1 日之前者，倘若未依我國歷次著作權法之規定取著作權者，則自91年1 月1 日起，依我國著作權法規定之著作權期間計算，仍屬有效之殘餘期間內，亦可受我國著作權法保護。查本件觀之任天堂公司、新力公司所提出之著作權資料（詳附件4 、6 ；及任天堂公司題出著作權文件、發票等物；新力公司向美國著作權局申請註冊之登記證書），該著作發行日均在77年之後，如著作發行日在77年至90年12月30日間，因日本為世界貿易組織會員國，縱上開著作之前均未在我國取得著作權，依著作權法第106 條之1 第1 項本文規定，因仍屬在有效之殘餘期間內，亦可受我國著作權法保護；如著作發行日在91年1 月1 日之後，當然受我國著作權法之保護。從而，如附件1 、3 、5 所示之著作，應受我國著作權法之保護。㈡又光碟片如已記載儲存表意人之意思或思想，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220 條第2 項之規定，應認係準文書之一種。擅自重製他人之光碟片即所謂仿冒或盜版之光碟片，其外觀包裝雖無被害人公司名稱及授權生產文字，惟如該光碟片內已燒錄儲存被害人公司名稱及授權生產文字，藉機器或電腦之處理，螢幕會顯示被害人公司名稱及授權生產文字，足以生損害於公眾或他人，應認係偽造之準文書。至販賣此等仿冒之光碟片，是否成立刑法第216 條之行使偽造文書罪，因其態樣不一，販賣者是否以偽作真之意思販賣？有無本於仿冒光碟內容之偽造準文書有所主張？是否足以生損害於公眾或他人？為事實認定問題，應依販賣者主觀之意思及客觀之行為，以資審斷。如販賣者主觀上係以偽作真之意思販賣，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，苟足以生損害於公眾或他人，即應成立行使偽造文書罪，買受者是否知其為仿冒品，並非所問。若販賣者主觀上並無以偽作真之意思，則不成立行使偽造文書罪（詳最高法院94年度第12次刑事庭會議決議）。所稱「販賣者主觀上並無以偽作真之意思」，係指販賣者主觀上不知上開具準文書屬性之仿冒或盜版之光碟片係偽造或變造者（最高法院19年度上字第653 號判例意旨參照），或不知依該偽造準文書（仿冒或盜版光碟片）之用法，得以之充為真正文書加以使用而言（最高法院72年度台上字第4709號判例意旨參照）。如販賣者知悉其所販賣者為仿冒或盜版之光碟片，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，參諸最高法院26年度滬上字第23號、49年度台非字第24號判例意旨，即應成立行使偽造文書罪。至買受者是否知悉其為仿冒品，或仿冒光碟片販售價格之或高或低，並非所問（最高法院95年度台上字第1705號判決意旨參照）。本件被告明知如附表1 、3 、5 （不含卡匣空盒、遊戲戲主機及新力公司、任天堂公司以外之著作）所示之光碟、卡匣係新力公司、任天堂公司產製，於執行之際，在影像畫面會分別呈現如附件2 、4 、6 所示之等商標圖樣，暨出現「Licensed b y Sony Computer Entertainment Inc. 」等表示經新力公司、任天堂公司生產、授權等足以表示一定用意之證明文字，藉使消費者在操作光碟、卡匣之際，均能透過畫面中出現之註冊商標圖樣及公司出品等電磁紀錄，獲知該等影片之來源及品牌，依上開說明，被告應成立行使偽造私文書罪。㈢按商標法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，商標法第6 條定有明文。本件如附表1 、3 、5 所示彷冒光碟、卡匣之外觀，部分使用如附件2 、4 、6 所示之商標圖樣，且該光碟、卡匣（不含卡匣空盒、遊戲機及新力公司、任天堂公司以外之物）經由執行過程中，螢幕上即會出現上開商標圖樣，足使購買人認識其表彰商品之來源，如未經商標專用權人之同意或授權，將該商標圖樣燒錄儲存於光碟、卡匣，仍應成立商標法第82條之罪。㈣按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（參照最高法院85年台上字第510號判例意旨）。查被告非法大量販賣上開盜版光碟、卡匣，因查獲之盜版光碟、卡匣有5 千餘片之多，經營規模甚大，復歷時甚久始被查獲，顯見其等均有反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性行為，自應均論以常業犯。㈤核被告所為，均係犯廢止前著作權法第94條第1 項之明知係侵害著作財產權之重製物而散布為常業罪（指卡匣等）；明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布為常業罪（指光碟）【公訴人認被告均係犯著作權法第91條之1 第3 項之罪，容有誤會，惟起訴基本事實同一，起訴法條應予變更】；違反商標法第82條之明知未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標商品而販賣、輸入罪；及刑法第216 條、第210 條、第220 條第2 項之行使偽造準私文書罪。被告利用不知情之陳昀綺自大陸地區輸入仿冒商標商品，為間接正犯。又被告所犯行使偽造私文書、違反商標法罪，均時間緊接、方法相同，且所犯又屬犯罪構成要件相同之對名，顯係各基於概括犯意反覆為之，應均依連續犯規定分別論以一罪。另廢止前著作權法第94條所謂以犯第91條、第91條之1 、第92 條、第93條之罪為常業者，係指專以觸犯第91條或第91條之1 ，或兼犯前揭2 條以上之罪，為其日常之職業，賴以為生而言，為第91條、第91條之1 之加重態樣，且性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，其反覆從事之多數行為相互間並不發生連續犯、牽連犯或想像競合犯之問題。如基於常業之犯意而犯第91條、第91條之1 之罪，則應擇其重者論以意圖營利而以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權為常業罪（最高法院92年度臺上字第2890號判決參照）。是依前開判決之同一理由，被告所犯明知係侵害著作財產權之重製物而散布為常業罪；明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布為常業罪間，應僅論以明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布為常業罪。被告以一販賣行為同時侵害數商標專用權人之商標專用權法益，係一行為觸犯相同之罪名，為想像競合犯，應從一重論以明知未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標商品而販賣罪。被告輸入、販賣仿冒商品部分，具有方法、目的之牽連犯關係，應依廢止前刑法牽連犯之規定，從一重論以明知未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標商品而販賣罪。再者，被告基於一個販賣盜版光碟、卡匣常業之犯意，而販賣盜版光碟，復同時違反商標法第82條及刑法第216 條、第210 條、第220 條第2 項之行使偽造準私文書罪，自係以一行為同時觸犯上開罪名，應依想像競合犯之規定，從一重之明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布為常業罪【被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2 月2 日經總統以華總一義字第 09400014901 號令修正公布，並於95年7 月1 日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議，新刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本院審酌：㈠連續犯部分：被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業已修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告2 人之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，以舊法較為有利。㈡罰金刑部分：被告行為後，刑法第33條第5 款業已修正施行；修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：1 元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人。㈢常業犯部分：被告行為後，著作權法第94條業已刪除，因本件被告所犯本罪之時間係在著作權法第94條廢止前，而當時該罪，其法定本刑為1 年以上7 年以下有期徒刑，嗣著作權法第94條廢止後，應將所犯修正前著作權第91條第3 項、91條之1 第3 項分論併罰，合併計算其法定最高本刑已超過有期刑徒刑1 年（被告自承：販賣盜版光碟、卡匣之次數為10幾次以上，合併計算其法定最高本刑已超過1 年），較原常業犯之法定刑為重，以舊法較為有利。㈣被告行為後，業已增訂刑法施行法第1 條之1 ，並規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」。是就現行刑法中，有關於罰金刑處罰之規定已有修正，惟經比較增訂之刑法施行法第1 條之1 與被告行為時之現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2 條結果，二者規定適用之結果並無不同。㈤想像競合犯部分：新舊刑法規定適用之結果並無不同。㈥牽連犯部分：被告行為後，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定，本件被告所犯上開輸入、販賣仿冒商品等罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之販賣仿冒商品罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告。從而，因本案涉及法律變更，且以舊刑法、舊著作權法較有利於被告，參諸前開最高法院決議意旨，依新刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用最有利於被告之舊刑法、舊著作權法，併此敘明】。爰審酌被告漠視商標著作權人對商標、著作所投心力財力，違反國際上普遍強調保護智慧財產權，以期發揚人類精神創作之潮流，行為惡害非輕，並參以被告犯罪期間，獲利情形，及犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其違反上開犯行，固有不當，惟念其犯後均坦承犯行，深有悔悟之心，諒其經此偵審程序，當知所警惕，應無再犯之虞，本院認其所受之宣告刑，均以暫不執行為適當，爰諭知較長期之緩刑4 年（逕適用新法），望其在此期間內改過，以啟自新。㈤扣案如附件1 、3 、5 所示之光碟、卡匣（不含卡匣空盒165 個、遊戲主機及新力公司、任天堂公司以外之物），係屬仿冒商品，不論何人所有，應依商標法第83條規定，宣告沒收之【商標法第83條就侵害商標專用權之物品，有強制沒收之特別規定，應優先於其他法律而適用】。至上開物品物品以外之物（即不含前開已依商標法沒收之物，亦不含空白卡匣部分）及如附表所示之物，係屬供違反著作權法所用之物，應依著作權法第98條之規定，宣告沒收之。另空白卡匣部分，係被告所有供違反著作權法預備所用之物，應依刑法第38 條第1 項第2 款規定，宣告沒收之。四、移送併案審理（福建金門地方法院檢察署94年度核退偵字第3 號，不含第1 次10片部分）部分，與起訴事實具有常業犯之實質上一罪及想像競合犯關係，應併予審理。行使偽造準私文書部分，雖未據起訴，惟與前開起訴論罪科刑部分，具有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究，附此敘明。至移送併案審理關於第1 次10片部分，因係屬樣本，無意販賣，且數量不多，尚難認有違反著作權法、商標法及行使偽造準私文書犯行，此部分應退由檢察官另行偵處，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第452 條、第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第300 條，廢止前著作權法第94條第1 項、著作權法第98條，商標法第82條、第83條，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第216 條、第210 條、第55條，廢止前刑法第55條後段、第38條第1 項第2 款、第74條第1 項第1 款，判決如主文。中　　華　　民　　國　　95　　年　　8 　　月　　23　　日刑事第一庭法　官方百正以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。中　　華　　民　　國　　95　　年　　8 　　月　　23　　日書記官郭素蓉附錄本件判決論罪科刑法條：廢止前著作權法第94條以犯第91條第1 項、第2 項、第91條之1 、第92條或第93條之罪為常業者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上300萬元以下罰金。以犯第91條第3 項之罪為常業者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以上800萬元以下罰金。商標法第82條：明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。刑法第210條：偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。刑法第216條：行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。附表： ┌───────────┬──────────┐ │ 品名 │ 數量 │ ├───────────┼──────────┤ │卡匣進貨資料 │ 1 冊 │ ├───────────┼──────────┤ │總收入金額表 │ 3 冊 │ ├───────────┼──────────┤ │結帳資料 │ 3 冊 │ ├───────────┼──────────┤ │送（退貨單） │ 1 冊 │ ├───────────┼──────────┤ │往來客戶資料 │ 1 冊 │ ├───────────┼──────────┤ │93年度應收帳款袋 │ 10 個 │ ├───────────┼──────────┤ │員工廠商客戶資料 │ 1 冊 │ └───────────┴──────────┘

臺灣高雄地方法院95年度易字第1215號

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