臺灣高雄地方法院 - 95年度矚訴字第2號（貪污治罪條例等）- 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度矚訴字第2號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被　　　告　張献忠選任辯護人　陳裕文律師董明正律師侯勝昌律師被　　　告　謝福財選任辯護人　魏緒孟律師鄭曉東律師被　　　告　林茂男選任辯護人　唐治民律師被　　　告　蔡耀文選任辯護人　陶德斌律師被　　　告　黃武慶董仁宏黃石清共　　　同選任辯護人　王進勝律師黃淑芬律師李汶哲律師被　　　告　潘建芳選任辯護人　林石猛律師吳建勛律師楊申田律師被　　　告　張吳秀絹選任辯護人　林石猛律師黃致穎律師被　　　告　陳東波選任辯護人　許再定律師上列被告等因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第23048 號、95年度偵字第1711、1712、1713、1715、1716、1717號）及移送併辦（94年度偵字第21509 號），本院判決如下：主文張献忠共同連續犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑拾壹年拾月，禠奪公權伍年，所得財物新臺幣壹佰壹拾伍萬捌仟元應追繳沒收，其中新臺幣玖萬元部分，如全部或一部不能追繳時，以其財產抵償之，另其餘新臺幣壹佰零陸萬捌仟元部分應與謝福財連帶追繳沒收，如全部或一部不能追繳時，以其與謝福財之財產連帶抵償之。謝福財與公務員共同連續犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑拾壹年，禠奪公權伍年，所得財物新臺幣壹佰零陸萬捌仟元應與張献忠連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其與張献忠之財產連帶抵償之；又共同犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。應執行有期徒刑拾壹年肆月，禠奪公權伍年，所得財物新臺幣壹佰零陸萬捌仟元應與張献忠連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其與張献忠之財產連帶抵償之。林茂男共同犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。蔡耀文共同連續犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。黃武慶連續犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。董仁宏共同犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪，處有期徒刑玖月，減為有期徒刑肆月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。黃石清、潘建芳、張吳秀絹、陳東波均無罪。事實一、張献忠自民國93年4 月間起至94年10月5 日之期間內擔任高雄縣燕巢鄉（已改制為高雄市燕巢區，下仍稱燕巢鄉）公所建設課長一職，負責主管工程招標、公告領標、訂定底價、合約核定、監工及驗收等行政業務，係依據法令從事於公務之人員，詎其竟利用經辦燕巢鄉公所公用工程招標事務之機會，基於經辦公用工程，收取回扣之概括犯意，自行或夥同與其同具有經辦公用工程，收取回扣概括犯意聯絡之不具公務員身分之燕巢鄉地方人士謝福財，向有意承包燕巢鄉公所公用工程之廠商收取按工程得標金額一定比例計算之回扣，而連續為以下犯行以牟利：㈠張献忠於93年7 月間，利用經辦燕巢鄉公所發包之深水村排水道路改善工程（起訴書附表編號1 ）招標事務之機會，於開標前透過與其有共同犯意聯絡之謝福財與有意承包該項工程之鴻谷營造事業有限公司（下稱鴻谷公司）實際負責人林茂男約定，如鴻谷公司順利得標該工程，應支付約略相當於得標金額3%之回扣予張献忠及謝福財。後該工程於93年7 月27 日開標後，由鴻谷公司以新臺幣（下同）61萬8 千元（起訴書誤載為65萬元）得標，林茂男即按照上開約定，於得標後3、4 天後某日，於燕巢鄉公所後方車庫內，將現金1萬8 千元之回扣交予謝福財，謝福財並旋即轉交其中現金6 千元之回扣予張献忠收受，以此方式朋分所收取之回扣花用。㈡張献忠復於93年12月間，利用經辦燕巢鄉公所發包之兒二兒三公園設施增設及改善工程（起訴書附表編號8 ）招標事務之機會，於開標前透過與其有共同犯意聯絡之謝福財與有意承作該項工程之東陞營造工程有限公司（下稱東陞公司）之負責人施教東約定，如東陞公司順利得標該工程，應支付約略相當於得標金額13 %之回扣予張献忠及謝福財。後該工程於93年12月17日開標後，由東陞公司以91萬元得標，施教東即按照上開約定，於93年12月17日至93年12月24日間某日中午某時許，在燕巢鄉金山村之某土雞城內，將現金13萬元之回扣交予謝福財，謝福財並另轉交其中現金9 千元之回扣予張献忠收受，以此方式朋分所收取之回扣花用。㈢張献忠又於94年2 月間，利用經辦燕巢鄉公所發包之深水、鳳雄、角宿村道路改善工程（起訴書附表編號12）招標事務之機會，於開標前獨自與有意承作該項工程之林茂男約定，如鴻谷公司順利得標該工程，應支付約略相當於得標金額5%之回扣予張献忠。後該工程於94年2 月16日開標後，由鴻谷公司以78萬8 仟元得標，惟林茂男考量如依原先協議支付相當於得標金額5%之回扣（即3 萬9 千4 百元），恐不符成本，遂又與張献忠協議，經張献忠允諾僅需支付3 萬元之回扣後，林茂男即於94年2 月16日後某日，在燕巢鄉公所後方車庫內交付現金3 萬元之回扣予張献忠。㈣張献忠再於94年3 月間，利用燕巢鄉公所發包之經辦金山、尖山村道路整修改善工程（起訴書附表編號14）招標事務之機會，於開標前獨自與有意施作該項工程之展暉土木包工業（下稱展暉公司）之實際負責人蔡耀文約定，如展暉公司順利得標該工程，應支付約略相當於得標金額10% 之回扣予張献忠。後該工程於94年3 月16日開標後，由展暉公司以60萬3 千元得標，蔡耀文即依約於開標後之4、5天內某日，在燕巢鄉公所2 樓建設課玄關前，交付現金6 萬元之回扣予張献忠。㈤張献忠又於94年5 月間，利用經辦燕巢鄉公所發包之筆秀排水工程（起訴書附表編號26）招標事務之機會，於開標前透過與其同具有經辦公用工程，收取回扣犯意聯絡，而欲介入分取回扣之謝福財及燕巢鄉地方人士蔡清波（秀協工程行之實際負責人，已歿，業經本院另諭知公訴不受理之判決在案）與欲以東陞公司名義合資投標施作該項工程之施教東及黃復明（由檢察官另案偵辦中）約定，如東陞公司順利得標該工程應支付按得標金額13% 計算之回扣予張献忠、謝福財及蔡清波。嗣該工程於94年5 月20日開標，東陞公司之投標金額920 萬元雖超過底價之849 萬元，惟因屬該工程之最低標價，依法得優先減價，施教東經與黃復明協商後，同意以底價849 萬元承包施作，東陞公司因而標得該工程。惟因該底價遠低於施教東之個人預期，若仍須給付該工程決標款13% 即約110 萬元之回扣，該工程將無利潤可言，施教東遂於94年5 月20日至同年月24日間某日，邀同謝福財至黃復明位於高雄縣岡山鎮（已改制為高雄市岡山區）之住處（起訴書誤載為謝福財位於高雄縣燕巢鄉尖山村紅山巷20號之住處），一同磋商回扣比例可否降低之問題，然因謝福財表示無法做主，施教東遂另於94年5 月24日上午11時15分許，以其所持有門號00000 00000 號行動電話撥打給謝福財所持用門號0000000000號之行動電話，要求謝福財聯絡蔡清波至燕巢鄉公所2 樓會議室商談回扣比例之問題，謝福財旋即於同日上午11時19分21秒許以上開行動電話撥打給蔡清波所持用門號0000000000號之行動電話轉達上情，謝福財復再於同日上午11時26分27秒許以上開行動電話連繫施教東，表明請施教東直接與蔡清波處理回扣比例事宜即可之意，嗣施教東、黃復明、蔡清波即於同日中午某時許在上開會議室內討論回扣比例事宜，惟因雙方認知差距過大而協商破裂。嗣於94年5 月25日，施教東與黃復明復聯絡蔡清波至燕巢鄉工兵學校附近的小吃店就該回扣款數額再次協商，最終雙方協議由東陞公司支付92萬元以為回扣，施教東遂於94年5 月26日上午某時許，先與其配偶洪櫻萍自洪櫻萍建華銀行鳳山分行帳號00000000000000號帳戶內提領140萬元現金，再於同日中午某時許，透過謝福財邀約蔡清波及張献忠等人至燕巢鄉之「姊妹香土雞城」用餐，由施教東當場將前開款項其中之92萬元現金回扣交予蔡清波、謝福財，蔡清波及謝福財即各自取走62萬元及30萬元之回扣，謝福財並隨即將其中8萬元現金回扣，於該餐廳廁所內交付給隨後至該址一同用餐之張献忠花用。二、林茂男於93年12月間，因有意以其所實際經營之鴻谷公司承作燕巢鄉公所發包之安南路及尖山路道路排水等工程（起訴書附表編號10），為求使鴻谷公司順利得標，竟與蔡耀文共同意圖影響決標價格及獲取不當利益，基於以協議方式使廠商不為價格競爭之犯意聯絡，於開標前某日，在不詳地點，口頭協議使蔡耀文所實際經營之展暉公司不為價格之競爭，僅形式上參與該次投標。協議後，展暉公司乃於93年12月28日投標，投標金額為88萬元，而不為價格競爭。嗣該工程於93年12月28日（起訴書誤載為93年12月27日）開標結果，由鴻谷公司順利以87萬8 千元得標而影響決標價格，林茂男並因此而獲取承作該項工程之不當利益。三、黃武慶【另為祥宇土木包工業（下稱祥宇公司）之實際負責人】意圖影響採購結果及獲取不當利益，基於借用他人名義投標之概括犯意，於94年3月23日前某日向無投標真意之友人即力冠土木包工業（下稱力冠公司）之實際負責人杜善仁（涉犯政府採購法第87條第5項後段妨害投標罪部分，另經檢察官以95年度偵字第1714號為緩起訴處分確定）借用力冠公司大、小章及營業執照影本等文件，而自行出資購買標單、填寫標單、決定標價、在投標單上蓋章並準備押標金投標，並約定負擔力冠公司得標工程5％之營業稅，而連續於94 年3月22日、94年4月26日及94年6月16日以力冠公司之名義投標燕巢鄉公所發包之深水烏山橋下游排水工程（起訴書附表編號18）、瓊林路199號後排水等工程（起訴書編號25）及過鞍山區○道路排水等工程（起訴書編號27），嗣深水烏山橋下游排水工程、瓊林路199號後排水等工程及過鞍山區 ○道路排水等工程分別於94年3月23日、94年4月17日、94年6月17日由力冠公司各以92萬元、92萬7千元、91萬8千元得標，黃武慶因此而獲取承作上開3項工程之不當利益。四、謝福財復於燕巢鄉公所發包之高35-1道路拓寬工程（起訴書附表編號28，該工程預算金額1,687萬7,539 元，底價1,600萬元）招標期間，與已向燕巢鄉公所領取該工程標單之重和土木包工業（下稱重和公司）負責人蘇俊男、協順土木包工業負責人（協順公司）吳武智（均未據起訴）共同意圖影響決標價格及獲取不當利益，基於以協議方式使廠商不為投標之犯意，於94年7 月3 日某時許，在臺灣屏東地方法院附近某處，協議由謝福財以每件標單3 千元（起訴書誤載為2 千元）代價向蘇俊男、吳武智取回該工程標單，謝福財遂當場交付各3 千元予蘇俊男、吳武智，蘇俊男、吳武智旋交付渠等所領取該工程標單各1 份予謝福財，以此方式使重和公司及協順公司不為投標。五、董仁宏為宏春土木包工業（下稱宏春公司）之負責人，於94年8 月間，其為使宏春公司得以順利標得燕巢鄉公所發包之石尖山沿線排水改善工程（起訴書附表編號30），竟與蔡耀文共同意圖影響決標價格及獲取不當利益，基於以協議方式使廠商不為價格競爭之犯意聯絡，於94年8 月8 日前某日，在不詳地點，口頭協議使蔡耀文所實際經營之展暉公司不為價格之競爭，僅形式上參與該次投標。協議後，蔡耀文即故意將投標金額寫高為33萬元，並於94年8 月8 日上午10時20分7 秒許，以其所持有門號0000000000號行動電話與董仁宏所持用門號0000000000號行動電話連絡，協議由蔡耀文將前開寫好之投標單連同押標金交由董仁宏持往燕巢鄉公所投標，而不為價格競爭，嗣蔡耀文即於94年8 月8 日上午10時20分7 秒後某時許，在燕巢鄉民代表會將前述投標資料交予董仁宏，由董仁宏代為投標。嗣該工程於94年8 月9 日開標結果，由宏春公司順利以32萬3 千元得標而影響決標價格，董仁宏並因此而獲取承作該項工程之不當利益。六、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局高雄縣調查站、高雄市調查處（現已合併為法務部高雄市市調處）及高雄縣政府警察局（已改制為高雄市政府警察局）偵查起訴及移送併案審理。理由壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決認定被告張献忠、謝福財、林茂男、蔡耀文、黃武慶、董仁宏有罪所引用之傳聞證據，均經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告張献忠、謝福財、林茂男、蔡耀文、黃武慶、董仁宏及該等被告之辯護人於審判程序亦均同意作為證據，本院審酌證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，故有證據能力。貳、實體部分：一、有罪部分：㈠被告張献忠、謝福財共同違犯如事實欄一㈠所示經辦公用工程，收取回扣犯行部分： ⒈上開事實，業據被告張献忠於偵查及本院審理中均坦承不諱，核與被告謝福財、林茂男於偵查及本院審理中以證人身分所為之證述情節均大致相符，並有簽呈、決標公告、第一次中文公開取得報價單或企劃書公告新增畫面、中文公開取得報價單或企劃書公告資料、燕巢鄉公所開標紀錄、工程採購底價表、鴻谷公司之工程標單、包商工程估價明細表投標廠商聲明書各1 份在卷可稽（見本院二十四卷第2至6、8至9、59至61、65頁），堪認被告張献忠之前開任意性自白核與事實相符，應可採信，被告張献忠此部分犯行堪以認定。 ⒉訊以被告謝福財固坦承曾於93年7 月間與被告林茂男約定，如鴻谷公司順利得標該工程，應支付約略相當於得標金額3%之回扣，嗣其並於93年7 月27日鴻谷公司得標深水村排水道路改善工程後3、4天後某日，在燕巢鄉公所後方車庫內，收受被告林茂男所交付之現金1 萬8 千元，旋將其中現金6 千元轉交予被告張献忠之事實，惟仍否認有何與被告張献忠共同違犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款經辦公用工程，收取回扣之犯行，辯稱：伊所收受之上開款項係其為被告林茂男在燕巢鄉公所前攔截標單所應得之工錢，非屬工程回扣之性質云云。經查： ⑴被告謝福財確曾於93年7 月間與被告林茂男約定，如鴻谷公司順利得標該工程，應支付約略相當於得標金額3%之回扣，嗣其並於93年7 月27日鴻谷公司得標深水村排水道路改善工程後3、4天後某日，在燕巢鄉公所後方車庫內，收受被告林茂男所交付之現金1 萬8 千元，其旋將其中現金6 千元轉交予被告張献忠等情，業為被告謝福財坦白承認，核與證人即同案被告張献忠、林茂男於偵查及本院審理中所證述之情節均大致相符，此部分之事實，先堪認定。 ⑵被告謝福財雖辯稱其所收受之上開款項係其為被告林茂男在燕巢鄉公所前攔截標單所應得之工錢，非屬工程回扣之性質云云，惟查，被告謝福財係被告張献忠找來處理向廠商收取工程回扣事宜之人乙節，業據被告張献忠以證人之身分於偵查中具結證稱：當初係因伊見被告謝福財無工作，才會找被告謝福財來負責處理工程回扣之工作等語（見偵五卷第 148至149 頁），復為被告謝福財於偵查中自陳：大約係在93年4 月間被告張献忠找伊負責處理工程回扣事宜，因當時被告張献忠升上課長，看伊工作時有時無且經濟不穩定，想要給伊工作做等情明確（見偵五卷第159 頁）；又觀諸證人林茂男亦於本院審理中結證：被告謝福財都在公所那邊，本件工程伊有拜託被告謝福財幫忙，之後回扣款就交給被告謝福財，伊不會直接交給被告張献忠，他們要如何去分伊不管等語屬實（見偵五卷第7 頁、本院十一卷第20頁背面、本院二十一卷第34頁），而被告謝福財復確有於向證人林茂男收取現金1 萬8 千元後，將其中現金6 千元之部分轉交予被告張献忠之事實，實已可認被告謝福財應係基於為被告張献忠向證人林茂男收取回扣之意思而收取證人林茂男所給付之現金 1萬8 千元，方才有其後將其中6 千元轉交予被告張献忠之必要；況且，被告謝福財雖始終辯稱其就本件工程有為證人林茂男攔截其他廠商標單之情形云云，然就此卷內並無明確證據（如遭攔截標單廠商之證述）可資證明其所言屬實，且觀諸參與本件工程投標之廠商，實際上除由證人林茂男所實際經營之鴻谷公司外，尚有安順土木包工業（下稱安順公司）、久勝土木包工業（下稱久勝公司）及泰威土木包工業（下稱泰威公司），有各該公司之投標資料在卷可查（見本院二十四卷第11至81頁），惟證人林茂男既已於偵查中明確證述：伊不認識久勝、泰威公司等語（見偵五卷第6 頁），顯見久勝公司、泰威公司之參標並非在證人林茂男之預期之內，再觀以證人楊同義即久勝公司之負責人亦於本院審理中到庭結證：伊不認識被告謝福財，在投標本件工程之過程中，並未發生有人攔截標單要求伊不要投標之情形等語屬實（見本院二十三卷第179 頁背面），證人朱桂和即泰威公司負責人則於本院審理中證述：伊不認識被告謝福財，在伊投標本件工程的整個過程中，沒有聽說有圍標或綁標等情事（見本院二十八卷第29頁背面、第30頁背面），亦見久勝公司、泰威公司並非由被告謝福財所安排圍標之廠商，則設若被告謝福財確有為證人林茂男攔截其他廠商標單之情，何以又會容認上開諸如久勝、泰威公司等在證人林茂男預期之外而可能與鴻谷公司從事價格競爭之廠商參與投標而未對該等公司攔截標單？益徵被告謝福財就本件工程應無為證人林茂男攔截其他廠商標單之實，其僅係單純收取證人林茂男所交付之回扣，再將其中部分款項轉交予被告張献忠，是其所辯係因從事攔截標單之工作，始得自證人林茂男處收取工錢云云，即非可取，被告謝福財係為被告張献忠向證人林茂男收取回扣之事實，要屬灼然，被告謝福財就被告張献忠此部分所犯經辦公用工程收取回扣犯行，自具有犯意聯絡及行為分擔，應同負共犯之責，是被告謝福財此部分犯行，自屬事證明確，應依法論科。㈡被告張献忠、謝福財共同違犯如事實欄一㈡所示經辦公用工程，收取回扣犯行部分： ⒈上開事實，業據被告張献忠於偵查及本院審理中均坦承不諱，核與證人施教東、被告謝福財以證人之身分於偵查及本院審理中所證述之情節均大致相符，並有簽呈、決標公告、第一次中文公開取得報價單或企劃書公告新增畫面、中文公開取得報價單或企劃書公告資料、燕巢鄉公所各項開（決）標紀錄表、工程採購底價表、東陞公司之工程採購標單、投標廠商聲明書、估價單各1份在卷可稽（見本院二十五卷第2至4、9、25、27頁），堪認被告張献忠之前開任意性自白核與事實相符，被告張献忠此部分犯行，亦堪認定。 ⒉訊以被告謝福財固坦承有向證人施教東收取13萬元，嗣並轉交其中9 千元予被告張献忠之事實，惟仍否認有何違犯貪污治罪條例第4條第1 項第3款經辦公用工程，收取回扣之犯行，辯稱：伊所收受之款項係為證人施教東攔截他人標單所應得之工錢，並非回扣云云置辯。然查，被告謝福財係為被告張献忠向廠商收取回扣之人，業如前述，且徵諸本件工程除東陞公司有參與投標外，剩餘之2 家參標廠商即大友土木包工業（下稱大友公司）、成合土木包工業（下稱成合公司）亦均係由證人施教東借牌投標該工程等情，業據證人施教東於偵查及本院審理中證述明確（見偵四卷第99頁、本院二十二卷第119 頁背面），核與證人蘇信福即大友公司負責人、陳文隆即成合公司負責人於偵查及本院審理中所證述情節大致相符（見偵六卷第130 頁、本院二十二卷第173 頁背面、第177 頁背面），而被告謝福財復於偵查中供證：本件工程剛好都沒有別人要做，算是伊撿到的等語（見偵六卷第9 頁），可認被告謝福財就該項工程並無為證人施教東向其他廠商攔截標單之情況，猶向證人施教東收取上開款項，再轉交其中9 千元予被告張献忠，足證該等款項並非被告謝福財為證人施教東攔截其他廠商標單之對價至明，是被告謝福財此節所辯，同無可採，其確有與被告張献忠共同利用經辦公用工程之機會向證人施教東收取回扣之犯行甚明。㈢被告張献忠違犯如事實欄一㈢所示經辦公用工程，收取回扣犯行部分：上開事實，業據被告張献忠於偵查及本院審理中均坦承不諱，核與同案被告林茂男以證人之身分於偵查及本院審理中所證述之情節均大致相符，並有簽呈、工程合約、工程預算書（總表）、工程預算書（發包費明細表）、決標公告、第一次中文公開取得報價單或企劃書公告新增畫面、中文公開取得報價單或企劃書公告資料、燕巢鄉公所各項開（決）標紀錄表、工程採購底價表、鴻谷公司之工程採購標單、投標廠商聲明書、估價單各1份在卷可稽（見本院二十五卷第158至169、171至172頁、第173頁背面、第174背面至第175頁、第222、226頁），堪認被告張献忠之前開任意性自白核與事實相符，應堪採信，被告張献忠此部分犯行，自堪認定。㈣被告張献忠違犯如事實欄一㈣所示經辦公用工程，收取回扣犯行部分：上開事實，業據被告張献忠於偵查及本院審理中均坦承不諱，核與同案被告蔡耀文以證人之身分於偵查及本院審理中所證述之情節均大致相符，並有簽呈、決標公告、工程合約、第一次中文公開取得報價單或企劃書公告新增畫面、中文公開取得報價單或企劃書公告資料、招標標案、燕巢鄉公所工程/ 財務/ 勞務/ 採購開（決）（議價）標紀錄表、工程採購底價表、展暉公司工程採購標單、工程預算書（發包費明細表）、工程預算書（總表）、投標廠商聲明書各1 份在卷可稽（見本院二十五卷第264至275、277至278 頁、第279頁背面至第281 頁、第303 至304 頁、第306 頁），足認被告張献忠之上開自白係出於任意性自白且與事實相符，堪可採取，是被告張献忠此部分犯行，復可認定。㈤被告張献忠、謝福財與同案被告蔡清波共同違犯如事實欄一㈤所示經辦公用工程，收取回扣犯行部分： ⒈上開事實，業據被告張献忠於偵查及本院審理中均坦承不諱，核與證人施教東、洪櫻萍、被告謝福財以證人之身分於偵查及本院審理中所證述之內容均大致相符，並有簽呈、決標公告、招標標案、第一次中文招標公告新增畫面、中文公開招標公告資料、燕巢鄉公所工程/ 財務/ 勞務/ 採購開（決）（議價）標紀錄表、工程採購底價表、東陞公司之工程採購標單、工程標單、工程明細表、投標廠商聲明書、證人洪櫻萍建華銀行鳳山分行帳號00000000000000號帳戶於94年 5月24日之提款證明、證人施教東所持有門號0000000000號行動電話於94年5 月24日上午11時15分、同日上午11時26分27秒許，與被告謝福財所持用門號0000000000號之行動電話連繫之通訊監察譯文、被告謝福財前開行動電話於同日上午11時19分21秒許，與同案被告蔡清波所持用門號0000000000號之行動電話連繫之通訊監察譯文各1 份在卷可稽（見警一卷第54至55頁、偵二卷第34頁、本院二十四卷第48頁背面至第51頁、第52頁背面、第69至71頁），堪認被告張献忠之前開任意性自白核與事實相符，足以憑取，從而，被告張献忠此部分犯行自甚明確，亦堪以認定。 ⒉訊之被告謝福財就此部分之事實固無爭執，然仍否認有何與被告張献忠共同犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之經辦公用工程收取回扣罪，辯稱：伊所收取之款項係工錢而非回扣云云。經查，被告謝福財係為被告張献忠向廠商收取回扣之人，如前所述，且就本件工程而言，復無積極證據足認被告謝福財、蔡清波有何實際從事為證人施教東攔截他人標單之行為，卻仍得以朋分證人施教東所交付之現金92萬元，並由被告謝福財轉交其所取走30萬元中之8 萬元現金予被告張献忠，自難謂被告謝福財向證人施教東所收取之款項係屬其與蔡清波攔截其他廠商標單之報酬，其此節所辯，亦無可取，被告謝福財、張献忠、蔡清波係基於共同收取回扣之犯意聯絡而向證人施教東收取現金92萬元等情，自甚明確，被告謝福財此部分之犯行，復可認定。㈥被告林茂男、蔡耀文共同違犯如事實欄二所示違反政府採購法87條第4項之妨害投標犯行部分：此部分之事實，業據被告林茂男於偵查及本院審理中、被告蔡耀文於本院審理中均坦承不諱，並有簽呈、工程合約、決標公告、第一次中文公開取得報價單或企劃書公告新增畫面、中文公開取得報價單或企劃書公告資料、燕巢鄉公所各項採購開（決）標紀錄表、工程採購底價表、展暉公司、鴻谷公司之工程採購標單各1 份、包商工程估價明細表（總表）、發包費明細表（包商）、投標廠商聲明書各2 份（見本院二十五卷第78至89、92至93頁、第94頁背面、第98至99頁、第100頁背面、第106至107、109頁），足認被告林茂男、蔡耀文上開自白核與事實相符，渠等2 人此部分犯行，均堪以認定。㈦被告黃武慶違犯如事實欄三所示違反政府採購法87條第5 項前段之妨害投標犯行部分：訊據被告黃武慶對其曾於94年3 月23日前某日向力冠公司實際負責人杜善仁借用力冠大、小章及營業執照影本等文件，而自行出資購買標單、填寫標單、決定標價、在投標單上蓋章並準備押標金投標，並與杜善仁約定負擔力冠公司得標工程5 ％之營業稅，而連續於94年3 月22日、94年4 月26日及94年6 月16日以力冠公司之名義投標燕巢鄉公所發包之深水烏山橋下游排水工程、瓊林路199 號後排水等工程及過鞍山區○道路排水等工程，嗣上開3 項工程分別於94年3 月23日、94年4 月17日、94年6 月17日由力冠公司各以92萬元、92萬7 千元、91萬8 千元得標，其即因此而獲取承作上開3 項工程之不當利益等事實坦承不諱，核與證人杜善仁於本院審理中結證之情節大致相符，並有工程合約、決標公告、招標標案各1 份、簽呈、中文公開取得報價單或企劃書公告資料各2 份、第一次中文公開取得報價單或企劃書公告新增畫面、燕巢鄉公所工程/ 財務/ 勞務/ 採購開（決）（議價）標紀錄表、工程採購底價表、力冠公司之工程採購標單、包商估價明細表、投標廠商聲明書各3 份（見本院二十五卷第78至89、92至93頁、第94頁背面、第98至99頁、第100 頁背面、第106 至107 、109 頁、本院二十七卷第3 至13、15至16頁、第17頁背面、第18頁背面至第19頁、第30、32、78至80頁、第81頁背面、第82頁背面至第83頁、第102 頁背面至第103 頁、第105 頁），事證明確，被告黃武慶此部分犯行洵堪認定。㈧被告謝福財與案外人蘇俊男、吳武智共同違犯如事實欄四所示違反政府採購法87條第4 項之妨害投標犯行部分：訊之被告謝福財對其於燕巢鄉公所發包之高35-1道路拓寬工程招標期間之94年7 月3 日某時許，在臺灣屏東地方法院附近某處，由其以每件標單3 千元之代價，向重和公司之負責人蘇俊男、協順公司之負責人吳武智取回該工程標單，而使重和公司及協順公司不為投標等情坦白承認，復經證人蘇俊男、吳武智於偵查及本院審理中證述明確，此部分之事實亦屬至明，被告謝福財此部分犯行自堪認定。至公訴意旨以被告謝福財復有夥同案外人陳慶木、吳德正（已歿）共同遂行此部分犯行之情事云云，而被告謝福財固亦供證陳慶木、吳德正確有參與此部分犯行之情，然證人陳慶木業於本院審理中證稱其並未參與此事，又卷內復查無其他有效佐證，自不能認被告謝福財係夥同證人陳慶木、吳德正共同為此部分犯行，附此敘明。㈨被告董仁宏、蔡耀文共同違犯如事實欄五所示違反政府採購法87條第4 項之妨害投標犯行部分： ⒈上開事實，業據被告蔡耀文於偵查及本院審理中均坦白承認，並有其所持用門號0000000000號之行動電話於94年8月8日上午10時20分7 秒許與被告董仁宏所持用門號0000000000號行動電話連繫之通訊監察譯文、簽呈、決標公告、招標標案、第一次中文公開取得報價單或企劃書公告新增畫面、中文公開取得報價單或企劃書公告資料、燕巢鄉公所工程/ 財務/ 勞務/ 採購開（決）（議價）標紀錄表、工程採購底價表、展暉公司、宏春公司之工程採購標單各1 份、包商估價明細表、投標廠商聲明書各2 份在卷足憑（見警一卷第72至73頁、本院二十七卷第230至232、第233 頁背面、第234、254至255、257、261頁、第263頁背面），足認被告蔡耀文上開任意性自白核與事實相符，被告蔡耀文此部分犯行堪可認定。 ⒉訊以被告董仁宏固坦承有於94年8 月9 日以其所經營之宏春公司標得石尖山沿線排水改善等工程，並曾於該工程開標前之94年8 月8 日上午10時20分7 秒許後某時許，代替被告蔡耀文將已寫好之投標資料及備妥之押標金送至燕巢鄉公所投標等事實，惟仍矢口否認有何違反政府採購法87條第4 項之妨害投標犯行，辯稱：伊確曾有幫被告蔡耀文將其投標資料及押標金拿去投標之情，但伊只是順便幫被告蔡耀文拿過去，伊沒有要求被告蔡耀文為其陪標，也沒有請被告蔡耀文故意將投標金額寫高一點云云。經查： ⑴被告董仁宏、蔡耀文確曾分別以宏春、展暉公司之名義投標本件工程，嗣開標結果由宏春公司得標等情，業有上段所示之簽呈、決標公告、招標標案、第一次中文公開取得報價單或企劃書公告新增畫面、中文公開取得報價單或企劃書公告資料、燕巢鄉公所工程/ 財務/ 勞務/ 採購開（決）（議價）標紀錄表、工程採購底價表、展暉公司、宏春公司之工程採購標單各1 份、包商估價明細表、投標廠商聲明書各2 份在卷可查，此部分之事實，已先堪認定。 ⑵門號0000000000號、0000000000行動電話分別為被告董仁宏、蔡耀文所持用之事實，業據被告董仁宏、蔡耀文於本院審理中均自承在卷（見本院二十一卷第46頁、本院二十二卷第18頁背面）。又被告董仁宏於94年8月8 日上午10時20分7秒許，以其持用門號0000000000號行動電話與被告蔡耀文所持用門號0000000000號之行動電話連繫，其2 人對話內容如下：蔡耀文：你在哪？董仁宏：燕巢。蔡耀文：燕巢哪裡？董仁宏：代表會。蔡耀文：我拿東西過去給你。董仁宏：什麼東西？蔡耀文：我明天沒空。董仁宏：明天沒空！喔喔喔。上開通話內容有通訊監察譯文1 紙在卷可查（見警一卷第72至73頁），被告董仁宏亦坦承該通訊監察譯文內容係其與被告蔡耀文之對話（見偵五卷第56頁）。而被告蔡耀文係因被告董仁宏拜託其陪標，始將投標金額刻意寫高，並欲將填妥之投標資料及押標金交由被告董仁宏代為投標，始有上開通話內容等情，業據其以證人身分於偵查、本院審理中具結證述：石尖山沿線排水改善工程伊有幫被告董仁宏陪標，伊就將投標金額寫高一點，因伊94年8月9日剛好有事，沒有辦法自己去投標，所以就將展暉公司之標單資料及押標金交給被告董仁宏，讓他可以達到公開招標3家廠商的規定，理論上伊將標單送到公所就可以避嫌，但因該案係被告董仁宏要伊陪標，所以伊就將標單資料拿給被告董仁宏送等語綦詳（見偵五卷第190至191頁、本院二十一卷第44頁）。參以證人蔡耀文與被告董仁宏並無宿怨，且其上開所為之證詞均經依法具結，若非其確有為被告董仁宏陪標本件工程之情，衡情應無甘冒偽證及自身因不法陪標而可能遭受刑事處罰之風險而刻意構陷被告董仁宏之必要，且復與前開通訊監察譯文所示之客觀事證相符，其上開證詞自堪採信。被告董仁宏雖否認此部分犯行，但審之其與被告蔡耀文間在形式上既互為競爭廠商之關係，衡情彼此當無所不用其極地避免為他方知悉自己投標之相關細節，然渠等2人竟於開標前私下約定，由被告董仁宏持被告蔡耀文之投標資料代為投標，此舉顯已有違常情，則渠等2人應已於以上開行動電話互為聯繫前，即協議由展暉公司為宏春公司陪標而不為本件工程投標價格之競爭之情事，至屬灼然，被告董仁宏此節所辯，即無可採，被告董仁宏此部分犯行事證明確，堪以認定。㈩論罪科刑： ⒈新舊法比較：本件被告張献忠、謝福財、林茂男、蔡耀文、黃武慶、董仁宏行為後，刑法已於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日起施行。而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。該條之規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是該條規定本身雖亦經修正，但因屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕行適用裁判時之修正後刑法第2 條規定，以決定適用之刑罰法律。次按法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第4634號判例、同院27年上字第2615號判例要旨、95年第8 次刑事庭會議決議參照）。本件自應就被告行為前、後相關法律有修正者，依前揭規定暨決議意旨加以綜合比較以資適用。茲說明如下： ⑴刑法第10條第2 項關於公務員之定義業於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，修正前刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正後刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。而貪污治罪條例於95年 5月30日亦配合修正，修正前貪污治罪條例第2 條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」，修正後同條例第2 條規定：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」於同年7 月1 日同步施行，以配合前述刑法之修正，亦即貪污治罪條例與刑法採取相同之公務員定義。因修正後之規定，係限縮「公務員」之認定範圍，理論上應以適用新法較為有利，然經比較新、舊法律之結果，被告張献忠不論依照新、舊法律既均該當「公務員」，適用修正前之貪污治罪條例及刑法之規定即未不利於被告張献忠。 ⑵共同正犯部分，修正前刑法第28條規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯」；修正後則規定：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，乃因原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段，故修正為僅共同實行犯罪行為者，始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍顯然縮小，而排除「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」之適用，惟於本案不生影響。 ⑶按修正前刑法第31條第1 項規定「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，修正後則規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，該條修正後被告既得減輕其刑，自應以修正後之規定較有利於被告。 ⑷刑法第33條第5 款有關罰金之最低數額部分，因刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：（銀元）一元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元；修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」；經比較新舊法之規定，修正後刑法第33條第5 款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款之規定有利於被告3 人。 ⑸刑法第37條第2 項褫奪公權之規定：修正前刑法第37條第 2項規定: 「宣告6 月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權1 年以上10年以下。」；刑法第37條第2 項修正後，則改為「宣告1 年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1 年以上10年以下褫奪公權。」將宣告褫奪公權之條件提高。惟本件被告張献忠、謝福財所犯之貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之經辦公用工程收取回扣罪貪污罪，最輕法定本刑即為有期徒刑10年，故不論依新法或舊法，均符合宣告褫奪公權之標準，且貪污治罪條例第17條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。」故刑法修正後之第37條規定，對被告張献忠、謝福財並未更有利。 ⑹定執行刑部分：刑法第51條業已修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較結果，舊刑法較有利於被告謝福財。 ⑺連續犯部分，修正前對於連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，修正後則刪除連續犯之規定，改以分論併罰，是修正前之規定對被告自較有利。 ⑻修正前之刑法第68條規定「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」，而修正後之刑法第67條則規定為「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」，因修正前刑法第68條規定罰金最低度不予加重，較諸修正後刑法第67條規定罰金最低度應予加重之規定，修正前之規定顯較有利於被告，故於刑法分則及特別刑法中設有罰金刑之規定，並有加重其刑之情形時，自應適用修正前之規定處斷。 ⑼經綜合比較刑法及貪污治罪條例修正前後之規定可知，對被告張献忠、謝福財、林茂男、蔡耀文、黃武慶、董仁宏而言，修正後之刑法及貪污治罪條例（被告張献忠、謝福財部分）之規定並未較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，仍應適用被告等行為時之刑法、貪污治罪條例規定處斷，附此敘明。 ⒉按所謂「回扣」與「賄賂」，雖均屬對公務員之不法原因給付，但兩者之含義尚有不同。前者係指公務員就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言；後者係指對於公務員之職務行為或違背職務行為，所給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬而言（最高法院91年度台上字第1048號判決要旨參照）。公訴意旨固以被告張献忠於如事實欄一所示各該工程開標前，即有向指定廠商即被告林茂男、蔡耀文、證人施教東洩漏底價，復告知被告謝福財郵寄領標廠商之資料，使被告謝福財得以攔截非屬指定廠商之標單，並進而使該等指定廠商得以圍標之方式獲取各該工程等違背職務之行為，藉此向被告林茂男、蔡耀文、證人施教東收取依得標金額一定比例計算之賄款（起訴書係記載回扣款），而認被告張献忠如事實欄一所為均係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之違背職務收受賄賂罪，被告謝福財則係與具有公務員身分之被告張献忠共同犯上開違背職務收受賄賂罪云云。惟查，被告林茂男、蔡耀文、證人施教東等廠商所支付予被告張献忠、謝福財之款項，均係由被告張献忠自行或透過被告謝福財與該等廠商約定，按照得標金額一定比例予以計算者，則該等款項在本質上已符合前開關於「回扣」之定義；又公訴意旨雖認被告張献忠有藉上開違背職務行為向廠商索取賄款之情事，然觀諸如事實欄一所示之各該工程於開標前均經以公告方式公開招標，在此情況下，施作廠商應如何「指定」，已顯有可議之處，又就如事實欄一㈢、㈣、㈤所示之工程而言，亦未見被告林茂男、蔡耀文及證人施教東有何指證該等工程確有指定廠商施作之情形，至被告林茂男雖曾於本院審理中以證人身分證稱：如事實欄一㈠所示之工程係被告張献忠指定給其施作云云，然此與被告張献忠所供稱係被告林茂男向其表示被告潘建芳已同意給伊施作云云不符，復無其他客觀事證可佐，已難以遽信，又證人施教東雖證述如事實欄一㈡所示之工程係被告謝福財指定其施作云云，但觀諸其復於本院審理中係證述：本件伊只有跟被告謝福財接洽，也沒有講說這件是伊得標，如果開標時確定有得標了，就代表被告謝福財有處理好，伊也才會給錢等語（見本院二十二卷第121、126頁），而被告謝福財則否認有何指定之情，並供證：該件沒有人要標，算是伊撿到的，且伊怎麼指定給他作？他講這樣就錯誤了等語（見本院十二卷第129 頁、第152 頁背面），則實際上被告謝福財究竟有無與燕巢鄉公所內職掌採購權限之公務人員如被告張献忠（或被告潘建芳）有所聯繫，因而同意將該等工程指定給東陞公司施作，抑或東陞公司之所以取得標案，實係因本件工程並無其他有實際投標意願之廠商參標所致，即未可知，自不能逕以此推論被告張献忠有何指定該工程予東陞公司施作之情；又查，被告張献忠、謝福財均一再否認有何向被告林茂男、蔡耀文、證人施教東等廠商洩漏工程底價之情，而被告林茂男、蔡耀文則均以證人之身分於本院審理中證稱：沒有人告訴伊等底價，底價係伊等計算成本並於投標時參考一般的底價大約多少後自行推算出來的等語（見本院二十一卷第22至23頁、第38頁背面），衡以被告林茂男、蔡耀文俱屬具有豐富投標經驗之燕巢在地廠商，確非無可能在參酌相似工程開標價格後自行估算出接近底價之投標金額，且徵諸證人施教東雖曾於本院審理中指證：如事實欄一㈡所示工程，被告謝福財有告知底價金額大約抓92、93寫一寫云云（見本院二十二卷第119 至120 頁），然觀以其於先前在本院審理中首次作證時則係證稱：本件工程事先沒有人跟伊洩漏底價等語（見本院七卷第102 頁），足見其前後所述亦有不一，難認可採，是公訴意旨逕以如事實欄一所示各該工程之得標金額均相當接近底價，因而認定被告張献忠、謝福財有洩漏底價之情事，亦嫌速斷；再者，依現有卷內事證，復無法認定被告謝福財就如事實欄一㈠、㈡、㈤所示之工程有何依被告張献忠指示，甚或經由被告張献忠洩漏郵寄領標廠商之資料，而得以攔截其他廠商之標單以阻止該等廠商投標之情事，業如前述，復無積極證據足徵被告張献忠有何明知投標廠商間有圍標、陪標等違反政府採購法相關規定之狀況，卻仍予以放任未置理會之不作為違背職務行為，是當難認被告張献忠有何公訴意旨所指上開違背職務之行為，自亦無從推認被告張献忠向上開廠商收取之款項，即係其違背職務行為之對價。從而，本件被告張献忠直接或透過被告謝福財向被告林茂男、蔡耀文及證人施教東所收取之款項應屬回扣，被告張献忠、謝福財所為，自均係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之經辦公用工程收取回扣罪。 ⒊次按二或二以上廠商間，本於自由意志以「合意」之方式進行不正競爭之行為者，因其間相互意思一致，則參與協議之有投標意願之廠商，造成假性競爭，破壞政府採購機制，使政府建立公平競爭之採購機能形同虛設。是以，行為人祇須具有影響決標價格或獲取不當利益之意圖，而以參與投標之部分廠商為對象，著手實行協調並以契約、協議或其他方式達成合意，使該部分廠商不為投標或不為價格之競爭者，即足構成政府採購法第87條第4 項之罪，縱使該部分廠商之合意，客觀上尚不能決定性地左右決標結果，或尚有其他未參與協議或合意之廠商參與投標或競價，均仍不影響其犯罪之成立；再者，既屬非法競標，該獲得簽約及後續施作取得對價之機會，即屬非適法之不當利益，故應認該等非法競標者主觀上有獲取不當利益之意圖（最高法院101 年度台上字第224、2041 號判決可資參照）。查本件被告林茂男如事實欄二所示、被告董仁宏如事實欄五所示各與被告蔡耀文合意使展暉公司不為價格之競爭之行為，雖均僅係各該工程部分投標廠商間之約定，然仍將造成於外觀上使人相信有2 家不同之廠商參與投標，而似有價格競爭之作用，實則該2 家公司之標價均屬知悉且可加以操控之情形，雖不能決定性地左右決標結果，然既係直接限制競爭，降低得標之阻力，客觀上仍可相對性地發生影響力，應認渠等3 人主觀上均具影響決標價格之意圖，又被告林茂男、董仁宏既分別因此獲得訂約機會，應認有不當利益之存在，亦應認被告林茂男、蔡耀文、董仁宏主觀上復有獲取不當利益之意圖，方為前開使展暉公司不為價格競爭之行為甚明，揆諸上開說明，渠等3 人所為自仍該當於政府採購法第87條第4 項規定之妨害投標犯行。 ⒋核被告張献忠如事實欄一所為、被告謝福財如事實欄一㈠、㈡、㈤所為，均係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之經辦公用工程收取回扣罪，核被告林茂男如事實欄二所為、被告蔡耀文如事實欄二、五所為、被告謝福財如事實欄四所為、被告董仁宏如事實欄五所為，均係犯政府採購法第87條第4 項之妨害投標罪，另核被告黃武慶如事實欄三所為，則係犯政府採購法第87條第5 項前段之妨害投標罪。被告張献忠於如事實欄一所示、被告謝福財於如事實欄一㈠、㈡、㈤所示時地分別向被告林茂男、蔡耀文、證人施教東收取之款項，係屬被告張献忠利用經辦公用工程招標事務之機會，所收取按得標金額一定比例計算之回扣，且無積極證據顯示被告張献忠有何藉違背職務之行為取得賄賂之情事，公訴意旨認被告張献忠如事實欄一所為、被告謝福財如事實欄一㈠、㈡、㈤所為，均係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之違背職務收受賄賂罪，自有未洽，然因其基本社會事實同一，本院自得變更起訴法條予以審理。又被告謝福財雖未具有公務員身分，惟依貪污治罪條例第3 條之規定，與公務人員共犯者，依本條例處斷之，其亦犯有貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之罪名。被告張献忠、謝福財就如事實欄一㈠、㈡、所示犯行、被告張献忠、謝福財、同案被告蔡清波就如事實欄一㈤所示犯行、被告林茂男、蔡耀文就如事實欄二所示犯行、被告謝福財、案外人蘇俊男、吳武智就如事實欄四所示犯行、被告董仁宏、蔡耀文就如事實欄五所示犯行，俱有犯意聯絡及行為分擔，應各論以共同正犯。被告張献忠先後 5次經辦公用工程收取回扣之犯行、被告謝福財先後3 次與公務員共同犯經辦公用工程收取回扣之犯行，被告蔡耀文前後2 次違反政府採購法第87條第4 項妨害投標犯行、被告黃武慶前後3次違反政府採購法第87條第5項前段妨害投標犯行，均時間緊接，犯罪手段及所犯罪名相同，顯係基於概括犯意反覆為之，皆為連續犯，均應依修正前刑法第56條規定，各論以一罪並加重其刑。被告謝福財所犯與公務員共同犯經辦公用工程收取回扣犯行及違反政府採購法第87條第4項之妨害投標犯行之2罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。 ⒌又被告張献忠之辯護人雖為其辯護稱：被告張献忠於高雄市調處調查期間，即具體陳詞並坦承不諱，於偵查中復經承辦檢察官允諾將依證人保護法之規定意旨，給予張献忠刑罰之寬典，請依證人保護法第14條第1 項之規定予以減刑或免刑云云。惟按依證人保護法保護之證人，以願在檢察官偵查中或法院審理中到場作證，陳述自己見聞之犯罪或流氓事證，並依法接受對質及詰問之人為限；又證人保護法第2 條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑，證人保護法第2 條、第14條第1 項定有明文。經查，遍觀全卷未見承辦檢察官有何同意被告張献忠適用證人保護法第14條第1 項規定予以減輕或免除其刑之情事，再觀諸起訴書內亦僅載明「惟審酌被告張献忠於偵查中自白犯行，有助於本案之偵查，請依法從輕量刑」等語，而未敘及有何請求本院應就被告張献忠上開犯行適用證人保護法第14條第1 項之情形，益徵承辦檢察官並未事先同意被告張献忠適用證人保護法第14條第1 項以減輕或免除其刑，被告張献忠辯護人此節所請，自難照准。另被告張献忠雖已於偵查中自白犯行，然查無其已自動繳交全部所得財物之證明，自亦與貪污治罪條例第8 條第2 項之規定不符，無從依該等規定減輕或免除其刑，附此敘明。 ⒍爰審酌被告張献忠為公務人員，擔任燕巢鄉公所建設課長一職，本應奉公守法，並以廉能自持，竟利慾薰心，利用其經辦燕巢鄉公所發包之公用工程招標事務之機會，向欲投標之廠商索取回扣以圖私用，不僅嚴重破壞官箴，亦無視該等公用工程因投標廠商提取一定比例支付回扣，而可能產生偷工減料以致危害公共安全之嚴重後果；被告謝福財雖不具公務員之身分，然亦不思依正途謀求錢財，竟藉由為被告張献忠向得標廠商收取回扣之機會從中牟利，復又另行起意，於如事實欄四所示時地，以利誘之方式向蘇俊男、吳武智收回已領取之標單，藉此使蘇俊男所經營之重和公司及吳武智所經營之協順公司不為投標，阻礙廠商間之公平競爭，亦應同受譴責；又被告林茂男、蔡耀文、黃武慶、董仁宏均為燕巢在地廠商，皆明知政府採購法制定之目的，旨在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，俾使政府採購程序回歸市場競爭機制，並期藉由廠商間之相互競爭，使公共工程之品質得以維持，詎渠等4 人為圖得標案利益，被告林茂男、蔡耀文、董仁宏竟各以如事實欄二、五所示合意之方式，使部分投標廠商不為價格之競爭，而被告黃武慶則借用無投標真意之力冠公司名義投標，均足侵害燕巢鄉公所營繕工程管理及採購程序公正公平及正確性，使政府採購法所期待建立之制度無法有效落實，均無足取；惟念被告張献忠、林茂男、蔡耀文、黃武慶事後均已坦承犯行，態度良好，而被告謝福財亦坦承有向得標廠商收取如事實欄一㈠、㈡、㈤所示款項之事實及有違犯如事實欄四所示違反政府採購法第87條第4 項之罪，僅否認其所收受如事實欄所收取㈠、㈡、㈤所示款項係屬回扣性質，至被告董仁宏則矢口否認犯行，態度非佳；本院並審酌被告張献忠、謝福財所共同收取之回扣數額為106 萬8 千元，另被告張献忠自行收取之回扣則為9 萬元，又被告張献忠連續違犯經辦公用工程收取回扣罪之次數為5 次、被告謝福財則為3 次、另被告林茂男、蔡耀文、謝福財、董仁宏違反政府採購法第87條第4 項妨害投標罪之次數分為1 次、2 次、1 次、1 次、被告黃武慶連續違反政府採購法第87條第5項前段妨害投標罪之次數為3次，以及上開採購標案金額除如事實欄四所示之高35-1道路拓寬工程之採購金額高達千萬元外，其餘工程之採購金額則均未達百萬元而可認非屬甚鉅，暨考量被告等之智識程度、經濟狀況、犯罪之動機、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告張献忠、謝福財均係犯貪污治罪條例之罪，且其宣告刑均係有期徒刑以上之刑，爰依貪污治罪條例第17條、修正前刑法第37條第2項之規定，分別宣告如主文所示之褫奪公權。再被告林茂男、蔡耀文、黃武慶、謝福財、董仁宏所各犯如事實欄二至五所示違反政府採購法之妨害投標犯行部分，均係在96年4月24日以前犯之，且無不得減刑之事由，均應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑至2分之1，並就被告林茂男、蔡耀文、黃武慶、董仁宏所減得之刑，諭知如主文所示之易科罰金之折算標準（至於被告等行為後，關於易科罰金部分，修正後刑法刪除「因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者」之要件，並將易科罰金之折算標準，由原配合廢止前之罰金罰鍰提高標準條例第2條規定之銀元1百元至銀元3百元折算1日，提高為新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，是依修正後刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前之刑法第41條第1項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準），以啟自新。另就被告謝福財所犯上開與公務員共同犯經辦公用工程收取回扣罪、違反政府採購法第87條第4項之妨害投標罪，定其應執行刑為有期徒刑11年4月，禠奪公權5年，以資懲儆。 ⒎另按貪污治罪條例第10條第1 項、第2 項固規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」。然公務員經辦公用工程，收取回扣罪，其交付回扣之人縱係對公務員職務上之行為為之，不成立交付回扣罪，但此種玷辱公務員應公正廉潔執行職務之違背公序良俗行為，自不在法律保護範圍之內，倘猶認其屬被害人，豈非變相鼓勵貪污？自與制定貪污治罪條例旨在嚴懲貪污，澄清吏治之立法本旨有違。是以對公務員經辦公用工程，交付回扣之人，不能認屬被害人，其所交付之回扣應予沒收，不得發還之，此為當然之解釋（最高法院93年台上字第5421號判例要旨參照）。本件被告張献忠、謝福財所共同收取之回扣數額為106 萬8 千元，另被告張献忠復自行收取回扣9 萬元，分係由被告林茂男、蔡耀文及證人施教東所交付，然尚難認交付回扣之人係屬被害人，業如前述，自應依前開規定，就被告張献忠所得回扣共115 萬8 千元宣告沒收，並諭知如所得財物全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之，並另就其與被告謝福財所共同取得之回扣106 萬8 千元部分宣告連帶追繳沒收，如所得財物全部或一部無法追繳時，應以其與被告謝福財之財產連帶抵償之。至被告謝福財、蔡耀文、董仁宏所分別持用之上開門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話各1 支，均無證據足證各屬渠等或共犯所有之物，復均未扣案，爰不予宣告沒收；另扣案其餘之物，尚無證據證明與本案犯罪有何關聯，亦均不予宣告沒收，併予敘明。二、無罪及不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨略以：被告潘建芳自91年3月1日起擔任燕巢鄉鄉長迄至94年10月5 日，負責決策及綜理公所公共工程發包等業務，為依據法令從事於公務之人員，傅癸榮（由檢察官另案偵辦中）為景欣綠美化工程行（下稱景欣公司）之負責人、被告張吳秀絹為安順公司之負責人、被告黃石清為石清土木包工業（下稱石清公司）之負責人、被告陳東波為三豐土木包工業（下稱三豐公司）之負責人。緣於93年6 月間，被告潘建芳為籌措競選連任經費及尋求在地工程廠商支持，遂自93年7月起，與被告張献忠、謝福財及蔡清波（已歿，另經本院諭知公訴不受理在案，業如前述）共同基於違背職務收受賄款之概括犯意聯絡，以其事先指定得標廠商，並洩露工程底價，再指示被告張献忠安排被告謝福財攔截非指定投標廠商標單之方式，連續為以下犯行： ⒈被告潘建芳於93年7 月27日深水村排水道路改善工程（起訴書附表編號1 ）開標前，即指定由被告林茂男所實際經營之鴻谷公司施作該工程，並推由蔡清波與被告林茂男洽談後續回扣交付事宜，協議由被告林茂男支付得標金額7 ％為施作該工程之回扣，被告潘建芳復告知張献忠該工程已指定由鴻谷公司施作，張献忠即指示謝福財協助攔截該工程之其他投標廠商標單，並由謝福財與被告林茂男達成協議，如攔截順利致被告林茂男順利得標該工程，應另支付決標金額3 ％回扣予謝福財、張献忠。後該工程鴻谷公司以61萬8 千元（起訴書誤載為65萬元，為底價之95％）得標，被告林茂男遂基於行賄公務員使其為違背職務行為之概括犯意，於得標後 3、4 天後於燕巢鄉公所後方車庫將約定3%之回扣1萬8千元交予謝福財，謝福財即將其中6 千元轉交予張献忠（張献忠、謝福財涉犯貪污治罪條例第4 條第1項第3款之罪部分，業經本院予以論罪科刑如前），並另於不詳時地交付約定7%之回扣予蔡清波、被告潘建芳。 ⒉被告潘建芳於93年10月19日金山路植栽工程（起訴書附表編號 2）開標前，即指定由其指導申設，並由其於競選鄉長時之重要輔選樁腳傅癸榮（由檢察官另行偵辦中）擔任負責人之景欣綠美化工程行（下稱景欣公司）施作，並於鄉長辦公室內指示被告張献忠儘量配合傅癸榮得標，致該案最後果由景欣公司以49萬7千5百元（為底價之99％）得標。嗣因該案原先計畫植栽之金山路遭當地村長、村民反對，被告張献忠便協助傅癸榮將植栽地點改至高34線道，並於得標後約經過20餘天，在與傅癸榮前往勘查本案施作地點之回程車上，收受傅癸榮所支付之現金1萬元賄款。 ⒊被告潘建芳於93年10月25日角宿村內湖路尾排水溝等工程（起訴書附表編號3 ）決標前，即指定被告黃武慶所實際經營之祥宇公司施作，並由被告謝福財協助攔截其他投標廠商標單，被告謝福財並與被告黃武慶協議若順利得標，被告黃武慶應給予相當於決標價款3 ％之回扣，其中2％給謝福財，1％給張献忠，被告黃武慶即與被告張吳秀絹共同意圖影響決標價格及獲取不當利益，基於以協議方式使廠商不為價格競爭之犯意聯絡，於開標前某日，在不詳地點，協議使被告張吳秀絹所經營之安順公司陪標而不為價格之競爭。後該工程由祥宇公司以94萬元（為底價之98％）得標，被告黃武慶即基於行賄公務員使其為違背職務行為之概括犯意，於開標後當日或隔日，在位於燕巢鄉公所前址設高雄縣燕巢鄉○○村○○路591 號之丹丹漢堡店，將現金2萬7千元之回扣交予被告謝福財，被告謝福財即於燕巢鄉公所2 樓會議室或後方車庫轉交當中現金9 千元回扣賄款予被告張献忠，被告黃武慶並於不詳時地，交付按得標金額10％計算之回扣予被告潘建芳、蔡清波。 ⒋被告潘建芳於93年11月19日大埔橋上游排水等工程（起訴書附表編號4 ）決標前，即指定被告張吳秀絹所經營之安順公司施作，被告張吳秀絹遂委請謝福財於領標期間，協助攔截其他投標廠商標單，並與被告黃武慶（起訴書誤載為被告林茂男，應予更正）、黃石清共同意圖影響決標價格及獲取不當利益，基於以協議方式使廠商不為價格競爭之犯意聯絡，於開標前某日，在不詳地點，協議使祥宇公司及被告黃石清所經營之石清公司陪標而不為價格之競爭。後該工程安順公司以94萬元（為底價之98％）得標，被告張吳秀絹遂基於行賄公務員使其為違背職務行為之概括犯意，依約定將3 ％回扣即現金2萬7千元，於前揭丹丹漢堡店交付予被告謝福財，復由謝福財再轉交當中9 千元予被告張献忠，被告張吳秀絹亦於不詳時、地交付約定之10％回扣予被告潘建芳、蔡清波。 ⒌被告潘建芳於93年12月13日尖山村和尚巷道路排水等工程（起訴書附表編號 5）決標前，指定被告黃武慶所經營之祥宇公司施作，被告黃武慶遂委請謝福財協助該工程領標時協助攔截其他投標廠商標單，並與被告張吳秀絹、林茂男共同意圖影響決標價格及獲取不當利益，基於以協議方式使廠商不為價格競爭之犯意聯絡，於開標前某日，在不詳地點，協議使安順公司、鴻谷公司陪標而不為價格之競爭。後該工程祥宇公司以93萬5000元（為底價之97％）得標，被告黃武慶遂承前行賄公務員使其為違背職務行為之概括犯意，依約定將3 ％回扣即現金2 萬6 千元，於上開丹丹漢堡店交付予被告謝福財，復由被告謝福財轉交當中9 千元現金予被告張献忠，被告黃武慶亦於不詳時、地支付約定之10％回扣予被告潘建芳、蔡清波。 ⒍被告潘建芳於93年12月14日石尖山、崎嵧山步道入口廣場工程（起訴書附表編號 6）決標前，透過蔡清波指定被告林茂男慶所經營之鴻谷公司施作。後該工程祥宇公司以93萬5 千元（為底價之97％）得標，蔡清波遂要求被告林茂男依先前約定支付決標款13％之回扣，惟被告林茂男因該工程之人工成本較高，只願意支付決標款10％的回扣，經被告潘建芳、蔡清波同意後，被告林茂男旋承前行賄公務員使其為違背職務行為之概括犯意，將該工程回扣即現金35萬元於蔡清波住所交付，再由被告潘建芳、蔡清波依比例朋分。 ⒎被告潘建芳於93年12月14日金山道院附近自行車入口意像整體風景點美化工程（起訴書附表編號7 ）決標前，指定王獻堂（已歿）所經營之長毅營造有限公司（下稱長毅公司）施作，王獻堂遂委請被告謝福財協助該工程領標時協助攔截其他投標廠商標單，蔡清波同時協助安排鴻谷公司之被告林茂男參與陪標。後該工程長毅公司以902萬元（為底價之94％）得標，被告謝福財遂於決標後3、4日在位於燕巢鄉雞冠山風景區內之雞冠山土雞城，收受王獻堂所交付之8萬元現金回扣，再將其中4萬元攜至被告張献忠家中轉交予被告張献忠，另被告潘建芳、蔡清波亦於不詳時、地收受王獻堂所支付約定之10％回扣。 ⒏被告潘建芳於93年12月17日兒二兒三公園設施增設及改善工程（起訴書附表編號8 ）決標前，與張献忠透過謝福財向東陞公司負責人施教東傳達本件工程可由其得標，惟需支付決標金額13％之回扣之意旨，經施教東同意後，謝福財更告知以預算金額93％價格填寫標單，施教東為求能順利得標，復找來成合公司負責人陳文龍（由檢察官另案偵辦中）及大友公司負責人蘇信福（由檢察官另案偵辦中）等2 家公司陪標，謝福財則負責攔截其他投標廠商之標單。後該工程東陞公司以91萬元（為底價之100 ％）得標，同年12月24日，施教即於位於燕巢鄉金山村之某土雞城交付回扣13萬元予謝福財，謝福財除將其中9 千元現金回扣轉交給張献忠收取外（張献忠、謝福財涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之罪部分，業經本院予以論罪科刑如前），另將該工程回扣10％於不詳時、地交予被告潘建芳、蔡清波朋分。 ⒐被告潘建芳於93年12月20日瓊興路374 巷道路排水等工程（起訴書附表編號9 ）開標前，即指定由被告張吳秀絹所經營之安順公司施作，被告張吳秀絹、黃武慶、林茂男即共同意圖影響決標價格及獲取不當利益，基於以協議方式使廠商不為價格競爭之犯意聯絡，於開標前某日，在不詳地點，協議使祥宇公司、鴻谷公司陪標而不為價格之競爭，被告謝福財則負責協助攔截其他投標廠商標單。後該工程由安順公司以92萬8 千元（為底價之99％）得標，被告張吳秀絹旋承前行賄公務員使其為違背職務行為之概括犯意，於開標後在上開丹丹漢堡店交付回扣3 ％之現金2 萬7 千元予被告謝福財，而由被告謝福財於燕巢鄉公所2樓會議室或後方車庫將其中9千元現金轉交予被告張献忠收取，被告張吳秀絹復於不詳時、地交付約定之10％回扣予被告潘建芳、蔡清波。 ⒑林茂男於93年12月27日安南路及尖山路道路排水等工程（起訴書附表編號10）開標前，與蔡耀文協議使展暉公司陪標而不為價格之競爭（林茂男、蔡耀文此部分違反政府採購法第87條第4 項之妨害投標犯行，業經認定如前），嗣該工程由被告林茂男所經營之鴻谷公司以87萬8 千元（為底價之97％）之價格順利標得，其為求日後能繼續取得燕巢鄉公所公開招標之工程，遂承前行賄公務員使其為違背職務行為之概括犯意，主動於不詳時地交付6 萬元之現金回扣予被告潘建芳、蔡清波，並另交付1 萬元現金回扣予被告謝福財。 ⒒被告潘建芳於深水、鳳雄、角宿村道路改善工程（起訴書附表編號12）及金山、尖山村道路整修改善工程（起訴書附表編號14）分別於94年2 月16日、94年3 月16日決標前，即各指定由被告林茂男之鴻谷公司及被告蔡耀文之展暉公司施作，並透過被告張献忠於燕巢鄉公所2 樓分別當面與被告林茂男、蔡耀文約定得標後，應依比例給付工程回扣。嗣深水、鳳雄、角宿村道路改善工程由被告林茂男以78萬8000元（為底價之98％）標得，惟未依照先前約定，而僅承前行賄公務員使其為違背職務行為之概括犯意，給付現金3 萬元回扣款予張献忠；另被告蔡耀文為避免政府採購法公開招標未達 3家投標而流標之規定，遂與被告董仁宏、黃石清共同意圖影響決標價格及獲取不當利益，基於以協議方式使廠商不為價格競爭之犯意聯絡，於開標前某日，在不詳地點，協議使宏春公司、石清公司陪標而不為價格之競爭，嗣金山、尖山村道路整修改善工程即由展暉公司以60萬3 千元得標（為底價之97％），被告蔡耀文即基於行賄公務員使其為違背職務行為之概括犯意，交付現金6萬元回扣予張献忠（張献忠此2部分涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之罪部分，業經本院予以論罪科刑如前）。其後，被告潘建芳即指示張献忠將上開2 工程所收得之款項共9 萬元分別使用於招待代表會主席花明祥、代表許金發、張伯琳等人於94年6 月8 日及同年年7 月21日前往大陸珠海等地旅遊餐飲之花費。 ⒓被告潘建芳於94年3 月17日深水村臥牛巷道路工程（起訴書附表編號15）決標前，即指定由被告張吳秀絹所經營之安順公司施作，被告張吳秀絹、董仁宏、林茂男即共同意圖影響決標價格及獲取不當利益，基於以協議方式使廠商不為價格競爭之犯意聯絡，於開標前某日，在不詳地點，協議使宏春公司、鴻谷公司陪標而不為價格之競爭，被告謝福財則負責協助攔截其他投標廠商標單。後該工程由安順公司以93萬 5千元（為底價之97％）得標，被告張吳秀絹旋承前行賄公務員使其為違背職務行為之概括犯意，於開標後在上開丹丹漢堡店交付回扣3 ％之現金2 萬7 千元予被告謝福財，而由被告謝福財於燕巢鄉公所2樓會議室或後方車庫將其中9千元現金轉交予被告張献忠收取，被告張吳秀絹復於不詳時、地交付約定之10％回扣予被告潘建芳、蔡清波。 ⒔被告潘建芳於94年3 月18日橫山村裕農巷道路改善等工程（起訴書附表編號16）決標前，即指定由被告黃石清所經營之石清公司施作，被告黃石清、張吳秀絹、蔡耀文即共同意圖影響決標價格及獲取不當利益，基於以協議方式使廠商不為價格競爭之犯意聯絡，於開標前某日，在不詳地點，協議使安順公司、展暉公司陪標而不為價格之競爭，被告謝福財則負責協助攔截其他投標廠商標單。後該工程由石清公司以91萬元（為底價之99％）得標，被告黃石清遂基於行賄公務員使其為違背職務行為之概括犯意，於不詳時地交付3 ％回扣現金2 萬6 千元予被告謝福財，復由被告謝福財於燕巢鄉公所2 樓會議室或公所後方車棚轉交其中9 千元予被告張献忠。被告黃石清亦於不詳時、地交付約定之10％回扣予被告潘建芳、蔡清波。 ⒕被告潘建芳於94年3 月22日尖山村大埔頭擋土牆等工程（起訴書附表編號17）決標前，即指定由被告黃石清所經營之石清公司施作，被告黃石清、張吳秀絹、蔡耀文即共同意圖影響決標價格及獲取不當利益，基於以協議方式使廠商不為價格競爭之犯意聯絡，於開標前某日，在不詳地點，協議使安順公司、展暉公司陪標而不為價格之競爭，被告謝福財則負責協助攔截其他投標廠商標單。後該工程由石清公司以90萬元（為底價之100 ％）得標，被告黃石清遂基於行賄公務員使其為違背職務行為之概括犯意，於不詳時地交付3 ％回扣現金2 萬6 千元予被告謝福財，復由被告謝福財於燕巢鄉公所2 樓會議室或公所後方車棚轉交其中9 千元予被告張献忠。被告黃石清亦於不詳時、地交付約定之10％回扣予被告潘建芳、蔡清波。 ⒖被告潘建芳於94年3 月23日深山烏山橋下游排水等工程（起訴書附表編號18）決標前，即指定由被告黃武慶施作，被告黃武慶遂以力冠公司之名義投標（其涉犯政府採購法第87條第5 項之妨害投標犯行部分，業經本院認定如前），並與被告張吳秀絹共同意圖影響決標價格及獲取不當利益，基於以協議方式使廠商不為價格競爭之犯意聯絡，於開標前某日，在不詳地點，協議使安順公司及被告黃武慶所實際經營之祥宇公司陪標而不為價格之競爭，被告謝福財則負責協助攔截其他投標廠商標單。後該工程由力冠公司以92萬元（為底價之100 ％）得標，被告黃武慶遂承前行賄公務員使其為違背職務行為之概括犯意，於不詳時地交付3％回扣現金2 萬6千元予被告謝福財，復由被告謝福財於燕巢鄉公所2 樓會議室或公所後方車棚轉交其中9千元予被告張献忠。被告黃武慶亦於不詳時、地交付約定之10％回扣予被告潘建芳、蔡清波。 ⒗被告潘建芳於94年3 月24日深水村南勢巷入口邊排水等工程（起訴書附表編號19）決標前，即指定由被告董仁宏所經營之宏春公司施作，被告董仁宏、張吳秀絹、黃石清（起訴書誤載為林茂男）遂共同意圖影響決標價格及獲取不當利益，基於以協議方式使廠商不為價格競爭之犯意聯絡，於開標前某日，在不詳地點，協議使安順公司及石清公司（起訴書誤載為祥宇公司）陪標而不為價格之競爭，被告謝福財則負責協助攔截其他投標廠商標單。後該工程由宏春公司以92萬元（為底價之99％）得標，被告董仁宏遂基於行賄公務員使其為違背職務行為之概括犯意，於不詳時地交付3 ％回扣現金2 萬6千元予被告謝福財，復由被告謝福財於燕巢鄉公所2樓會議室或公所後方車棚轉交其中9 千元予被告張献忠。被告董仁宏亦於不詳時、地交付約定之10％回扣予被告潘建芳、蔡清波。 ⒘被告潘建芳於94年3 月25日角宿村四角林橋東側排水等工程（起訴書附表編號20）決標前，即指定由被告黃石清所經營之石清公司施作，被告黃石清、張吳秀絹、董仁宏遂共同意圖影響決標價格及獲取不當利益，基於以協議方式使廠商不為價格競爭之犯意聯絡，於開標前某日，在不詳地點，協議使安順公司及宏春公司陪標而不為價格之競爭，被告謝福財則負責協助攔截其他投標廠商標單。後該工程由石清公司以92萬5 千元（為底價之98％）得標，被告黃石清遂承前行賄公務員使其為違背職務行為之概括犯意，於不詳時間在燕巢鄉民代表會交付3 ％回扣現金2 萬6 千元予被告謝福財，復由被告謝福財於燕巢鄉公所2 樓會議室或公所後方車棚轉交其中9 千元予被告張献忠。被告黃石清亦於不詳時、地交付約定之10％回扣予被告潘建芳、蔡清波。 ⒙被告潘建芳於94年4 月4 日橫山村溪仔後排水改善工程（起訴書附表編號21）決標前，即指定由被告董仁宏所經營之宏春公司施作，被告董仁宏、黃石清、張吳秀絹遂共同意圖影響決標價格及獲取不當利益，基於以協議方式使廠商不為價格競爭之犯意聯絡，於開標前某日，在不詳地點，協議使石清公司及安順公司陪標而不為價格之競爭，被告謝福財則負責協助攔截其他投標廠商標單。後該工程由宏春公司以93萬5 千元（為底價之95％）得標，被告董仁宏遂承前行賄公務員使其為違背職務行為之概括犯意，於不詳時間在燕巢鄉民代表會交付3 ％回扣現金2 萬6 千元予被告謝福財，復由被告謝福財於燕巢鄉公所2 樓會議室或公所後方車棚轉交其中9千元予被告張献忠。被告董仁宏亦於不詳時、地交付約定之10％回扣予被告潘建芳、蔡清波。 ⒚被告潘建芳於94年4 月15日金山埤底巷6 號道路排水等工程（起訴書附表編號22）決標前，即指定由被告陳東波所經營之三豐公司施作，被告陳東波、張吳秀絹遂共同意圖影響決標價格及獲取不當利益，基於以協議方式使廠商不為價格競爭之犯意聯絡，於開標前某日，在不詳地點，協議使安順公司陪標而不為價格之競爭，被告謝福財則負責協助攔截其他投標廠商標單。後該工程由三豐公司以93萬元（為底價之97％）得標，被告陳東波遂基於行賄公務員使其為違背職務行為之犯意，於不詳時間在其位於燕巢鄉○○路大埔巷的棗子園將約定3 ％回扣即現金2 萬6 千元交予被告謝福財，被告謝福財則於燕巢鄉公所2樓會議室或後方車庫將其中9千元現金回扣賄款轉交予被告張献忠，被告陳東波亦於不詳時、地支付約定之10％回扣予被告潘建芳、蔡清波。 ⒛被告潘建芳於94年4 月19日角宿滾水路98號前道路排水等工程（起訴書附表編號23）決標前，即指定由被告黃武慶所經營之祥宇公司施作，被告黃武慶、張吳秀絹、董仁宏遂共同意圖影響決標價格及獲取不當利益，基於以協議方式使廠商不為價格競爭之犯意聯絡，於開標前某日，在不詳地點，協議使安順公司、宏春公司陪標而不為價格之競爭，被告謝福財則負責協助攔截其他投標廠商標單。後該工程由祥宇公司以81萬9 千元（為底價之98％）得標，被告黃武慶遂承前行賄公務員使其為違背職務行為之概括犯意，於不詳時間在上開丹丹漢堡店交付3 ％回扣現金2 萬3 千元予被告謝福財，當日或隔日復由被告謝福財於燕巢鄉公所2 樓會議室或公所後方車棚轉交其中8 千元予被告張献忠。被告黃武慶亦於不詳時、地交付約定之10％回扣予被告潘建芳、蔡清波。 被告張吳秀絹與蔡清波共同意圖影響決標價格及獲取不當利益，基於以協議方式使廠商不為價格競爭之犯意聯絡，於94年4 月27日燕巢國小校園公園化改善工程（起訴書附表編號24）開標前某日，在不詳地點，協議使安順公司為蔡清波陪標而不為價格之競爭。嗣該工程由蔡清波以詠翔營造有限公司（後更名為上聖營造有限公司，下稱上聖公司）名義，以70萬（為底價之96％）之價格得標。 被告潘建芳於94年4 月27日瓊林路199 號後排水等工程（起訴書附表編號25）、94年6 月17日過鞍山區○道路排水等工程（起訴書附表編號27）決標前，即指定上開2 工程均由被告黃武慶施作，被告黃武慶遂均以力冠公司之名義投標（其涉犯政府採購法第87條第5項前段之妨害投標犯行部分，業經本院認定如前），並就瓊林路199號後排水等工程部分，與被告張吳秀絹、董仁宏共同意圖影響決標價格及獲取不當利益，基於以協議方式使廠商不為價格競爭之犯意聯絡，於開標前某日，在不詳地點，協議使安順公司及宏春公司陪標而不為價格之競爭，另就過鞍山區○道路排水等工程部分，則與被告林茂男共同意圖影響決標價格及獲取不當利益，基於以協議方式使廠商不為價格競爭之犯意聯絡，亦於開標前某日，在不詳地點，協議使鴻谷公司與被告黃武慶所實際經營之祥宇公司陪標而不為價格之競爭。後瓊林路199號後排水等工程、過鞍山區○道路排水等工程分別經力冠公司以92萬7000元（為底價之99％）、91萬8000元（為底價之96％）得標。該2工程於決標後，被告黃武慶即承前行賄公務員使其違背職務行為之概括犯意，於不詳時、地支付約定之10％回扣予被告潘建芳、蔡清波。 被告潘建芳於94年5 月20日筆秀排水改善工程（起訴書附表編號26）決標前，即將本件工程指定給施教東所經營之東陞公司及黃復明施作，並言明若得標後需支付決標金額13％之回扣給被告潘建芳及張献忠等人，並委由蔡清波、謝福財協助處理截標及事成後回扣交付事宜。後該工程由東陞公司得標，惟因底價遠低於施教東之個人預期，施教東、黃復明遂多次聯繫謝福財、蔡清波討論回扣比例降低事宜（相關過程詳如事實欄一㈤所記載），嗣最後雙方達成東陞公司以92萬元做為該工程得標之回扣。謝福財、蔡清波遂於94年5 月26日中午，在姐妹香土雞城收受施教東所交付之92萬元回扣，蔡清波即取走其中62萬元，謝福財則收取另餘之30萬元，並旋將其中8 萬元現金回扣，於該餐廳廁所內交付給隨後至該址一同用餐之張献忠花用（張献忠、謝福財涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之罪部分，業經本院予以論罪科刑如前），而蔡清波則將該62萬元回扣與被告潘建芳以約定比例朋分。 被告潘建芳於94年7 月5 日高35-1道路拓寬工程（起訴書附表編號28）決標前之招標期間，因燕巢鄉黑道份子陳慶木（由檢察官另案偵辦中）、吳德正（已歿）等人覬齬其龐大工程利益，積極向被告潘建芳表態介入主導該工程，並得被告潘建芳同意，被告潘建芳遂指示被告張献忠、謝福財就該項工程不用安排施作廠商、攔截標單及圍標等事宜，並同意陳慶木介入主導該工程之截標及安排施作廠商等事宜，陳慶木遂找被告謝福財、蔡清波協助截標、圍標，並透過謝福財、張献忠得知該工程領標廠商名單後，於94年7 月3 日與被告謝福財、吳德正一同前往臺灣屏東地方法院向領標人蘇俊男及吳武智，以每件標單3 千元（起訴書誤載為2 千元）之代價，向蘇俊男、吳武智索回標單，使渠等不得投標。陳慶木嗣並與華盛營造工程有限公司（下稱華盛公司，登記負責人蘇成達）之經理楊聰源（由檢察官另案偵辦中）聯絡商討協助華盛公司取得該工程後，交付回扣金額事宜。後該工程於94年7 月5 日開標，由華盛公司以標價1,577 萬（為底價之98％）得標，決標後，陳慶木於不詳時、地向華盛公司取得約定之回扣後，並交付其中之回扣即現金30萬元予被告謝福財，被告謝福財則將其中10萬元之回扣款帶往被告張献忠家交予被告張献忠。 被告潘建芳於94年8 月4 日麒麟尾及尖山分校旁等工程（起訴書附表編號29）決標前，即透過蔡清波指定由被告蔡耀文所經營之展暉公司施作，被告蔡耀文、董仁宏、黃石清遂共同意圖影響決標價格及獲取不當利益，基於以協議方式使廠商不為價格競爭之犯意聯絡，於開標前某日，在不詳地點，協議使宏春公司、石清公司陪標而不為價格之競爭。後該工程由展暉公司以91萬8 千元（為底價之99％）得標，被告蔡耀文遂承前行賄公務員使其為違背職務行為之概括犯意，於94年8 月8 日以電話連絡蔡清波至燕巢鄉公所後方車棚交付約定回扣現金7 萬元，再由被告潘建芳、蔡清波依比例朋分花用。 被告潘建芳於94年8 月9 日石尖山沿線排水改善工程（起訴書附表編號30）決標前，即於鄉長辦公室交代被告張献忠有關指定廠商及得標後回扣收取事宜由被告張献忠自行處理，回扣款並由被告張献忠保管並留做日後公關費使用，被告張献忠便指定由被告董仁宏所經營之宏春公司施作，並與被告董仁宏協議得標後需支付決標金額7 ％的工程回扣款。被告董仁宏、蔡耀文、張吳秀絹遂共同意圖影響決標價格及獲取不當利益，基於以協議方式使廠商不為價格競爭之犯意聯絡，於開標前某日，在不詳地點，協議使展暉公司、安順公司陪標而不為價格之競爭（董仁宏、蔡耀文此部分違反政府採購法第87條第4 項之妨害投標犯行，業經認定如前）。後該工程由宏春公司以32萬3 千元（為底價之97％）得標，被告董仁宏遂承前行賄公務員使其為違背職務行為之概括犯意，於94年8 月10日上午10時許，在燕巢鄉公所前方停車場其所駕駛車內將7 ％回扣現金2 萬2 千元交予被告張献忠，嗣被告張献忠即於94年9月間，依被告潘建芳之指示，將其中6千餘元部分用以支付在臺中參加活動之代表及村長宵夜之飲宴費用，其餘款項則仍由被告張献忠收執。因認被告潘建芳就上開編號⒈至⒛、至所示部分、被告張献忠就上開編號⒉至⒌、⒎、⒐、⒓至⒛、、所示部分、被告謝福財就上開編號⒊至⒌、⒎、⒐至⒑、⒓至⒛、所示部分，均涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之違背職務收受賄賂罪，並認被告潘建芳、張献忠、謝福財就上述各該涉及攔截其他投標廠商標單或有廠商圍標、陪標情事部分，均另涉犯政府採購法第87條第4 項之妨害投標罪（被告謝福財所犯編號所示違反政府採購法第87條第4 項之妨害投標罪部分，則經本院認定有罪如前）；另認被告林茂男就上開編號⒈、⒍、⒑、⒒所示部分、被告蔡耀文就上開編號⒒、所示部分、被告黃武慶就上開編號⒊、⒌、⒖、⒛、所示部分、被告董仁宏就上開編號⒗、⒙、所示部分、被告黃石清就上開編號⒔至⒕、⒘所示部分、被告張吳秀絹就上開編號⒋、⒐、⒓、所示部分、被告陳東波就上開編號⒚所示部分，均係涉犯貪污治罪條例第11條第1 項之關於違背職務行為交付賄賂罪；復認被告林茂男如上開編號⒌、⒎、⒐、⒓、所示、被告蔡耀文如上開編號⒒、⒔至⒕、、所示、被告黃武慶如上開編號⒊至⒌、⒐、⒖、⒛、所示、被告董仁宏如上開編號⒒至⒓、⒗至⒙、⒛、、至所示、被告黃石清如上開編號⒋、⒒、⒔至⒕、⒗至⒙、所示、被告張吳秀絹如上開編號⒊至⒌、⒐、⒓、⒕至、所示、被告陳東波如上開編號⒚所示之尋求他人陪標（包含被告黃武慶以自己所實際經營之祥宇公司進行陪標）或為他人陪標之行為，均係涉犯政府採購法第87條第4 項之妨害投標罪。㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816 號、76年台上字第4986號分別著有判例參照）。㈢公訴意旨認被告等各涉有上開犯嫌，無非係以被告等之供述、如起訴書證據清單所示各該證人之證述、被告潘建芳所持用門號0000000000、0000000000號行動電話、被告蔡清波所持用門號0000000000、0000000000號行動電話、被告謝福財所使用門號0000000000號行動電話、證人楊聰源所持用門號0000000000號行動電話、證人陳慶木所持用門號0000000000號行動電話之通聯記錄交叉比對資料、通訊監察譯文及上開政府採購工程之投標資料為其主要論據。㈣經查： ⒈被告潘建芳被訴違犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之違背職務收受賄賂罪部分（上開編號⒈至⒛、至所示部分）：訊之被告潘建芳始終堅詞否認有何違背職務收受賄賂之情形，辯稱：起訴書所載的都不是事實，上開多數工程均上網公告，無法指定特定廠商施作，伊沒有指定廠商施作也沒有洩漏底價，更沒有因此取得回扣等語。查： ⑴關於有無指定得標廠商部分： ①被告張献忠雖曾於偵查中以證人身分具結證稱：上開編號⒈至⒛、至所示部分之工程，被告潘建芳均有事先指定施作廠商之情事，被告潘建芳都會告知伊有關鄉公所各項工程發包，應交由哪個廠商來做云云，然觀諸其於本院審理中以證人身分接受交互詰問時，已就上開編號⒈至⒛、至所示部分之工程其中絕大多數者，均證稱被告潘建芳沒有事先指定廠商之情事等語（見本院九卷第21至22頁、本院十二卷第105 頁背面至第109 頁），而有前後陳述不一之情形；另觀諸其就上開工程其中編號⒈之部分，證稱該件工程係被告林茂男向其表示被告潘建芳有同意施作云云，然此則與被告林茂男所供述係被告張献忠指定給伊施作之情節相左，亦顯見被告張献忠所證述之情節是否確與事實相符，容有疑義；況且，上開工程之得標廠商即被告林茂男、蔡耀文、黃武慶、董仁宏、黃石清、張吳秀絹、陳東波等，於本院審理中以證人身分到庭作證時，亦均證述被告潘建芳並無指定上開工程予渠等施作之情，是被告張献忠就被告潘建芳有無指定廠商乙節之證述，尚難逕予採信。 ②又觀諸上開編號⒈至⒛、至所示工程，均屬辦理公開招標之工程，此有各該工程之決標公告、中文公開取得報價單或企劃書公告資料、招標檔案等件可證（詳見本院二十四至二十七卷各該工程之投標資料）。則上開工程既均屬以公告方式公開招標，被告潘建芳於邏輯上已難逕以指定廠商之方式使特定廠商得標施作；次查，公訴意旨雖認被告謝福財有依照被告潘建芳、張献忠之授意攔截其他非屬指定廠商之標單，藉以確保被告潘建芳指定廠商之目的得以實現云云，然除於上開工程編號24所示之高35-1道路拓寬工程中確可認有攔截其他非指定廠商之標單之情事外（惟亦無積極證據足認係被告潘建芳所指示），卷內別無被告謝福財自白以外之其他事證，佐認被告謝福財確有就上開工程除編號24所示以外之其他部分進行實際攔截標單之工作，自難認被告謝福財確有依照被告潘建芳之指示，實際進行攔截其他非屬指定廠商標單之動作。況且，上開工程之絕大多數亦均可以電子方式領標，此有上開中文公開取得報價單或企劃書公告資料足憑，亦顯難以僅由被告謝福財以守候於鄉公所附近等待領標人經過之方式而克竟其功，是被告潘建芳既無從確保各該工程得由特定廠商得標，其是否確有指定廠商之動機及行為，亦有可議。 ③再者，就其中上開編號⒏、所示之兒二兒三公園設施增設及改善工程及筆秀排水工程工程而言，證人施教東雖曾證述上開編號⒏所示之工程係被告謝福財指定其施作，編號所示之工程，其合夥人黃復明則表示已與上面講好了云云，然就上開編號⒏所示之部分，證人施教東實際上未曾與燕巢鄉公所內職掌採購權限之公務人員被告潘建芳（或被告張献忠）有所接觸，且所謂被告謝福財指定給其施作之說法，亦非可採，業如前述，則被告潘建芳有無透過被告謝福財向其表達係指定予東陞公司施作之情，即難認定；另就上開編號所示部分，證人黃復明已於本院審理中證述：伊不知道被告潘建芳是何人，伊也沒有告訴過證人施教東已與被告潘建芳約好以預算金額92%投標就可以等語（見本院二十二卷第134頁背面），而被告張献忠亦以證人之身分於本院審理中證稱就筆秀排水工程，被告潘建芳確無指定廠商之情，亦如前述，是證人施教東此部分有關投標廠商業經指定之說法，恐純係個人臆測之詞，不足藉此推論被告潘建芳有何指定投標廠商之情況。 ④又就編號⒒、部分之工程而言，雖被告張献忠一再指陳其係依照被告潘建芳之指示，利用該等工程招標過程向被告林茂男、蔡耀文、董仁宏等廠商收取回扣，並將該等款項用於招待村長、鄉代表出國旅遊或飲宴，但觀諸被告林茂男、蔡耀文均僅供證被告張献忠確有向渠等收受回扣之情，但皆稱不知該等款項將來之用途，卷內亦無相關金錢流向佐認被告潘建芳用以招待村長、鄉代表出國旅遊或飲宴之款項即係前開由被告張献忠所收取之回扣款，況實際上就編號26部分，因被告董仁宏否認有交付回扣之實，甚至無法證實被告張献忠確有收取回扣用以支出飲宴費用之情（詳如後述），則被告張献忠所供稱被告潘建芳此部分藉指定廠商以收取回扣之動機即難驗證，自無從認定被告潘建芳有何指定廠商並指示被告張献忠收取該等回扣之事實。 ⑤另就編號24部分所示之高35-1道路拓寬工程，公訴意旨雖認被告潘建芳有與黑道人士陳慶木掛勾，並縱容陳慶木以圍標、攔截標單等方式收取回扣之情事，然此既為被告潘建芳所否認，而證人陳慶木亦於本院審理中證稱絕無此事（見本院二十三卷第19頁），再參諸證人楊勝利即勝利營造工程有限公司負責人、證人許政雄即郁豐營造有限公司負責人、證人蔡朝煌即順國營造有限公司負責人（以上3 家公司均為本件之投標廠商）均於本院審理中到庭證述：並未聽說過該件工程有圍標、綁標等情事（見本院二十三卷第140頁、第142頁背面、本院二十八卷第37頁），而該件工程之得標廠商華盛公司之登記負責人蘇成達及經理楊聰源亦均以證人身分到庭結證絕無給付回扣乙事（見本院二十三卷第13頁、第15頁背面），是公訴意旨所認被告潘建芳容任黑道份子介入處理本件工程之圍標及收取回扣事宜卻不為處理之情，即無證據可資證實，自亦遑論被告潘建芳有何知悉有人意圖圍標該等工程卻不依政府採購法相關規定停止開標，而以此消極不作為方式指定得標廠商之違背職務上行為可言。 ⑥綜上，卷內並無足夠積極事證顯示被告潘建芳確有何於上開各該工程招標時指定得標廠商之情事，公訴意旨認被告潘建芳有此違背職務行為，尚屬無據。 ⑵關於有無洩露工程底價部分：被告潘建芳否認有何洩露底價之情，觀諸被告林茂男、蔡耀文、黃武慶、董仁宏、黃石清、張吳秀絹、陳東波等得標廠商於本院審理中均具結證稱：底價均係渠等自行估算，並非因有人洩漏底價給渠等等語屬實，而證人張献忠復供證：訂定底價時，被告潘建芳會跟伊討論底價要訂工程款預算金額的百分之多少、幾折，但討論完後伊不會知道底價確切的折數，被告潘建芳也未曾指示伊將被告潘建芳與伊討論底價之過程及折數告知廠商等語明確（見本院十二卷第110 頁），又證人施教東雖證稱被告謝福財曾告知其上開編號⒏兒二兒三公園設施增設及改善工程之底價云云，但其證詞之可信度亦屬不高，難以遽信，業如前述，則依上開事證，已難認被告潘建芳有何向廠商洩漏底價之行為。公訴意旨雖質疑上開工程之得標金額俱在各該工程底價之94% 至100%之間，極為接近底價，顯有洩漏底價之疑慮云云，然參諸被告林茂男、蔡耀文、黃武慶、董仁宏、黃石清、張吳秀絹、陳東波等得標廠商均屬燕巢在地廠商，有豐富之投標經驗，實非絕無參照以往訂定底價之慣例自行推算各該工程可能之底價之能力，實難逕以渠等投標金額十分接近底價乙節，遽斷被告潘建芳有何洩漏底價之情。至被告潘建芳就各該工程之底價折數雖均訂於工程預算之90% 至95% 之譜，極易為投標廠商所事先推算，然關於應如何訂定底價本屬其燕巢鄉鄉長之職權範圍，公訴人復未就其所稱按一般正常公開招標之工程慣例，得標金額約底價之80% 乙節舉證以實其說，自尚難認被告潘建芳將底價訂於工程預算之90% 至95% 間有何逾越合理範圍訂定底價而濫用其裁量權之情事。是被告潘建芳並無洩漏底價予各該廠商之情形，復可認定。 ⑶關於有無收取回扣部分： ①被告潘建芳自接受高雄市調處詢問、偵查迄至本院審理中均堅決否認有何收取回扣之情形。經查，起訴書有關被告潘建芳收取回扣之時間、地點，均僅空泛記載「不詳時地」，就其所收取回扣之數額則亦無法特定，略謂其係與蔡清波共同收受10 %之回扣朋分花用，此部分犯罪事實之認定，已有欠明確；再者，復未見公訴人於起訴書內敘明該等款項與被告潘建芳之違背職務行為有何對價關係存在，公訴人卻逕以被告潘建芳涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之違背職務收受賄賂罪，亦有未當。 ②又本件並無任何金錢流向之證據可資證實被告潘建芳確曾向得標廠商收取回扣，亦無得標廠商明確指證渠等所交付之回扣款確有流向被告潘建芳之情事（況大多數之得標廠商均否認有交付回扣），再觀以被告張献忠、謝福財自始至終亦均供證渠等並無轉交回扣款項予被告潘建芳之情，復因未實際目睹被告潘建芳收取回扣之經過，故無法確知被告潘建芳有無收受回扣款項等語在卷，則卷內實無確切事證顯示被告潘建芳有何收受回扣之事實。 ③至公訴意旨雖認蔡清波與被告潘建芳過從甚密，並實際擔任被告潘建芳白手套之角色云云，然此等陳述除共犯即被告張献忠之供述外，別無其他佐證，公訴人就此固提出被告潘建芳與蔡清波之相關通聯記錄比對資料，然縱渠等彼此通訊頻繁，亦僅顯見兩人確屬關係匪淺，本件既無實際就該等對話為通訊監察之相關譯文可資探知渠等通話內容為何，自仍無從證實蔡清波確為被告潘建芳向廠商收取回扣之窗口。而蔡清波就上開工程均始終否認有收取回扣甚或轉交給被告潘建芳之狀況，且實際上除上開編號所示之筆秀排水工程可認蔡清波確有收受回扣62萬元以外，亦無匯款紀錄或收受現金之證明等積極事證足證蔡清波於其餘工程確均有收受回扣之實，而上開可確認為蔡清波所收取之回扣62萬元現金，復無蔡清波隨後將之與被告潘建芳朋分之證據，從而，尚不得僅以蔡清波收受回扣之事實，遽認該等回扣亦為被告潘建芳所收受。公訴意旨認被告潘建芳就上開編號⒈至⒛、至所示工程俱有收受回扣乙節，自乏實據。 ⑷綜上所述，本件公訴人所舉證據，均不足以認定被告潘建芳有何藉指定廠商、洩漏底價等違背職務之行為，向得標廠商收取賄賂之情事，揆諸首揭法條說明，被告潘建芳被訴貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款違背職務收受賄賂之犯行，自屬不能證明，應為無罪之諭知。 ⒉被告張献忠、謝福財除事實欄一以外其餘被訴違犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之違背職務收受賄賂罪部分（被告張献忠就上開編號⒉至⒌、⒎、⒐、⒓至⒛、、所示部分、被告謝福財就上開編號⒊至⒌、⒎、⒐至⒑、⒓至⒛、所示部分）： ⑴就上開編號⒑所示安南路及尖山路道路排水等工程被告謝福財被訴違背職務收受賄賂部分，證人林茂男於偵查及本院審理中固均證稱：本件伊有拿1 萬元給被告謝福財云云，然其就係於何時、何地以如何之方式交付上開回扣予被告謝福財，則始終未能明確陳述，則其證述內容之真實性自容有疑義。而觀諸被告謝福財於警詢、偵查及本院審理中均堅詞否認有何收到被告林茂男所交付之回扣1 萬元現金之情（見偵五卷第137、162頁、偵六卷第9 頁、本院二十九卷第188 頁），其雖曾於本院97年5 月6 日之準備程序中一度坦言：該次工程之1 萬元，伊沒有再分配給被告張献忠云云，然審之被告謝福財自始至終亦均無法陳明其係於何時、何地以如何之方式收取該等款項，且參以其於94年12月28日偵查中接受訊問時，既已明確表示就該件工程其有無幫忙並收取回扣等情，其沒有印象等語（見偵五卷第162 頁），卻又於其後本院於97年5 月6 日準備程序中，復為前開收取款項之空泛陳述，其該等對己不利之陳述，可信度自屬不高，而除此之外，卷內復無匯款紀錄或提領、交付現金之相關證明文件可資佐證被告謝福財確有收受被告林茂男所交付回扣1 萬元之情事，被告謝福財既已明確否認有收受回扣之情事，且實際上亦無證據證實被告謝福財係基於具有公務員身分之被告潘建芳之指示向被告林茂男收取回扣，即難僅憑證人林茂男前述不明確之證述內容，遽認被告謝福財有此部分之犯行。 ⑵又被告張献忠就上開編號⒉至⒌、⒎、⒐、⒓至⒛、、所示部分、被告謝福財就上開編號⒊至⒌、⒎、⒐、⒓至⒛、所示部分固均坦承有向各該工程之得標廠商收受現金之情，然按刑事訴訟法第156 條第2 項規定：共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。此之「共犯」，包括刑法第28條共同正犯，不因刑法第四章章名「共犯」修正為「正犯與共犯」而受影響。而學理上所指之任意共犯與必要共犯，除必要共犯中之「對向犯」（如賄賂罪、賭博罪）因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間並無犯意之聯絡，而無刑法第28條共同正犯之適用外；2 人以上共同實行犯罪，不論係任意共犯或必要共犯中之「聚合犯」，或「對向犯」之一方，均為共同正犯之一種，而有上開第156 條第2 項規定「共犯」之適用。從而，兩名以上共犯之自白，除非係對向犯之雙方所為之自白，因已合致犯罪構成要件之事實而各自成立犯罪外，倘為任意共犯、聚合犯，或對向犯之一方共同正犯之自白，不問是否屬於同一程序，縱所自白內容一致，因仍屬自白之範疇，究非自白以外之其他必要證據。故此所謂其他必要證據，應求諸於該等共犯自白以外，實際存在之有關被告與犯罪者間相關聯之一切證據；必其中一共犯之自白先有補強證據，而後始得以該自白為其他共犯自白之補強證據，殊不能逕以共犯兩者之自白相互間作為證明其中一共犯所自白犯罪事實之補強證據（最高法院98年度台上字第7914號判決要旨可資參照）。查上開編號⒉、所示工程被告張献忠被訴收取回扣部分，僅有被告張献忠自陳有向得標廠商收取回扣之自白，又上開編號⒊至⒌、⒎、⒐、⒓至⒛、所示工程被告張献忠、謝福財被訴共同收取回扣部分，亦僅有被告張献忠、謝福財不得互相補強之自白可為證明，然各該工程之得標廠商既均否認有何交付回扣之情（編號⒉之得標廠商景欣公司負責人傅癸榮業經本院依法傳拘未到，編號⒎之得標廠商長毅公司負責人王獻堂已歿，上開2 人復均未曾於高雄市調處詢問時或偵查中到庭說明），卷內復乏各該得標廠商交付回扣予被告張献忠、謝福財之匯款紀錄、提領或交付現金之其他客觀事證可為佐證，在缺乏其他有效補強證據之情況下，仍不能逕以被告張献忠、謝福財此部分自白，遽為渠等2 人此部分有罪之認定。 ⑶況且，公訴人亦始終未說明該等款項與被告張献忠、謝福財違背職務行為之對價關係為何，則公訴意旨所指被告張献忠、謝福財此部分違背職務收受賄賂犯行，自屬不能證明，本均應為無罪之諭知，然此部分犯行如成立犯罪，與前揭經本院論罪科刑部分具有連續犯之一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。 ⒊被告潘建芳、張献忠、謝福財被訴違反政府採購法第87條第4 項之妨害投標罪部分【被告潘建芳、張献忠、謝福財就上述各該工程涉及攔截其他投標廠商標單或有廠商圍標、陪標情事部分（被告謝福財所犯編號所示違反政府採購法第87條第4 項之妨害投標罪部分除外）】：公訴意旨另以被告潘建芳、張献忠、謝福財就上述工程各該涉及攔截其他投標廠商標單或有廠商圍標、陪標情事部分，亦均涉犯政府採購法第87條第4 項之妨害投標罪。然查： ⑴卷內並無積極證據顯示被告謝福財有實際從事攔截其他投標廠商標單之行為，業如前述（被告謝福財所犯編號所示違反政府採購法第87條第4 項之妨害投標罪部分除外），且除共犯被告張献忠之自白外，別無其他佐證可認被告潘建芳就此知情或有所指示；又依起訴書所載之犯罪事實，復可認被告潘建芳、張献忠、謝福財均係處於發包工程之官方身分，則渠等主要目的無非係為圖得各該工程由得標廠商所交付之回扣，此與得標廠商係以民間身分投標工程，且為求順利得標而進行圍標之立場並不相同，則就各該工程投標廠商進行圍標之行為而言，不論該等圍標情事屬實與否，亦均難認被告潘建芳、張献忠、謝福財與該等圍標廠商間，對各項工程之圍標有何共同犯意聯絡可言。 ⑵從而，公訴人認被告潘建芳、張献忠、謝福財就此部分亦涉有政府採購法第87條第4 項犯嫌云云，自有未洽，然因被告張献忠、謝福財就此部分若成立犯罪，亦與前開經本院論罪科刑部分具有牽連犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知；至被告潘建芳部分，本院則應併為無罪諭知，以資適法。 ⒋被告林茂男、蔡耀文、黃武慶、董仁宏、黃石清、張吳秀絹、陳東波被訴違犯貪污治罪條例第11條之行賄罪部分（被告林茂男就上開編號⒈、⒍、⒑、⒒所示部分、被告蔡耀文就上開編號⒒、所示部分、被告黃武慶就上開編號⒊、⒌、⒖、⒛、所示部分、被告董仁宏就上開編號⒗、⒙、所示部分、被告黃石清就上開編號⒔至⒕、⒘所示部分、被告張吳秀絹就上開編號⒋、⒐、⒓、所示部分、被告陳東波就上開編號⒚所示部分）：公訴意旨固以被告林茂男、蔡耀文、黃武慶、董仁宏、黃石清、張吳秀絹、陳東波有於各該工程得標後交付款項予被告潘建芳、張献忠、謝福財或蔡清波之事實，而認被告林茂男、蔡耀文、黃武慶、董仁宏、黃石清、張吳秀絹、陳東波就此部分涉有貪污治罪條例第11條第1 項之行賄罪嫌。然查，本件僅被告林茂男就上開編號⒈、⒍、⒑、⒒所示部分及被告蔡耀文就上開編號⒒、所示部分坦承有分別交付現款予被告張献忠、謝福財或蔡清波之情形，至被告黃武慶、董仁宏、黃石清、張吳秀絹、陳東波則全然否認有何交付款項之事實，且卷內就此部分亦查無任何資金流向以為佐證，則被告林茂男、蔡耀文、黃武慶、董仁宏、黃石清、張吳秀絹、陳東波是否確均有交付現款予被告潘建芳、張献忠、謝福財或蔡清波，已有疑義；且查，縱認交付款項之情屬實，然本件由被告林茂男、蔡耀文、黃武慶、董仁宏、黃石清、張吳秀絹、陳東波所交付之現款，亦無證據顯示與被告潘建芳、張献忠等公務員之違背職務行為有何對價關係，自非賄賂，而僅係按照得標金額一定比例提取之回扣，惟所謂回扣，在意義上既與賄賂不同，業如前述，基於罪刑法定主義之考量，交付回扣之行為雖在道德評價上或有可為質疑之處，然仍難遽以貪污治罪條例第11條第1 項之行賄罪嫌相繩。惟被告林茂男、蔡耀文、黃武慶、董仁宏此部分若成立犯罪，與前揭經論罪科刑部分各具有牽連犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知；至被告黃石清、陳東波、張吳秀絹此部分犯行，則應為無罪之諭知。 ⒌被告林茂男、蔡耀文、黃武慶、董仁宏、黃石清、張吳秀絹、陳東波被訴違反政府採購法第87條第4 項之妨害投標罪部分（被告林茂男如上開編號⒌、⒎、⒐、⒓、所示、被告蔡耀文如上開編號⒒、⒔至⒕、、所示、被告黃武慶如上開編號⒊至⒌、⒐、⒖、⒛、所示、被告董仁宏如上開編號⒒至⒓、⒗至⒙、⒛、、至所示、被告黃石清如上開編號⒋、⒒、⒔至⒕、⒗至⒙、所示、被告張吳秀絹如上開編號⒊至⒌、⒐、⒓、⒕至、所示、被告陳東波如上開編號⒚所示部分）：訊之被告林茂男、蔡耀文固均坦承確分別有如上開編號⒌、⒎、⒐、⒓、所示及如上開編號⒒、⒔至⒕、、所示與黃武慶、張吳秀絹、董仁宏、黃石清等人相互陪標之行為，惟被告黃武慶、董仁宏、黃石清、張吳秀絹、陳東波等人則均否認有此犯行。經查：被告林茂男、蔡耀文雖已各自坦白承認就前述⒌、⒐、⒒至⒕、、、所示工程分別有與被告黃武慶、張吳秀絹、董仁宏、黃石清等人相互陪標之行為，然參諸被告黃武慶、張吳秀絹、董仁宏、黃石清則均否認此節，而依卷附各該工程之投標資料，亦僅能證明被告林茂男、蔡耀文及被告黃武慶、張吳秀絹、董仁宏、黃石清等人俱有投標上開工程之事實，然尚無足證實其間有何公訴意旨所指訴違反政府採購法第87條第4 項之妨害投標不法情事存在；又就被告黃武慶、董仁宏、黃石清、張吳秀絹、陳東波等人以及被告林茂男就上開編號⒎被訴違反政府採購法第87條第4 項之部分，因渠等亦完全否認有此部分之犯行，則就其中編號⒊至⒋、⒎、⒖至（編號係指其中之瓊林路199 號後排水等工程而言）所示工程部分，即屬全無證據可言，另就其餘編號⒌、⒐至⒒（編號⒒係指金山、尖山村道路整修改善工程而言）、⒓至⒕、（編號係指過鞍山區○道路排水等工程而言）、至之部分，雖有被告林茂男、蔡耀文前述供證之情節可佐，然相互陪標之雙方說法既屬南轅北轍，復無其他客觀事證可資參酌，尚難逕認被告林茂男、蔡耀文之說詞即屬可採；再就被告黃武慶以力冠公司名義得標之工程部分，其中編號⒖所示之深水村臥牛巷道路工程及編號所示過鞍山區○道路排水等工程，雖亦有被告黃武慶所實際經營之祥宇公司參標之情形，然徵諸被告黃武慶自偵查迄至本院審理中均始終辯稱：係因伊與伊太太呂秀麗即祥宇公司之名義負責人吵架，沒辦法用祥宇公司名義投標，伊才會去借用力冠公司之名義投標，伊沒有另以祥宇公司之名義參標，是呂秀麗去標的等語在卷（見偵六卷第76頁、本院二十一卷114 頁），經核其所陳尚非全然與一般事理相違，而公訴人既未就被告黃武慶確有另以祥宇公司名義參標乙節舉證以實說詞，即無從遽以認定被告黃武慶有以祥宇公司為力冠公司陪標之實。是以，公訴意旨所認被告林茂男如上開編號⒌、⒎、⒐、⒓、所示、被告蔡耀文如上開編號⒒、⒔至⒕、、所示、被告黃武慶如上開編號⒊至⒌、⒐、⒖、⒛、所示、被告董仁宏如上開編號⒒至⒓、⒗至⒙、⒛、、至所示、被告黃石清如上開編號⒋、⒒、⒔至⒕、⒗至⒙、所示、被告張吳秀絹如上開編號⒊至⒌、⒐、⒓、⒕至、所示、被告陳東波如上開編號⒚所示違反政府採購法第87條第4 項妨害投標犯行部分，檢察官認被告林茂男、蔡耀文、黃武慶、董仁宏、黃石清、張吳秀絹、陳東波所涉上開犯嫌所憑之證據，尚無從說服本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即難據以為被告等不利之認定，自屬不能證明被告等犯罪，惟被告林茂男、蔡耀文、黃武慶、董仁宏此部分若成立犯罪，與前揭經論罪科刑部分各具有牽連犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知；至被告黃石清、陳東波、張吳秀絹此部分犯行，則應為無罪之諭知，以資適法。三、末按法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂應依證據認定之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決意旨可資參照）。本件被告潘建芳、黃石清、張吳秀絹、陳東波既均經本院認定犯罪不能證明，因而為無罪之諭知，業如前述，則揆諸上開說明，本判決關於上開4 位被告無罪之部分，自無庸再逐一論述所援引相關證據之證據能力，附此敘明。四、退併辦部分：㈠高雄地檢署94年度偵字第21509 號併辦意旨略以：被告潘建芳自91年3 月1 日起出任燕巢鄉鄉長，綜理該鄉各項業務，屬依據法令從事公務之人員。緣被告潘建芳明知依據預算法第70條之規定，動用第二預備金必須符合預算法規定以及政府經費補助出國參訪之對象以公務員為限，亦明知燕巢鄉公所所編列之社區發展獎補助費之用途，主要是在補助個人及各社區國內各項活動使用，仍於92年11月任職鄉長期間，以考察名義，率領鄉公所人員楊金源、吳健銘、王保隆、王藏毅及黃清貴等人，前往帛琉共和國愛薩斯洲訪問5 日，並藉口為壯大出訪之聲勢，擅自協調該鄉「深水社區發展協會」周居清、蘇龍城、徐桂嬌等非公務員人士共20餘人，共同組團前往帛琉，並意圖為他人不法之利益，允諾補助出訪經費共12萬元。潘建芳嗣以獎勵民間團體踴躍參加該鄉對外交流事項為由，簽註意見請承辦人民事課技士林素珠、民政課長楊金源及主計室主任陳仙女動用第二預備金以資助該出訪行程，雖上揭承辦人員均簽擬意見，表示該等陪同人員應自費辦理較為妥適，且動支第二預備金意不符預算法第70條之規定，惟潘建芳仍執意以公費補助並於92年12月8日批示動用第二預備金補助該出訪行程，以上開補助經費，充為供上開私人團體私赴帛琉共和國觀光之費用，該鄉公所人員與上開團體之成員所組成之參訪團遂於92年12月9日起，至同年月 13日止，至帛琉共和國訪問。嗣於92年12月15日，承辦人員林素珠辦理動支預備基金程序時，再簽擬意見表示：「依主計室簽擬意見所示，本案經費不符預算法第70條動支預備金相關事項」、「若准奉動支，其依據為何？」並檢附預算法70條請被告潘建芳裁示，被告潘建芳明知其事項不符預算法第70條第1項第3款「因應政事臨時需要必須增加計畫及經費時」之要件，竟基於圖利他人之犯意，仍勾選該項款並批示准依程序核銷，嗣開立面額12萬元之公庫支票交予「深水社區發展協會」人員收執作為配合前往帛琉共和國訪問之補助款，並由蘇掁龍、鄭淑芬轉發予部分團員，所餘款項另充作該協會經費，並以此方式，使參與帛琉共和國參訪之非公務人員共獲取12萬之不法利益，因認被告潘建芳涉有貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管監督事務圖利他人罪嫌云云。㈡惟查，被告潘建芳此部分之行為，與前開論罪科刑部分，罪名、手法均屬不同，態樣亦有不一，已難認其間有何連續犯之裁判上一罪之關係，況被告潘建芳本案被訴違背職務收受賄賂之犯行，既經本院諭知無罪判決，上開併案部分，本院依法自不得予以審理，應退由檢察官另為適當之處理，併此說明。五、至起訴書附表編號11（金山國小校園公園化設施改善工程）、13（橫山國小校園公園化工程）部分，因僅涉及同案被告蔡清波有無違反政府採購法第87條第5 項之妨害投標罪之問題（起訴書附表編號13部分，雖於犯罪事實欄內提及被告張吳秀絹，然該部分之事實既係記載為：蔡清波…能標得該工程施作，…迫使被告張吳秀絹以安順公司名義投標，顯非起訴被告張吳秀絹有何違反政府採購法第87條第5 項後段之犯行），而蔡清波業已於本院審理中之101 年6 月30日死亡，有死亡證明書及個人除戶資料查詢結果各1 紙在卷可稽，是此部分與蔡清波其餘被訴部分，既均業經本院於101 年7 月10日另為不受理判決在案，爰不另論列。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項、第300條，貪污治罪條例第3條、第4條第1項第3款、第10條第1項、第3項、第17條、第19條，政府採購法第87條第4項、第5項前段，刑法第2條第1項前段、第11條，修正前刑法第28條、第56條、第51條第5款、第37條第2項、第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1 項第3款、第7條、第9條、第11條，判決如主文。本案經檢察官朱華君到庭執行職務。中華民國 101 年 9 月 4 日刑事第十五庭審判長法官莊珮君法官王俊彥法官許勻睿以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國 101 年 9 月 4 日書記官王芷鈴附錄論罪科刑所犯法條貪污治罪條例第3條與前條人員共犯本條例之罪者，亦依本條例處斷。貪污治罪條例第4條有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金：一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第1 款至第 4 款之未遂犯罰之。政府採購法第87條（強迫投標廠商違反本意之處罰）意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處 1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3百萬元以下罰金。以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。第1 項、第3 項及第4 項之未遂犯罰之。

臺灣高雄地方法院95年度矚訴字第2號

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