臺灣高雄地方法院95年度簡上字第1432號

• 裁判案由: 竊佔
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 96 年 04 月 09 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　95年度簡上字第1432號上　訴　人
即　被　告　丙○○
上列上訴人因竊佔案件，不服本院高雄簡易庭中華民國95年10月31日95年度簡字第6371號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第25333 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
丙○○緩刑貳年。
事 實
一、丙○○於明知其位於高雄市○○街93號住所後方設置人行道所在地號高雄市○鎮區○○段0000-0000 土地為高雄市所有（同市政府工務局管理），先於民國89年11月間，在上開土地上搭建鐵皮屋亭1 座供社區巡守隊使用，嗣竟基於意圖為自己不法利益之竊佔犯意，自90年12月間某日巡守隊解散時起，仍將上開鐵皮屋供己私用，而竊佔如附件複丈成果圖編號1 部分所示土地共9.11平方公尺，嗣經鄰居於95年6 月28日向檢察官告發後始悉上情，丙○○於95年8 月24日始自行將該亭拆除遷移。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、證據能力意見：卷附土地登記謄本，屬公務員職務上製作之記錄文書，且無證據證明有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之4 第1 款規定，有證據能力。又土地複丈成果圖1 份，係本院會同公訴人、上訴人至上開土地現場履勘，當場確認佔用現況、範圍後，由地政事務所人員另行丈量繪製完成，有本院96年2 月9 日勘驗筆錄在卷可憑，依其製作原因、過程觀之，應屬於可信之特別情況下所製作之文書，依刑事訴訟法第159 條之4 第3 款規定，得為證據。另證人甲○○於偵查中向檢察事務官所為陳述及卷附相片，屬被告以外之人於審判外之陳述，而公訴人、上訴人就此開陳述，於準備程序同意作為證據（見本院95年7 月5 日審判筆錄），本院審酌該等書面陳述作成之情形尚屬正常，並無任何不當之情形，且與待證事實有關聯性，認適當作為證據，故上開書面陳述依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均具有證據能力。
二、訊之上訴人即被告丙○○固坦承有在上開土地上搭設鐵皮屋亭之事實，惟矢口否認有何竊佔之犯行，辯稱：是經里長甲○○同意始行搭建供社區巡邏隊使用，巡邏隊解散後即未使用，伊及家人並無私自使用情形，且該亭現已拆除云云。經查：
（一）上開搭建鐵皮屋佔用基地為高雄市所有土地，且其上鋪設人行道，由高雄市政府工務局為管理機關，又上訴人前所開搭建之鐵皮屋基地界址、範圍係搭設於如附件複丈成果圖編號1 部分所示，末該屋係於95年8 月24日由上訴人自行拆除等節，業為當事人所未爭執，復經本院於96年2 月9 日會同高雄市政府地政處前鎮地政事務所人員到場勘驗、測量屬實，另有高雄市○鎮區○○段0000-0000 土地登記謄本、本院勘驗筆錄及複丈成果圖在卷可佐，堪認為真實。
（二）上訴人固辯稱其經前鎮區瑞竹里里長即證人甲○○同意後，才搭建上開鐵皮屋等語，查證人甲○○於偵查中證稱：「上訴人家賣小吃，89年11月間成立巡守隊，他擔任巡守隊員，我是隊長，鐵皮屋是供巡守隊員休息用，當時上訴人提議要設休息站，當時我同意沒反對，上訴人自費搭建鐵皮屋，我向警局、養工處口頭報備，但無法提供書面資料，90年底解散巡守隊該鐵皮屋並未拆除」等語（偵卷第17,22 頁以下），固證述有同意上訴人在人行道搭建鐵皮屋供巡守隊使用之情，惟按起造建築物須依建築法規向主管機關申請核發執照等程序後始得為之，而里長並非主管事務之工務局處相關人員，無法定權限賦予其得核准，此為一般人所能認知事理，上訴人自無以誤認證人就其在公有地上興建地上物有准駁之權限。再者，上訴人及證人復無法提出本件相關建築、使用執照或其他工務局處核准文件，證人徒憑空口謂曾以口頭向該管機關報備，亦顯與法定程式未合至明，又上開鐵皮屋搭建位置係在有設置人行道之市有土地上，該區屬專供行人通行之道路使用範圍內，自不得任由私人擅自佔用、建築地上物，復本件經民眾向高雄市政府工務局檢舉後業由查緝人員於95 年8月2 日查報處分等節，有同局96年2 月13日高市工務隊字第
0960002495號函覆說明內容可佐，是以，上訴人並無任何合法、正當占有權源至明，其所辯經里長同意而搭建即可阻卻不法云云，自屬無稽，本件上訴人違法搭建鐵皮屋佔用上開市有地情節已明，其有不法意圖堪以認定。
（三）上開鐵皮屋於90年底該里巡守隊解散後，至95年8 月24日仍未遷移拆除乙節，業經證人甲○○證述如前，又上訴人有在上開鐵皮屋外架設鐵窗、鐵捲門及上鎖裝置，並以空心磚固定位置，另將其所經營旺旺小吃店之白鐵製攤位器具以鎖鏈相串於鐵皮屋架上等管理及使用行為，而所佔用範圍亦深入近人行道中線，並與行道樹貼齊等事實，業據上訴人於偵查中坦承：「我在瑞吉街93號住所開設旺旺小吃店，賣小吃維生，環保局有向我說鐵皮屋不要擺，說連通凱旋路及瑞吉路巷道，我東西在那裡，不好清理。白鐵製攤位器具是我所有，這都不是固定的，可以移走」等語（偵卷, 第14頁），並有卷附現場相片2 幀可佐（同卷,
第7,8 頁），是以，此開地點僅供上訴人住宅及經營攤位使用，上訴人復設置鐵捲門、鎖鏈等防閑設施，並供自己堆放設攤生財器具等物之用，自有藉此排除他人進入、使用之事實，且其佔用之時間長逾4 年以上，復對環保局等稽查單位之行政指導置之不理，而所佔用位置亦足認已影響行人之通行，均足徵上訴人於巡守隊解散後，確具有為自己不法利益，而使用、管領鐵皮屋而竊佔市有用地之犯行甚明。
（四）綜上所述，上訴人所辯要屬卸飾之詞，殊無可採，其事證明確，犯行堪以認定，應予依法論科。
（五）末以，上訴人另聲請傳喚證人甲○○到庭，欲證明係依證人指示設立巡守亭及證人有此權限云云，然證人於偵查中就此開待證事項業已證述明確，又證人於偵查中復未能舉出上訴人有合法、正當佔用權源資料，已足認證人甲○○並無申請及決定上開人行道土地可否地上物設置之權限，故認並無於審理中再行傳喚詰問調查必要，附此敘明。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，係為現行刑法第2 條第1 項所明文。又次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且易科罰金之折算標準，新法施行後，亦應依新法第2 條第1 項之規定，適用最有利於行為人之法律，最高法院95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。刑法上竊佔罪乃即成犯，有竊佔行為時即已成立犯罪，至行為人嗣後繼續使用竊佔客體為犯罪狀態之繼續，而非犯罪行為繼續，是以，被告於90年12月間即已完成竊佔行為。查上訴人行為後，如後所示之法律業經修正，並均於95年7 月1 日起生效施行，茲依上揭意旨比較如下：
（一）上訴人所犯刑法第320 條第2 項之法定刑部分，依最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議，刑之輕重標準，依裁判時之規定，是關於法定刑之輕重，應依修正後刑法第35條「主刑之輕重，依第33條規定之次序定之」、「同種之刑，以最高度之較長或較多者為重。最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重」之規定。因上訴人所犯刑法第320 條第2 項之條文次序與文字，均未更動，且刑法第33條第3 、4 款關於有期徒刑及拘役之科刑範圍，修正前後之規定，亦屬相同，故該條之有期徒刑與拘役2 種主刑之最高度與最低度，亦均相等，並無有利或不利於上訴人之情形。而該條關於罰金刑之最高度，依罰金罰鍰提高標準條例第1 條之規定，就其原定罰金數額500 元，提高為10倍（即銀元5,000 元），並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，以新臺幣3 倍折算之，等同於新臺幣15,000元，雖刑法施行法第1 條之1 （該條係95年6
月14日新增公布）第1 項之規定，將刑法第320 條第2項
所處罰金刑之貨幣單位變更為新臺幣，惟刑法施行法第1
條之1 第2 項規定，將刑法第320 條第2 項所定罰金數額提高為30倍（即最高均可處新臺幣15,000元），以致刑法施行法第1 條之1 將刑法分則編所定罰金之貨幣單位更改為新臺幣後，刑法第320 條第2 項所規定罰金刑之最高度刑法第320 條第2 項所規定罰金刑之最高度，仍屬相同。然就罰金刑之最低度，因修正前之刑法第33條第5 款係規定：「罰金：1 元以上」（即新臺幣3 元以上），而修正後之刑法第33條第5 款則規定：「新臺幣1 千元以上，以百元計算之」，修正後刑法第33條第5 款，既已將刑法第320 條第1 項罰金刑之最低度即銀元1 元以上，提高至新臺幣1 千元以上，則修正前之刑法規定，自對上訴人較為有利。
（二）刑法第41條雖係關於刑罰執行事項，參照最高法院90年度台非字第223 號、92年度台上字第5220號、94年度台上字第85 8號判決要旨，若該條有所變更，亦應依刑法第2 條第1 項之規定，比較新舊法，以資決定應適用之法律。修正後之刑法第41條就易科罰金之要件「犯罪重本刑為5 年以上有期徒刑以下之罪」及「而受6 個月以上徒刑之罪」部分，雖未變更，但就易科罰金之標準，由修正前之刑法第41條第1 項及罰金罰鍰提高標準條例第2 條之「100 元以上300 元以下折算1 日」（即新臺幣300 元以上900 元以下折算1 日），提高為「新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日」，刑法修正後之易科罰金標準，顯較不利於上訴人，從而，比較修正前、後之刑法、罰金罰鍰提高標準條例之規定，仍以修正前之刑法及罰金罰鍰提高標準條例之規定，較有利於上訴人。
（三）綜合比較刑法修正前後關於刑法第320 條第1 項之法定刑度變更，易科罰金之標準後，本院認刑法第320 條第2 項之有期徒刑、拘役與罰金之最高度，雖均屬相同，但因刑法第33條第5 款之修正，以致修正後刑法之罰金刑最低度產生較不利於上訴人之結果，修正前之刑法規定顯較有利於上訴人，刑法第41條關於易科罰金標準，修正後之規定，亦較不利於上訴人，綜合比較結果，應認適用修正前刑法之規定，較有利於上訴人，故應依修正後刑法第2 條第1 項前段之規定，適用修正前刑法及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條。
四、核上訴人所為，係犯修正前刑法第320 條第2 項之竊佔罪。上訴意旨雖以：其否認有佔用鐵皮屋自行利用之行為及意圖為自己不法所有犯行，請求為無罪之判決等語，然其上訴顯無理由，已如前述，是原審依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第454 條第2 項、刑法第2 條第1 項，修正前同法第320 條第2 項、第41條第1 項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條規定，判處其有期徒刑3 月，如易科罰金，以銀元300 元折算1 日，經核認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，上訴人上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。惟查，本件上訴人未曾故意受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可稽，顯見上訴人素行尚佳，且於本件偵查中已主動拆除地上物，將土地回復原狀，及渠等犯罪動機、目的、手段、佔用面積、時間長短等一切情狀，認上訴人尚有悔改之意，經此次偵查、審判程序後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，併依現行刑法第74條第1 項第1 款規定宣告緩刑2 年（緩刑之宣告，應逕行適用修正後刑法之規定，無庸比較新舊法，最高法院95年第8 次決議參照），以啟自新。
五、上訴人於審理期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371 條規定，不待其陳述，由檢察官一造辯論而逕行判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第
371 條、第364 條、368 條，刑法第74條第1 項1 款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　4 　　月　　9 　　日刑事第14庭審判長法　官 蔡廣昇
法 官 紀凱峰
法 官 林瑋桓
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　4 　　月　　10　　日書記官 謝群育
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附件：複丈成果圖