臺灣高雄地方法院95年度簡上字第964號

• 裁判案由: 竊盜
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 95 年 10 月 18 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 95年度簡上字第964號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上　訴　人　丙○○
即　被　告
選任辯護人　乙○○律師
上列上訴人等因竊盜案件，不服本院95年度簡字第3353號中華民國95年6 月29日刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：95年度偵字第8240號），均提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣丙○○本係從事收購廢鐵、資源回收工作，先前因向甲○○購買廢鐵而相識。其後甲○○曾另向丙○○表示欲出售其所有、寄放於址設高雄縣路竹鄉○○路528 號「盟靖鋼鐵有限公司（以下稱盟靖公司）」之剪床1 台（以下稱前開剪床），雙方遂於民國95年2 月初某日達成合意，彼此約定以每公斤新台幣（以下同）8 元之標準、依該剪床實際過磅後重量計算價金，並須於交貨當日支付現金等買賣內容無誤。嗣於同年月9 日，甲○○陪同丙○○前往盟靖公司察看前開剪床擺放地點，並由丙○○僱請吊車拆除盟靖公司廠房屋頂，以便於日後搬運剪床之用，是時甲○○、丙○○2 人亦約定於同年月13日上午由丙○○僱車前往該址吊取剪床、並當場依約過磅計算價金而履行雙方交付義務。詎事後丙○○竟意圖為自己不法之所有，於95年2 月10日10時許，在事前並未告知甲○○並取得其同意之情形下，乃自行僱請吊車、大卡車前往盟靖公司，擅自吊取、搬運前開剪床而竊取之，得手後並將該剪床放置設於高雄縣林園鄉○○路571 號旁之森岳企業有限公司（以下稱森岳公司）內。嗣因甲○○依約於95年2 月13日上午前往盟靖公司等候丙○○未遇，經詢問盟靖公司人員後，方始知悉前開剪床前於同年月10日已遭丙○○搬離該址一事，遂報警處理而查悉上情。
二、案經甲○○訴由高雄縣政府警察局湖內分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於本件證據能力之意見：
一、證人甲○○於警詢之陳述無證據能力：
觀乎證人甲○○在警詢中陳述本件賣賣交易過程之情，核與本院審理中所述者大抵相符，依前述刑事訴訟法第159
條之2 規定意旨，自應逕以證人宋絃銘於本院審理中所為證述為認定事實之依據，再無引用其警詢中所述之必要。從而證人甲○○警詢之陳述依法不具證據能力。
二、證人甲○○於偵查中陳述亦無證據能力；
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力（最高法院94年度台上字第913 號判決意旨參照）。查證人甲○○前於95年3 月29日、同年4
月12日雖分別經台灣高雄地方法院檢察署檢察官加以訊問，並命其就被告前揭犯罪事實予以陳述，然其是時並未由檢察官依法命其具結後再為證述，參以前揭說明，證人甲○○偵查中之陳述均因未能依法具結而不具證據能力。
三、證人丁○○於本院審理中所證述關於甲○○在電話中陳述內容部分，依法均不具證據能力：
本件固據證人丁○○到庭證稱：被告在95年2 月14日凌晨製作筆錄時，其曾代替被告接獲甲○○之來電，聽聞甲○○在電話中表示只要被告再給付6 、7 萬元，就不再提出告訴云云。然其前揭陳述內容非僅為證人甲○○所否認，且證人丁○○此部分證詞均係耳聞甲○○之陳述後再為傳述，性質上仍為證人甲○○審判外之陳述，要屬傳聞證據，依法亦不具有證據能力，自未足以採為本案認定事實之基礎。
四、證人翁毓宏在偵查中之證述不具證據能力：
次按，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」依其文義之形式解釋，乃指被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，非顯不可信者，得為證據；然新刑事訴訟法，為保障被告之反對詰問權，已採納英美之傳聞法則，而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力，係因立法者以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據。故此法條所稱「得為證據」者，應解釋為檢察官訊問被告以外之人即證人之程序，已給被告或其辯護人對該被告以外之人行詰問之機會，而無顯不可信之情況，或該被告以外之人於審判中到場作證，並給被告或其辯護人對其行詰問之機會，但其於審判中之陳述與偵查中向檢察官所為陳述不一致，而偵查中向檢察官所為陳述無顯不可信之情況，或該被告以外之人因死亡或身心障礙或所在不明或滯留國外而無法於審判期日到庭陳述之傳喚不能情形者為限，始得例外容許之，以確保被告之反對詰問權（最高法院95年度台上字第3220號判決意旨參照）。查證人翁毓宏前於95年4 月12日雖經檢察官以證人身份加以傳訊，然渠等所述之情亦核與原審所證述者大抵相符。承前所述，自應逕以證人翁毓宏於原審之證述作為認定事實之依據，再無引用其偵查中陳述之必要。
貳、實體部分：
一、訊之被告固坦承與甲○○約定購買前開剪床、且事後雇車前往盟靖公司吊取該部剪床，並將之搬往森岳公司等情。然矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：伊係以30萬元向甲○○購買前開剪床，價金已於95年2 月9 日支付予甲○○收受；且2 月9 日當天伊已將預定在翌日、即2 月10日前往盟靖公司吊取剪床之事通知甲○○，但2 月10日當天卻因電話不通而無法聯絡上甲○○云云。惟查：
㈠被告與甲○○2 人前於95年2 月初某日達成買賣前開剪床之合意，約定以每公斤8 元之標準、依該剪床實際過磅後重量計算價金，並須於交貨當日支付現金等交易內容無誤，嗣於同年月9 日則由甲○○陪同丙○○前往盟靖公司察看前開剪床擺放地點、並由被告僱請吊車拆除盟靖公司廠房屋頂等情，業經證人甲○○、翁毓宏2 人分別於原審及本院審理中證述綦詳，且據被告坦認上情不諱，足徵被告此部分自白核與事實相符，堪予採信。次者，被告於95年2 月10日10時許，乃自行僱請吊車、大卡車前往盟靖公司，逕以吊車吊取前開剪床、並搬運至森岳公司內放置，且前開剪床於當日經盟靖公司人員過磅後淨重為44980 公斤等節，各據證人謝東昌、謝宇鎮於原審證述屬實，並有甲○○所提出前開剪床放置於森岳公司之現場照片4 幀、過磅單1 紙、及被告交予盟靖公司人員、其上記載「0000000000阿源」之名片1 件在卷可稽，復為被告所是認無訛，是此部分事實亦堪認定。
㈡本件被告雖以前詞置辯，然依前述被告與甲○○所約定交易內容觀之，渠等既已約明須俟前開剪床實際過磅後，依其重量以每公斤8 元計算買賣價金，並須於交貨當日支付現金等具體內容，且雙方亦始終未曾言及須由被告先行支付定金一事，是以前開剪床既未實際過磅、自無從據以計算本件交易價金數額，則衡情被告自無於前開剪床尚未經實際過磅、即預先給付價金予甲○○之必要。又依一般交易常情，買賣雙方縱未以書面訂立契約，除金額較低或依通常習慣毋須使用交易證明者外，大多會要求對方開立收據，用以證明彼此業已履行支付價金或給付買賣標的之義務，以憑為帳務處理之依據或作為將來發生交易糾紛之證明。本件倘如被告所述伊於95年2 月9 日已當場支付30萬元現金予甲○○收受，有鑑於該筆款項數額非微，何以被告竟全然未曾要求甲○○須在當場或事後書立收據以資證明收款之事實，且其後被告仍未交付收受前開剪床之相關證明或簽收單據予甲○○收執，故被告此部分所辯顯與常理有悖，實非無疑。復承前所述，前開剪床經過磅結果重量總計為44980 公斤，茲以每公斤8 元計算，本件交易金額應為359840元，縱令被告所辯其交付30萬元予甲○○之情為真，亦核與實際價金數額未盡相符。況本件業據證人甲○○具結證稱其並未收到被告所交付之任何款項等語屬實，從而被告前揭所辯伊已交付價金30萬元予甲○○收受云云，顯係臨訟卸責之詞，洵無足採。至證人翁毓宏雖於95年4 月12日偵查中證稱其在95年2 月9 日當天曾看見被告交錢予甲○○云云，然觀乎證人翁毓宏該次證述內容，其當日係坐在停放於鐵皮屋外之吊車上執行切割工作，被告及甲○○2 人則在鐵皮屋內、與證人相距約10餘公尺，從而該證人是否果能清楚看見鐵皮屋內之情形，已非無疑；況證人翁毓宏於偵查中既證述並未注意被告及甲○○等人之情形，然竟可詳予陳述被告交錢予甲○○之過程，是其所言亦不無相互矛盾之處，實未足以採為有利於被告之認定。
㈢此外，本件固據證人丁○○到庭證稱：其曾於95年2 月14日聽聞甲○○在電話中表示只要被告再給付6 、7 萬元，就不再提出告訴云云，然該證人此部分陳述要屬傳聞證據，依法不具證據能力，未可採為本案認定事實之基礎一節，業如前述。又被告雖另提出當票、本票及戶名「蕭友維」之郵局帳戶存摺交易明細各1 份，擬用以證明其支付價金予甲○○之憑據。然本院爰認該等當票、本票及存摺交易明細僅堪證明被告與蕭友維2 人彼此間或有成立消費借貸關係之情，尚未足以積極證明被告果有交付價金予甲○○之事實。且佐以該筆借款發生日期為「95年1 月9 日」，核與本件被告與甲○○約定購買前開剪床之時間相距將近1 月，亦難遽予推認二者間有何具體關連性存在，故被告前開辯解之詞仍非有據。
㈣按刑法竊盜罪之成立，係指乘人不知、將他人支配下之財物，移入自己實力支配管領範圍之謂（最高法院83年度台上字第3008號判決意旨參照），要不以行為人實施竊盜犯行之際時必須隱密為必要，僅須行為人意圖為自己不法之所有，未經本人同意或違背本人意思而取走其持有之動產，即屬不法而應以刑罰相繩。是以被告雖辯稱：伊於95年2 月9 日已向甲○○告知其將在翌日前往盟靖公司吊取前開剪床云云，然此業據證人甲○○具結證述否認上情，更與前述被告、甲○○2 人約定於交貨當天須以現金方式支付買賣價金之情相違。況被告於95年2 月10日上午既明知甲○○並未抵達盟靖公司與之協助辦理過磅、計算價金及收取貨款等協力義務，猶未詳予查證藉以確認渠等交易過程發生問題，竟於未事前獲取甲○○同意之情況下，擅自吊取、搬運前開剪床至森岳公司而移入個人實力支配範圍之下，事後亦未依約給付價金或返還前開剪床予甲○○收受，且迭經甲○○撥打被告所留電話號碼均無法與之取得聯繫，是被告所為非僅該當竊取他人財物之客觀構成要件，主觀上亦足資推認其確有不法所有之意圖，揆諸前揭說明，本件被告自應論以竊盜罪之責，方屬適法。
㈤綜前所述，本件事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科。
二、本案相關之法律比較適用：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告於前開行為後，刑法第33條及第41條業經總統於94年2 月2 日修正公布，並依刑法施行法第10條之1 規定自95年7 月1 日施行。另於95年6
月14日公布刑法施行法第1 條之1 ，除變更刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣外，並分別提高罰金數額為3
倍或30倍。職是，本件自應就被告行為前、後相關法律有修正者，依前揭規定加以比較適用。茲分別說明如下：
㈠修正前刑法第320 條第1 項竊盜既遂罪原規定法定刑為「5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金」，且依修正前刑法第33條第5 款規定罰金數額應為1 元以上；然依刑法施行法第1 條之1 規定，修正後該罪之法定刑度應為「5 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬5 千元以下罰金」，而修正後刑法第33條第5 款提高罰金數額為新臺幣1 千元以上，並以百元計算之。是以該罪修正後關於有期徒刑、拘役等自由刑雖未加以變更，惟就罰金數額下限則予以提高，故修正後法律效果對行為人而言較屬不利，從而本件應依刑法第2 條第1 項前段，適用行為時、即修正前刑法第320 條第1 項規定採為論罪科刑之基礎。
㈡修正前刑法第41條第1 項前段原規定：「犯最重本刑為5
年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算一日，易科罰金。」，且被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）之規定，本係就其原定數額提高為100 倍折算1 日，故被告行為時之易科罰金折算標準乃以銀元3 百元折算1 日，經折算後應以新臺幣9 百元折算為1 日。惟修正後刑法第41條第1 項前段則改以：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算一日，易科罰金。」，乃就易科罰金之折算標準予以提高。從而比較修正前、後所定之易科罰金折算標準，當以修正前之規定較有利於被告，故應依刑法第2 條第1 項前段，適用行為時、即修正前刑法第41條第1 項前段規定，以定其易科罰金之折算標準。
㈢按被告犯罪後法律有變更，而比較行為時及裁判時之法律時，應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，比較其全部之結果，而為整體之適用，不能割裂而分別適用新舊法有利之條文（最高法院95年度台上字第3735號判決意旨參照）。本件經依前述竊盜罪之法定刑及易科罰金折算標準等規定合併比較之結果，爰認修正前刑法相關規定較有利於被告，故應依修正前刑法作為本件被告論罪科刑之依據。
三、核被告丙○○所為，係犯修正前刑法第320 條第1 項之普通竊盜既遂罪。被告僱請不知情吊車與卡車司機竊取前開剪床，係間接正犯，應自負刑責。原審以被告罪證明確，因而適用修正前刑法第320 條第1 項、第41條第1 項前段、罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，並審酌被告之犯罪動機、目的、手段，因其犯罪所生損害非微，且犯罪後飾詞否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，且依修正前刑法第41條第1
項前段諭知易科罰金之折算標準，其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。蓋依我國以往實務見解，雖認原判決未及比較適用新舊法，經當事人提起上訴後，倘依比較結果認以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由逕予撤銷改判。惟刑法修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴由本院審理後，經比較新舊法之結果，乃認行為後法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法為適當，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。職是，檢察官上訴意旨雖指稱原審量刑過輕等語，然關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，本件檢察官雖就原審法院適法範圍裁量權之行使而為爭執，惟原審量定刑期業已審酌被告諸般犯罪情狀，並無失出，且檢察官所指被告教唆他人偽證一節，亦查無積極證據以實其說，是其指稱原審量刑不當、請求改判云云，要無理由；另被告上訴意旨空言否認犯罪，指摘原判決認定事實有誤、請求改判云云，亦屬無據，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　10　　月　　18　　日刑事第四庭 審判長法官 郭玫利
法官 林意芳
法官 陳明呈
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　10　　月　　23　　日書記官 林明忠
附錄本件論罪科刑之法條：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。