臺灣高雄地方法院95年度訴字第2115號

• 裁判案由: 常業詐欺等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 95 年 12 月 31 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第2115號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　Ａ○
選任辯護人　鄭國安律師
吳麗珠律師
彭大勇律師
被　　　告　ｐ○○
選任辯護人　樓嘉君律師
被　　　告　巳○○
選任辯護人　彭大勇律師
上列被告因常業詐欺等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第16506 號、95年度偵字第5207號），本院判決如下：
主 文
Ａ○共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，處拘役伍拾日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為拘役貳拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
Ａ○被訴常業詐欺及違反證券交易法部分無罪。
ｐ○○、巳○○均無罪。
事 實
一、Ａ○（原名金東和）係設在高雄市苓雅區○○○路100 號22樓之3 麗海山莊休閒渡假股份有限公司（下稱麗海山莊公司）之負責人，該公司於民國（下同）92年10月14日經高雄市政府建設局核准設立登記，資本總額登記為新臺幣（以下如未特別註明單位者均為新臺幣）500 萬元，股份總數分為50萬股普通股，每股金額10元，股東有Ａ○、蕭思豪、巳○○、ｐ○○4 人，登記之出資額分別為Ａ○200 萬元，蕭思豪、巳○○、ｐ○○各100 萬元。然Ａ○明知公司對股東4 人應收足之股款並未實際繳納，竟與崇誠會計師事務所（地址為高雄市苓雅區○○○路232 號12樓之1 及高雄縣岡山鎮○○路612 之20號）某不詳成年工作人員（未據追查起訴），基於共同之犯意聯絡，由該事務所提供代墊股款，於92年10月8 日匯入300 萬元充作Ａ○繳納之股款200 萬元、蕭思豪繳納之股款100 萬元，翌（9） 日再接續匯入200 萬元表示巳○○及ｐ○○繳納之股款各100 萬元，合計匯入500 萬元至麗海山莊公司設於安泰商業銀行前金分行00000000000000號帳戶內，再由崇誠會計師事務所會計師黃聖富於92年10月10日製作查核報告書，並檢附麗海山莊公司之資產負債表、股東繳納股款明細表、前開帳戶存摺影本，復於92年10月13日向安泰商業銀行前金分行申請客戶存提紀錄單，證明麗海山莊公司之帳戶內確有500 萬元股款匯入，惟旋於同日請得該紀錄單後即將500 萬元轉出，該帳戶餘額僅存900 元，並於翌（14）日以上開申請文件表明收足股東繳納之股款，而完成前開設立登記，復於93年12月間遷至高雄市○○區○○路10號14樓。嗣因該公司所推展之麗海山莊休閒農場開發案未開發成功，經投資者提出舉發，法務部調查局高雄市調查處並於94年6 月22日持搜索票在上開河東路地址執行搜索，並扣得會計憑證、股東完款記錄表、股東完款明細、契約書領用記錄表、收支表、現金簿、繳款單、委託書、合夥契約書、客戶資料表業務報表、客戶通訊資料、麗海山莊開發簡介、建築基地評估報告、業務員組訓資料、不動產買賣契約書、公司組織及職掌、業績獎金計算辦法、員工晉升辦法、員工薪資表、資產負債表、麗海山莊公司設於安泰商業銀行前金分行之存摺等物，而循線查悉上情，該公司嗣於94年9
月9 日登記解散。
二、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、調詢（調查員詢問）部分：
證人癸○○、Ｅ○○、ｊ○○、Ｒ○○、Ｎ○○於調詢時所為陳述，核與彼等在本院審判中所為陳述並無特別捍格之處，尚無依刑事訴訟法第159 條之2 作為證據之必要。證人蔣餘慶、柳裙琪於調詢所為陳述，被告及辯護人等均不同意作為證據，復未經聲請而於本院審判中作證，是此部份尚不得作為證據。至於被告ｐ○○於調詢時接受詢問之身分雖為證人（在調詢中擔任證人依法不必具結），未經依刑事訴訟法第95條告知被告之相關權利，然本院審酌在調詢階段中，證人與被告身分之區分並不如在偵訊或審判中如此明顯，尚無證據認此乃基於惡意所為之規避手段，且ｐ○○所為陳述之內容對其於本件刑事訴訟程序之地位亦無不利之影響，復無證據足認遭到強暴、脅迫或其他不正方法之對待而為欠缺任意性之陳述，是仍得作為認定其自身有無被訴事實之判斷基礎。
二、偵訊部分：
證人癸○○、Ｅ○○、ｊ○○、蔣餘慶、柳裙琪、蔡庭馨、ｋ○○、於偵查中具結而向檢察官所為之陳述，並無事證足認遭到強暴、脅迫或其他不當外力干擾，未見有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項得為證據。至於被告及辯護人質疑其中癸○○、Ｅ○○、ｊ○○、蔣餘慶、柳裙琪、蔡庭馨所簽署之結文上並未記載案號及案由，顯然沒有朗讀結文，視同並未具結，應無證據能力等情，經查檢察官於使該等證人具結之前，已先問明與被告等人有無親戚或僱傭關係，並告知具結之義務及偽證之處罰，該等證人亦在結文上簽名，顯見該等證人對於作證之義務及偽證之處罰均應有所認識，尚不因結文漏未記載案號案由而影響具結之效力。
三、其他部分：
扣案組訓資料為電腦列印之書證，並無傳聞法則之適用，且已經過合法調查程序，自得作為證據。至於本件所引其他審判外之書面資料，檢察官、被告及辯護人等均知為審判外之書面資料，且均同意或無異議作為證據，本院審酌其取得之過程並無瑕疵，且與本案具有關連性，未見有何不適當之情形，是依刑事訴訟法第159 條之5 規定得為證據。
貳、有罪部分：
一、訊據被告Ａ○對於前揭違反公司法之犯罪事實供承不諱，復有下列事證可佐：（一）證人ｐ○○於94年6 月22日調詢（調查卷第9 頁以下）、巳○○於94年7 月1 日調詢（調查卷第14頁以下）之證述；（二）證人ｐ○○、巳○○、蕭思豪於95年1 月24日偵訊之證述（偵一卷第169 頁以下）；（三）麗海山莊公司設於安泰商業銀行前金分行帳戶之扣案存摺1 本；（四）公司基本資料查詢報表（偵一卷第84頁）；（五）高雄市政府94年3 月14日高市府建二公字第09400389710 號函附麗海山莊公司登記案卷宗（調查卷第85頁以下）；（六）高雄市政府95年1 月6 日高市府建二公字第09500405480 號函及所附麗海山莊公司申請設立登記時所檢送會計師簽證之查核報告書及其附件、設立登記表及歷次變更登記表（偵一卷第134 頁以下）。前開事證足徵被告Ａ○之自白與事實相符，堪予採信。本件事證明確，其犯行應堪認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1 項定有明文。本件被告Ａ○行為後，所犯公司法第9
條第1 項罪名本身雖未經修正，然就該罪之罰金刑而言，刑法於95年7 月1 日修正施行前之第33條第5 款原規定罰金刑為銀元1 元以上，亦即新臺幣3 元以上，修正後該條款則將罰金刑提高為新臺幣1 千元以上，並以百元計算之，核諸刑法第35條所規定刑之輕重比較標準，該罪之刑度應以行為時之法律規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定應適用舊法。至於刑法第28條共同正犯規定雖亦有所修正，將「實施」之用語改為「實行」，原「實施」之概念涵蓋陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，兩者固有不同，然依本件之犯罪態樣而言，不論依舊法或新法之規定均應論以共同正犯，並無有利或不利之情形，是尚毋庸比較新舊法之適用，附此敘明。核被告所為，係犯公司法第9 條第1 項罪嫌。被告與崇誠會計師事務所某不詳成年工作人員間有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。茲審酌被告Ａ○明知公司應收之股款，股東並未實際繳納，仍以申請文件表明收足，有違公司法維護公司財務健全之本旨，且增加交易相對人之潛在交易風險，固有非是，然念其素無前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，且於犯後尚能供承犯行，態度良好，以及犯罪之手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。（被告Ａ○行為時之刑法第41條第1 項前段原規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金」，且罰金罰鍰提高標準條例第2
條規定，折算標準就其原定數額提高為100 倍折算1 日，亦即，其行為時之易科罰金折算標準，係以銀元100 元以上
300 元以下折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300
元以上900 元以下折算為1 日，而其行為後之95年7 月1 日修正施行之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金」，95年7 月1 日修正施行之罰金罰鍰提高標準條例亦將第2 條規定予以刪除，比較結果以舊法較有利於被告Ａ○，是應依刑法第2 條第1 項前段規定適用舊法諭知易科罰金之折算標準。）又被告Ａ○犯罪在96年4 月24日以前，且非中華民國96年罪犯減刑條例第3 條所列不予減刑之情形，應依該條例第2 條第1 項第3 款規定，減其刑期2
分之1 。扣案如事實欄所列物品，尚無證據足認為被告Ａ○個人所有且供違反公司法所用之物，是尚無從宣告沒收。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告Ａ○係麗海山莊公司之負責人，被告ｐ○○、巳○○均為該公司之發起股東，並分別擔任財務管理、業務總監等職務，該3 人基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，並均明知有價證券之募集與發行，除政府債券或經財政部核定之其他有價證券外，非經向主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之，而麗海山莊公司又非屬股票公開發行公司，亦未經證券主管機關核准募集有價證券，竟自92年10月間起，陸續雇用不知情之蔡庭馨、蔣餘慶、柳裙琪、ｋ○○等員工，分別負責業務員、講師、行政人員等職務，並假藉開發麗海山莊休閒農場需要開發資金2 億元之名義，將該2 億元金額分為2,000 個投資單位，每單位再加計所謂管銷費用及業務員獎金共3 萬8,000 元後，以每單位13萬8,000 元之售價，利用不知情之業務員蔡庭馨、ｆ○○、甲癸○等人，先透過網路聊天室或電話，與不特定民眾接觸、約定外出見面，再於會面時伺機提出公司事先印妥之麗海山莊開發簡介向該等民眾出示宣稱：綠勤營造有限公司、煜峰營造有限公司、瀚裕營造有限公司等公司（以下分別簡稱為綠勤公司、煜峰公司、瀚裕公司）為該山莊契約營造廠，該休閒農場預定95年底第1 期工程完工後，即可對外營業，並於95年6 月先辦理股票公開發行，屆期將依約配予每入股單位1 萬股，待公司正式營運之後，每單位預計可獲利60萬元至70萬元不等等語，使得Ｒ○○、ｊ○○、癸○○、Ｅ○○、Ｎ○○及其他如附表所示之人誤信為真，依前開價格投資如附表所示之金額，被告Ａ○、ｐ○○、巳○○則發給認購之投資人書明所取得合夥入股單位數之合夥契約書，以此變相方式，募集、發行實質上為股票認購證之有價證券，總計募得4,733 萬4,000 元，詎被告Ａ○、ｐ○○、巳○○等3
人取得上揭款項後，僅以部分資金購買臺東縣成功鄉○○段都歷小段810 之2 、810 之5 、810 之6 、8l0 之7 （應為810 之17之誤）、810 之8 （應為810 之18之誤）8 、810
之9 共6 筆土地，以掩人耳目，並未真正從事麗海山莊休閒農場之開發。因認被告3 人涉犯刑法第340 條常業詐欺罪嫌以及證券交易法第175 條、第22條之罪嫌等情（起訴事實業經公訴檢察官以95年9 月29日之補充理由書加以更正，見本院卷第94頁以下）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2 項、第301 第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院76年度臺上字第4986號判例意旨可資參照。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度臺上字第128 號判例已明揭其旨。三、訊據被告3 人均堅決否認有何常業詐欺及違反證券交易法之犯行，被告Ａ○辯稱：伊為麗海山莊公司之負責人，公司於92年間成立，原先成立目的就是要開發渡假山莊，並確實有花費鉅額購買6 筆土地，並非從事詐騙，公司開銷均有單據，薪水也據實報稅，沒有錢落入自己口袋，至於直到93年4
月才開始購買土地是因為先前還在集資，且6 筆土地雖然相鄰，但是所有人並不相同，伊請Ｖ○○處理，Ｖ○○花費很多時間處理此事，購買土地後並有委請大江土地開發股份有限公司（下稱大江公司）就整個投資案進行評估及蒐集相關法令，倘若集資完成開發，要請專業人員進行管理，並重新訓練公司員工，嗣後因開發農場所需土地面積甚廣，軟硬體設施及相關經費甚鉅，非有相當數額無法竟全功，然業務員無法繼續邀集合夥人，而合夥資金扣除購買土地以及公司管銷、業績獎金等已所剩無幾，為免虧損繼續擴大，只好向主管機關申請解散，致合夥目的不能達成，並非意圖詐騙合夥資金，伊及業務員並未向投資人保證確定完工時間及獲利金額，且伊並未具體指示業務員如何對外招攬合夥人，業務員如何招攬合夥人，乃業務員個人之行為，至於組訓資料是員工ｋ○○自行蒐集諸多資料而成，且尚存在電腦檔案中未正式使用即已遭查獲；又合夥契約書第9 條業已載明投資人所支付之費用，會有部分作為公司相關之人事、管銷費用，因此公司雖未將全部投資款項用作購買土地，並將其中一部分撥作薪資獎金，並無詐騙情事，另麗海山莊開發簡介上所記載綠勤公司等營造廠商亦無不實；又合夥契約書僅係單純招募投資者共同投資經營休閒農場，並未發行股票，且依合夥契約書依第8 條之記載並不具流通性，應非有價證券，契約書並明定須經證管會核准始得以發行股票，並不違反證券交易法之規定等語。 被告巳○○辯稱：伊擔任公司業務主管
，僅負責業務推廣，業務招攬過程均是依公司開發進度告知投資人，伊並未參與公司之決策，對於公司資金如何運用、土地如何購買、如何洽商等均未參與；又公司有購買土地並請大江公司就整個投資案進行評估及蒐集相關法令，合夥契約書第9 條亦已載明投資人所支付之費用，會有部分作為公司相關之人事、管銷費用，所以公司未將全部投資款項用作購買土地，並將其中一部分撥作薪資獎金，並無詐騙情事；又合夥契約書僅用於單純招募投資者共同投資經營休閒農場，並未發行股票，並無違反證券交易法等語。被告ｐ○○辯稱：伊任職於會計部門，僅負責保管公司大小章、保險箱鑰匙以及出納業務等，並未參與公司業務或行政方面，對此部分並不瞭解；又證券交易法所規範有價證券之發行，並不包括合夥契約，且本件之合夥契約不具流通性，非屬有價證券，並未違反證券交易法等語。
四、常業詐欺部分：
檢察官起訴被告3 人涉有常業詐欺罪嫌，係以：１、被告3
人之陳述；２、證人Ｒ○○、ｊ○○、癸○○、Ｅ○○、Ｎ○○、蔣餘慶、柳裙琪、蔡庭馨、ｋ○○、丙○○、ｎ○○之證述；３、業務員組訓資料、客戶資料表、麗海山莊開發簡介、麗海山莊公司現金收支表與現金支出明細表；４、股東完款紀錄表、股東完款明細表、契約書領用紀錄表、繳款單、委託書、合夥契約書為其論據（本院卷第74、75、84、85頁）。經查：
（一）按刑法詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，行為人是否自始即具有為自己或第三人不法所有之意圖，既為詐欺犯罪成立之前提，自須根據積極證據加以判斷，債務人於債之關係成立後，如有未依債之本旨履行民事債務之情形，在一般社會生活經驗上可能之原因甚多，苟無積極證據證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有之意圖，亦僅能認係民事債權債務糾紛，不得僅憑事後不履行債務之客觀事態，推定行為人原有詐欺取財之犯意。
（二）關於麗海山莊公司招攬不特定民眾出資並簽訂合夥契約書部分，公訴意旨認麗海山莊公司總計向如附表所示之人募得4,733 萬4,000 元，經查：
１、關於證人Ｎ○○、Ｅ○○、ｊ○○、Ｒ○○、癸○○有如附表編號28、56、58、70、72所示簽約出資之事實，分別有下列事證可參：（1） 證人Ｎ○○於96年7 月19日本院審判中之證述（本院卷第288 頁以下），以及卷附合夥契約書（調查卷第61頁以下）、扣案合夥契約書（然依卷附93 年9月19日合夥契約書所載，Ｎ○○係投資12個單位計16 5萬6,000 元，依扣案合夥契約書所載，Ｎ○○則係投資11個單位計151 萬8,000 元，而Ｎ○○於本院審判中自稱投資12個單位計165 萬6,000 元，但後來有補簽過契約書等語）。（2） 證人Ｅ○○於94年8 月16日偵訊時（偵一卷第17頁以下）、96年3 月1 日本院審判中之證述（本院卷第153 頁以下），以及扣案合夥契約書、卷附Ｅ○○於復華銀行帳戶之存摺影本（調查卷第33、34頁）。（3
）證人ｊ○○於94年8 月16日偵訊時（偵一卷第17頁以下）、96年5 月3 日本院審判中之證述（本院卷第218 頁以下），以及扣案合夥契約書。（4） 證人Ｒ○○於96年3
月1 日本院審判中之證述（本院卷第129 頁以下），以及扣案合夥契約書、卷附Ｒ○○於臺東區中小企業銀行與臺南區中小企業銀行帳戶存摺影本（調查卷第27、28頁）。（5）證人癸○○於94年8 月16日偵訊時（偵一卷第17頁
以下）、96年3 月1 日本院審判中之證述（本院卷第207
頁以下），以及扣案合夥契約書。
２、至於附表所示其他投資人部分，雖有對應之扣案合夥契約書（不含編號78、79、80部分），然扣案合夥契約書計有91份，扣除附表編號1 至77所示82份外（編號5 、20、27、31、42各有2 份），尚有9 份合夥契約書未經附表列入，而扣案91份合夥契約書所載投資金額合計亦非公訴意旨所稱4,733 萬4,000 元，且附表編號78、79、80部分則無合夥契約書可參，復有證人未○○於96年5 月3 日本院審判中證稱其有投資該開發案（本院卷第236 頁以下）。至於崇誠會計師事務所辦理麗海山莊公司自92年10月9 日（即公司設立日）至94年6 月22日之財務狀況查核結果，資金招募金額為4,733 萬4,000 元，此有崇誠會計師事務所94年8 月30日檢字第9408301 號函及所附現金收支表、現金支出明細表在卷可參（偵一卷第80頁以下），核與公訴意旨所稱金額相符。另被告Ａ○於94年6 月22日調詢中供稱：該公司以開發麗海山莊名義向不特定大眾90餘人募集資金，共募集342 單位，總計募集資金4,719 萬6,000 元等語（調查卷第3 頁背面）。被告ｐ○○於同日調詢中則供稱：投資客戶與麗海公司所簽妥合夥契約書截至94年6
月22日為止，計有306 個單位，已入金但未簽約者另有36個單位，總計公司已募得342 個單位的資金，以每單位13萬8,000 元計算，該公司共計募得4,719 萬6,000 元資金，而合夥契約書共有91份等語（調查卷12頁）。綜此以觀，本件麗海山莊公司究竟招攬多少投資人，投資人及出資金額分別為何，依現有事證固然分歧，然本件審酌之重點，應在於麗海山莊休閒農場之開發案，究竟是否屬於詐騙資金所虛構之藉口，茲分別詳述於後。
（三）公訴意旨認被告3 人係以假藉開發麗海山莊休閒農場需要開發資金2 億元之手法，向民眾詐騙款項，並僅以部分資金購買6 筆土地，以掩人耳目，並未真正從事麗海山莊休閒農場之開發等情。經查麗海山莊休閒農場雖然後來並未如原先所規劃之內容開發成功，然並無充分證據足認購買土地一事，僅係掩人耳目之手法，而無開發休閒農場之真意。茲析述如下：
１、臺東縣成功鎮○○段都歷小段810-2 、810-5 、810-6 、810-9、810-17、810-18等6 筆土地，使用分區均為風景
區，所有權人均登記為麗海山莊公司，均無設定抵押權或其他權利亦未被查封，其中810-2 、810-9 地號取得登記之日期為93年7 月6 日，810-5 、810-6 、810-17、810-18地號取得登記日期則為94年4 月27日，有臺東縣成功地政事務所96年3 月15日東成地登記字第0960001082號函送之土地登記謄本附卷可稽（本院卷第194 頁以下）。又依卷附2 份不動產買賣契約書所載（偵一卷第102 頁以下），該6 筆土地均是麗海山莊公司向Ｖ○○購買，其中購買810-2 、810-9 地號之簽訂契約書日期為93年4 月19日，價金總計1,106 萬9,400 元，除頭期款330 萬元於簽約時支付外，餘款自93年5 月20日至93年6 月25日分3 期支付；至於另外4 筆土地即810-5 、810-6 、810-17、810-18號，簽訂契約書日期為93年11月25日，價金總計1,074 萬2,900 元，除頭期款240 萬元於簽約時支付外，餘款自93年12月7 日至94年5 月7 日分6 期支付（契約書所載810-07地號應係810-17地號之誤）。證人Ｖ○○復於96年11月29日本院審判中證稱：伊於91年左右認識Ａ○，Ａ○常去臺東說要買土地，要伊幫忙找來賣給Ａ○，當時伊在做房地產生意，之前已做2 、30年，前開土地買賣契約書所示6 筆土地為伊賣給Ａ○（問答中所稱810-7 、810-8 地號應係810-17、810-18地號之誤），價金如契約書所示，價金均已付清並辦理過戶，當時Ａ○說要買土地，並有指定土地，伊就去與這些地主接洽，Ａ○有說要蓋休閒山莊，該地點很好，東管處也有去開發，有做涼亭、花園等，該6 筆土地是相連在一起，除該6 筆土地外，Ａ○有要繼續購買其他土地，但後來不知為何停下來沒有繼續購買，Ａ○只有請伊購買土地，並未請伊幫忙開發，到目前為止該地並未蓋渡假山莊，因為土地收購還不夠，至於巳○○、ｐ○○並未與伊接觸等語（本院卷第425 頁以下）。由此觀之，已難遽認麗海山莊公司購買土地僅係掩飾詐騙目的之手法，而無在該等土地上進行開發之真意。
２、其次，被告Ａ○所稱受託就整個開發投資案進行評估及蒐集相關法令之大江公司，乃登記有案之公司，此有卷附公司登記基本查詢資料為憑（偵一卷第11頁以下）。而麗海山莊登記取得前開6 筆土地後，大江公司隨即就土地開發之相關問題密集詢問相關機關進而獲得回覆，由該等函件內容觀之，大江公司所詢問之對象以及問題，確實與開發休閒農場密切相關，誠難遽認取得土地僅係掩飾詐騙目的之手法而已，更可看出關於規劃開發休閒農場所涉及之環節及相關法令甚為繁複。茲將各回函內容略述如下：
（1）臺東縣環境保護局94年5 月9 日環四字第0940004221號函：有關大江公司擬申請非都市土地變更編定為遊憩用地，而函詢臺東縣成功鎮○○段都歷小段810-2 、810-5 、810-6 、810-9 、810-17、810-18地號6 筆土地是否位於飲用水水源水質保護區或飲用水取水口一定距離內一節，經查詢該6 筆土地並非位於飲用水水源水質保護區或飲用水取水口一定距離內（本院卷第39頁）。
（2）臺灣省自來水股份有限公司第十區管理處94年5 月10日臺水拾工字第09400030850 號函：有關大江公司申請臺東縣成功鎮○○段都歷小段810-2 （應為801-2 之誤）等6 筆非都市土地變更編定為遊憩用地，經查該公司並非水源水質水量保護區主管機關，本案應非在前述保護區內，惟依法有關證明事項應由主管機關核發，該公司意見僅供參考（本院卷第40頁）
（3）經濟部水利署94年5 月18日經水工字第09450156360 號函：關於大江公司函詢臺東縣成功鎮○○段都歷小段810-2 地號等6 筆土地，經查非位於洪水平原管制區、水庫蓄水範圍、地層下陷區、水庫集水區（本院卷第41頁以下）。
（4）經濟部水利署第八河川局94年5 月13日水八產字第09450017780 號函：關於大江公司函詢之臺東縣成功鎮○○段都歷小段810-2 地號等6 筆土地，經查並非中央管河川—卑南溪河川區域內土地（本院卷第43頁）。
（5）臺東縣政府94年5 月10日府農自字第0940036130號函：有關大江公司擬申請非都市土地變更編定為遊憩用地一節，經查臺東縣成功鎮○○段都歷小段810-2 地號等6
筆土地非屬野生動物保護區、生態保育區或自然保留區範圍內（本院卷第44頁）。
（6）臺東縣政府94年5 月13日府地重字第0940037502號函：關於大江公司擬申請非都市土地變更編定為遊憩用地一節，經查臺東縣成功鎮○○段都歷小段810-2 地號等6
筆土地非屬農地重劃區土地（本院卷第45頁）。
（7）行政院農業委員會水土保持局94年5 月12日水保監字第0941809245號函：臺東縣成功鎮○○段都歷小段810-2
、810-5 、810-6 、810-9 、810-17、810-18號等6筆
土地經查目前均不位於特定水土保持區（本院卷第46頁）。
（8）臺東縣政府94年5 月10日府農土字第0940036129號函：關於大江公司為辦理都市土地變更編定為遊憩用地一節，經查臺東縣成功鎮○○段都歷小段810-2 、810-5 、810-6 、810-9 、810-17、810-18號等6 筆土地均屬山坡地範圍（本院卷第47頁）。
（9）海岸巡防總局東部地區巡防局94年5 月11日東局巡字第0940003705號函：關於大江公司查詢臺東縣成功鎮○○段都歷小段810-2 號等6 筆土地，經查該局轄屬花、東縣境內均無海岸管制區劃設（本院卷第48頁）。
（10）內政部警政署94年5 月10日警署保字第0940058181號函：關於大江公司函詢臺東縣成功鎮境內土地非屬山地管制區（本院卷第49頁）。
（11）國防部資源司94年5 月10日源法字第0940000990號函：關於大江公司查詢臺東縣成功鎮○○段都歷小段810-2
地號等6 筆土地是否位屬重要軍事管制區，函轉第二作戰區司令部依權責查明逕覆（本院卷第50頁）。
（12）交通部中央氣象局94年5 月9 日中象貳字第0940002391號函：臺東縣成功鎮○○段都歷小段810-2 、810-5 、810-6 、810-9 、810-17、810-18號等6 筆土地，均不在氣象法及其相關限建辦法劃定之限制建築地區範圍內（本院卷第51頁）。
（13）行政院原子農委員會94年5 月10日會核字第0940016875號書函：關於大江公司所詢臺東縣成功鎮○○段都歷小段810-2 地號等6 筆土地是否位於核子反應器設施管制法第4 條劃定之禁制區及低密度人口區一節，經查臺東縣境內並無已劃定之核子設施禁制區及低密度人口區（本院卷第52頁）。
（14）臺東縣政府94年5 月17日府城建字第0940034913號函（函轉予交通部公路總局第三區養護工程處）關於大江公司所詢臺東縣成功鎮○○段都歷小段810-2 地號等6 筆土地（詳如附件）是否位屬依公路法第59條及公路兩側公私有建築物與廣告物禁建限建辦法劃定之禁建、限建地區，詳如附件（缺附件，本院卷第53頁）。
（15）臺東縣政府94年5 月9日府城建字第0940034913號函：
有關大江公司所詢臺東縣成功鎮○○段都歷小段810-2
地號是否位屬依大眾捷運法第45條第2 項及大眾捷運系統兩側公私有建築物與廣告物禁止及限制建築辦法劃定之禁建、限建地區一節，經查臺東縣境內迄今尚無規劃大眾捷運系統建設，故未涉該等規定（本院卷第54頁）（16）臺東縣政府94年5 月9 日府旅企字第0940034910號函：關於大江公司所詢臺東縣成功鎮○○段都歷小段810-2
地號等6 筆土地，經查非屬發展觀光條例第10條劃定之縣級風景特定區範圍內（本院卷第55頁）。
（17）行政院原住民族委員會94年5 月11日原民地字第0940013888號函：關於大江公司函為擬申請臺東縣成功鎮○○段都歷小段810-2 地號等6 筆非都市土地變更編定為遊憩用地，是否位於原住民保留地範圍一節，請臺東縣政府督同臺東線成功鎮公所查明後逕覆（本院卷第56頁）。
（18）內政部營建署94年5 月10日營屬綜字第0940024000號書函：關於大江公司所詢臺東縣成功鎮○○段都歷小段
810-2 地號等6 筆土地，經查係位於臺灣沿海地區自然環境保護計畫所劃設花東沿海保護區之一般保護區範圍內，其保護原則為「在不影響環境之生態特色及自然景觀下，維持現有之資源利用型態」（本院卷第57頁）。３、至於證人即麗海山莊公司員工蔣餘慶、柳裙琪於94年9 月13日偵訊時雖均證稱：伊有去臺東之麗海山莊看過1 次，就是指那塊地是公司要開發的，還有看周圍，上面沒有東西，只有雜草等語（偵一卷第51頁）。然而土地上尚未實際進行開發工作，並不表示該開發案之進度即處於閒置荒廢之狀態。觀諸扣案之合夥契約書，第1 條即說明麗海山莊休閒農場預定座落在台東縣都歷段810-2 、810-9 地號等12筆土地，亦即麗海山莊公司前開所購得之6 筆土地，尚非開發休閒農場所需全部土地；另合約書第2 條提及，開發案總資產額及盈餘分配權數以2,000 個單位為原則每單位13萬8,000 元，而在扣除所謂管銷費用及業務員獎金共3 萬8,000 元後計算該開發案之總資產額達2 億元，亦即麗海山莊公司迄未集得預定之資金數額；而合約書第10條亦載明，開發案如遇天災、人禍或不可抗拒之因素，以及總金額不足以推動該案之開發時，麗海山莊公司需依法申請清算公司資產，按比例攤還全體合夥人，亦即該開發案有可能因為資金不足或其他因素而無法完成。本院審酌休閒農場開發案之特性，在所需土地以及資金尚未全部取得之情況下，可能難以進行全面之開發建設，且土地及資金之取得可能頗為費時，變數亦多，未必能在短時間內完成。另開發案所涉及之環節及法律規範亦頗為繁複，已如前述，在相關事項未處理妥適之情況下，衡情亦不便貿然在土地上從事開發。是尚不能因土地尚未從事實際開發，即遽認推認購買土地僅係掩人耳目之手法。
（四）公訴意旨另引用麗海山莊開發簡介以及證人丙○○、ｎ○○於偵訊之陳述，以證明麗海山莊開發簡介所載綠勤公司、煜峰公司、瀚裕公司等為該山莊營造廠商之內容係屬不實一節（起訴書第7 頁）。茲析述如下：
１、觀諸卷附麗海山莊休閒農場開發簡介2 份（調查卷第42頁以下，地點分別在臺東縣成功鎮○○段及卑南鄉○路○段），在營建團隊之介紹中確有舉出綠勤公司（聯絡人為ｎ○○）以及煜峰公司、瀚裕公司（聯絡人均為丙○○），並列出各該公司曾經承作過之代表工程。而該等公司均為登記有案之公司，非屬虛構，此有公司資料查詢結果附卷可稽（偵二卷第5 頁以下）。
２、證人ｎ○○於95年5 月18日偵訊時雖證稱：伊在綠勤公司負責材料買賣，工地有狀況去看，沒有聽過麗海山莊，「（Ａ○或金東和有無與你接洽做事？）沒有」，「（提示麗海山莊開發計畫書）有人說是你們一起開發？）沒有」等語（偵二卷第159 頁以下）。然其於96年7 月19日本院審判中復證稱：綠勤公司負責人是登記為伊母親，但公司實際上是伊在處理，伊大約是於92年經由朋友介紹認識Ａ○，當時Ａ○要找伊幫忙在臺東蓋房子，Ａ○是說要蓋休閒農場，有說如果土地買好要找伊去蓋，伊公司有此意願，介紹伊與Ａ○認識之人就有說介紹認識之目的是要說蓋飯店的事，伊之公司蓋過民宿與公共工程，主要是做公共工程，為了投資蓋飯店之事，Ａ○與伊見過約4 、5 次面，每次見面洽談相關話題大約是1 小時左右，印象中有1
次Ａ○有說到飯店有關設計或其他配套休閒設施，細節因時間太久而忘記，Ａ○有說過預定地點好像是在臺東縣成功鎮都歷那邊，綠勤公司承作營造工程有11年左右之時間，依伊承作工程之經驗，評估是否承作該工程，需要資方提出圖片、施工圖等資訊作為基本參考資料，至於預算則看資方要不要提出，Ａ○與伊商談過程中，有提出地籍圖及飯店想要蓋成何種風格之相片給伊參考，調查卷第54頁背面之開發簡介中所列綠勤公司相關營造工程之項目，均確為綠勤公司所承作，伊在聊天中有口頭告訴過Ａ○，至於偵訊時為何說Ａ○或金東和此人都沒有與伊接洽過，那時對方是問伊Ａ○，伊只知道金東和，不知道Ａ○，伊都叫金老師，伊不知道Ａ○就是金東和等語（本院卷第307
頁以下）。
３、又證人丙○○於95年5 月18日偵訊時雖證稱：伊之前有在1 家瀚裕公司擔任負責人，已停業1 年多，現在在裕峰公司當工地主任，並未聽過麗海山莊，「（Ａ○或金東和有無跟你接洽過？）沒有」，「（提示麗海山莊開發計畫書）有人說是你們一起開發？）沒有」等語（偵二卷第159
頁以下）。然其於96年7 月19日本院審判中復證稱：伊曾擔任瀚裕營造有限公司之負責人及煜峰營造有限公司之總經理，伊於92年左右因朋友介紹而認識Ａ○，Ａ○有說過要去臺東買地投資麗海山莊休閒農場之計畫，並有提到如果資金足夠後要請伊擔任休閒農場之營造廠商，至於偵訊時為何會說Ａ○都沒有與伊接洽過，是因為伊都叫金老師，伊沒有聽過麗海山莊休閒農場這個名稱，但Ａ○有與伊談過這件事，有提過這個構想，因為Ａ○當時沒有出庭，伊不知道Ａ○這個名字，如果當時Ａ○有出面，伊就知道是此人，伊不知道金東和就是Ａ○，又Ａ○沒有與伊談很多次，只是有提過，而伊經過他人介紹認識Ａ○，是為了要購買土地之開發案，Ａ○與伊接洽過至少2 次以上，見面不完全是為了這件事情，還有聊天、問近況，每次會談提到此構想之時間大概是5 到10分鐘，麗海山莊公司只有Ａ○出面與伊洽談這件事情，Ａ○沒有提到要進行何種事業或是休閒農場包括何種措施等細節，伊從84年12月從事營造相關事業到現在，之前沒有做過民間有關休閒農場或觀光休閒設施相關工程，都是做公共工程比較多，但也有做觀光工程，以伊承作公共工程之經驗，在公司承攬相關工程之前，會希望有完整之設計與一些材料或是預算，以便做一些評估，Ａ○與伊談話內容中沒有說麗海山莊休閒農場要做何種硬體設施、預定金額是多少，亦未詳細說是何鄉鎮地號地段，只有說到在臺東之臺十一線，有說會看到海景，至於有無意願承接此工程，要看對方預定金額，在合理範圍內可以接受，有此意願等語（本院卷第302 頁以下）。
４、細繹證人ｎ○○、丙○○於偵訊及本院審判中所述情節雖有出入，然而被告Ａ○既曾更改過名字，且該二證人於偵訊作證時，Ａ○並未同時出庭使該二證人有辨認之機會，衡情該二證人對於前後說詞為何不一，所持理由應尚屬合理。況ｎ○○、丙○○與被告3 人應無特殊親誼，倘若被告Ａ○確未因開發案之事而與彼等接洽過，衡情當無甘冒偽證罪責之風險而虛捏證詞，並使自己捲入開發案之糾紛中，是該二證人於本院審判中所述情節應可憑採。從而，即難以認定麗海山莊開發簡介中關於綠勤公司、煜峰公司、瀚裕公司之說明，有何虛偽不實之處，反而更可見被告Ａ○有在臺東縣規劃開發休閒農場之相關事宜，而非如公訴意旨所稱係假藉此名義作為詐騙民眾錢財之手段。
（五）又公訴意旨引用麗海山莊公司之現金收支表及現金支出明細表，以證明所得資金僅有部分用於購置土地，其餘多發放獎金及薪資之用等情（起訴書第7 頁）。經查崇誠會計師事務所曾辦理麗海山莊公司自92年10月9 日（即公司設立日）至94年6 月22日之財務狀況查核，此有崇誠會計師事務所94年8 月30日檢字第9408301 號函及所附現金收支表、現金支出明細表在卷可參（偵一卷第80頁以下）。另該公司於92、93 年 度有申報營利事業所得稅，有財政部高雄市國稅局94年10 月14 日財高國稅資字第0940073916號函及所附麗海山莊公司92、93年度綜合所得稅BAN 給付清單及營利事業所得稅結算申報各項書表媒體檔資料清單暨營利事業所得稅簽證申報查核報告書等資料可憑（外放資料）。而承辦該業務之會計師即證人曾建榮於96年10月18日本院審判中復證稱：伊曾擔任麗海山莊公司之稅務簽證會計師，於92、93年間辦理簽證，94年間則代為申報沒有簽證，因為公司當初還在籌備階段，所以沒有營業額，公司要開休閒山莊，採買土地尚未開始整建，無法開始營業，92至94年均無營業額，92至94年薪資及獎金之發放合計1, 673萬5,006 元，公司有繳納營利事業所得稅，相對而言員工亦會去申報個人綜合所得稅，但員工取得薪資之合理性部分伊無法判斷，又該公司購買土地花費1,996 萬9,40 0元，其他花費費用700 餘萬元，公司募得款項一半在支付薪資、獎金及其他費用，伊是根據公司所提供之資料進行查核，關於此種在籌備前階段之開發案，帳務及薪資之分配問題，經營團隊不同，作法會不一樣等語（本院卷第399 頁以下）。證人曾建榮所查核該公司支出之土地費用與前開證人Ｖ○○所述土地買賣價金總額雖略有出入，然依其所述可知，麗海山莊公司所集得資金之分配運用狀況，尚無顯不合理之情形，且合夥契約書第9 條第1 項業已言明「乙方（按即麗海山莊公司）於本案進行期間，得僱請內外勤工作人員，並支付其薪資、獎金、勞健保，及相關福利等。且採購工作所需之資材器具、車輛、承租辦公場所、支付廣告宣傳、及其他相關作業所需費用」等語，則亦難以此遽為不利被告3 人之認定。是公訴意旨執此佐證被告3 人有詐欺之犯行，亦有疑問。
（六）再就出資者Ｅ○○、ｊ○○、Ｒ○○、癸○○、未○○、Ｎ○○之角度而言：
１、依證人Ｅ○○、ｊ○○、Ｒ○○、癸○○、未○○於本院審判中之證述情節可知，洽談簽約時麗海山莊公司之人員均有表明權利義務關係以合夥契約所載內容為準，且彼等均有機會可閱覽契約書之內容（本院卷第153 頁以下、第218 頁以下、第129 頁以下、第207 頁以下、第237 頁以下）。而觀諸扣案之合夥契約書第10條已載明，開發案如遇天災、人禍或不可抗拒之因素，以及總金額不足以推動該案之開發時，麗海山莊公司需依法申請清算公司資產，按比例攤還全體合夥人等情，亦即該開發案有可能因為資金不足或其他因素而無法完成，亦即契約中已預計可能會有風險，並未保證必然會開發成功。且於本院審判中問及Ｅ○○、ｊ○○、Ｒ○○、癸○○該4 人是否認為受騙時，證人Ｅ○○證稱：「（你認為公司有沒有騙你？）有」、「（公司怎麼騙你？）就類似蔡小姐（按指與其接洽簽約之蔡岱恩）投資之後就沒什麼聯絡了」、「（你受騙的內容？）就叫我一直投資，還說原本要10個單位為1 個基準，我說我錢沒有那麼多，他說沒有關係，他說『我買5
個單位，你買5 個單位，我們一起組成10個單位』，結果事實上他根本沒有投資，他跟我說他都辦好了」、「（你剛才說是公司騙你，你認為是公司的誰騙你，還是蔡小姐是公司的人，蔡小姐騙你所以是公司騙你？）蔡小姐有騙我，公司沒有騙我」等語（本院卷第161 、162 頁）。證人ｊ○○證稱：「（你在貸款投資時，你目的是為了什麼？）當時聽他們講2 至3 小時後，可以賺錢，又可以收入穩固，可以照顧家裡」、「（你為何會相信巳○○跟ｋ○○所言為真？）我本來不太相信，聽他們講完2 至3 小時後有些心動，但後來又不太想，但巳○○跟子○○兩人，子○○用哭的，巳○○說要跟子○○的父親說巳○○是開發案裡面1 個算高階的主管，破例讓我參加投資案，結果我反反覆覆，這樣讓巳○○很沒面子，他要跟子○○的父親講，子○○怎麼帶這樣1 個人來投資」、「（巳○○講這些話，跟投資獲利都沒有相關，你為何這樣就決定要投資？）當時我跟子○○小姐有類似要交往當男女朋友，我不想讓他難做人」、「（你有無認為你被騙？）有」、「（被何人騙？）巳○○、ｋ○○他們」、「（為何認為他們騙你？）我以為子○○小姐也有投資，應該知道公司的投資內容，後來問他才知道他對於公司的營運內容都不懂，他都是回去問公司後來告訴我」、「（你知道投資時土地還未買？）知道，但他們說正要買」、「（你不是因為想跟子○○交往才投資，這跟被騙有何關係？）因為我本來不想投資，結果他們1 個哭，1 個說投資會賺錢」、「（因為集資不夠才不能蓋飯店，你認為這樣公司有騙你嗎？）有，因為我覺得利用我想跟吳小姐交往的心理，1 個用哭的，讓我怕吳小姐難做人這種手法」、「（你認為是子○○還是ｋ○○還是公司騙你？）公司，因為巳○○是公司主管」、「（你認為子○○有無騙你？）無，因為我跟吳小姐成為男女朋友後，我有問他為何這樣做，他說是公司教他們的」等語（本院卷第222 、224 、225 、226
頁）。證人Ｒ○○證稱：「（投資之後你認為你有被騙嗎？）在調查局時我才知道我被騙」、「（你認為他如何騙你？）蘇盼盼（按指與其接洽簽約之員工甲癸○）說他也要投資10個單位，但是調查局調查時我才知道她沒有投資」、「（這個問題是蘇盼盼騙你，公司有騙你什麼？）因為蘇盼盼是公司員工」等語（本院卷第137 、138 頁）。證人癸○○證稱：「（你投資至此未拿回本金？你認為你有受騙嗎？你認為是誰騙你？公司還是ｆ○○？）沒有拿回本金，有被騙，騙我的是公司，因為大姐巳○○跟我講的跟事實不一樣」、「（你認為是大姐還是公司騙你的？）公司，因為大姐是公司的主管」、「（你認為大姐騙你講的跟實際的不一樣，哪裡不一樣？）因為沒有看到實際的結果，山莊沒有蓋起來所以我認為我被騙」等語（本院卷第213 、214 頁）。綜觀前開證人所謂受騙情節，縱使麗海山莊公司之業務員在招攬民眾投資時，所使用之手法可能滋生爭議，且開發案最後並未依約完成，但並無從推認此開發案本身即如公訴意旨所稱，乃被告3 人用以詐騙民眾出資之手段，而以詐欺罪嫌相繩。況證人未○○亦證稱：「（你覺得在本案有無讓公司騙？）沒有，合約都有，白紙書面都有」、「（你所聽到與你後來所瞭解的內容是否都一樣？有無誇大虛偽不實之陳述？）沒有」等語（本院卷第237 頁）。益見本件應屬民事糾葛，宜循民事途徑處理。
２、至於證人Ｎ○○部分，依其於96年7 月19日本院審判中證稱：「（你如何得知麗海山莊公司這件投資案？）該公司1 個女生叫石庭嘉跟我說，叫我投資的」、「（你在93年10月25日高雄市調查處詢問你時，你陳述93年1 月份認識石小姐，3 月份向銀行貸款第1 梯次，6 月份又辦了第2
次的貸款，9 月份才簽下本份合夥契約，這些敘述是否屬實？）是」、「（你既然在93年9 月19日認識石小姐不到1 個月，又如何能夠在93年3 月份、6 月份經由他的牽線向銀行貸款取得投資資金？）因為認識他時在1 月份，之後他就介紹他有1 個哥哥叫蕭育恩，就說他是1 個理財高手，有1 個可以賺千萬元的機會，要報給我知道，第1 次貸款時本來是要貸很多間銀行，後來只有貸1 間銀行，蕭育恩說再等3 個月在貸應該會過，當時等3 個月時剛好蕭育恩說臺東買好土地，我才投入這個投資案」、「（你後來如何簽下這個合夥契約書？）投資完之後，蕭育恩、石庭嘉就失蹤了，之後我打電話到他們公司，他們說他們會負責，用好契約書叫我重簽」、「（你認為石庭嘉有騙你嗎？）有」、「（他如何騙你？）我投資完之後，他就消失無蹤，在此之前還騙我幫他買保養品」、「（你認為蕭育恩有騙你嗎？）有」、「（他如何騙你？）覺得他很不負責任，當我拿第1 份契約書時他就好像有心虛的感覺，馬上跑走」、「（你剛剛不是說你投資完之後，蕭育恩就失蹤了，是事後公司才跟你補簽合約，那哪來拿第1 份契約書時他好像有心虛的感覺，馬上跑走？）因為在之前有2 次的貸款，每1 次貸款完都會簽1 次契約書，蕭育恩我一直打電話給他，他始終都不把我的契約書拿給我，我一直問他什麼時候把契約書拿給我，我拿到契約書時已經是7 或8 月份，拿到時他好像就有心虛的感覺」、「（既然是石庭嘉跟蕭育恩出面，跟你接洽這樣的事情，你為何在93年10月25日去高雄市調查處，檢舉遭到Ａ○詐騙？）蕭育恩不負責任，沒有依照合約書確實的告知公司工程進行進度，就是因為蕭育恩沒有把契約書拿給我，公司聽到把他開除，這樣隨便應付我，我就覺得不對勁，我才想說向高雄市調查局檢舉」、「（你回去是否看過契約書裡面的內容？）有，我只有大約看一下，看我投資幾個單位」、「（既然你投資100 多萬，為何不仔細看契約書之內容？）我那時候投資完之後，他們才讓我看，我沒有仔細看」、「（除了蕭育恩、石庭嘉，你認為還有其他人騙你嗎？）我直接接觸的只有蕭育恩、石庭嘉、宇○」、「（該公司若有作這方面的工程，只是因為蕭育恩、石庭嘉跑掉了，你會認為公司有騙你嗎？）公司沒有騙我」、「（若你事先知道公司都有按照合約來做投資，只因為蕭育恩、石庭嘉跑掉了，你是否會去做檢舉Ａ○及公司騙你？）若公司自始至終都有按照合約走，我就不會去檢舉」等語（本院卷第288 頁以下）。依其所述，縱使蕭育恩、石庭嘉在招攬投資時所使用之手段有所不當，亦可能為業務員自身為求績效所為之個人行為，已難認係被告3 人所指使，況休閒農場未開發成功之可能原因甚多，更無從遽以認定先前以開發休閒農場為由招攬民眾投入資金，係屬子虛烏有之詐騙行為，此部分亦宜循民事途徑處理。
（七）至於下列所引各員工所為之證述，雖有敘及公司之營運以及招攬客人之情形，但均未證稱被告3 人有指使或使用何詐騙之手法以招攬客人投資，是均無從不利被告3 人之證據：１、證人蔡庭馨94年9 月13日偵訊時（偵一卷第47頁以下）；２、證人ｋ○○於95年5 月18日偵訊時（偵二卷第163 頁以下）、96年9 月13日本院審判中（本院卷第
363 頁以下）；３、證人甲癸○於96年3 月1 日本院審判中（本院卷第146 頁以下）；４、證人子○○於96年5 月3 日本院審判中本院卷第229 頁以下）；５、證人甲子○於96年9 月13日本院審判中（本院卷第357 頁）。再者，關於扣案組訓資料部分，其內容主要是關於傳授招攬客戶之技巧，其作法是否妥適固然可以討論，但其中並未提到要使用何詐術以欺騙投資人出錢投資，尤其並未提及麗海山莊開發案係屬虛構之藉口，是亦無從為不利被告3 人之認定。此外，檢察官所提出扣案之客戶資料表、股東完款紀錄表、股東完款明細表、契約書領用紀錄表、繳款單、委託書等，充其量僅能說明投資者之名單與金額，並無從據以認定被告3 人有詐欺之行為。
（八）綜上所述，本件檢察官所提積極證據尚不足以認定被告3
人有常業詐欺之犯行，其間尚有合理之懷疑存在。此外復查無其他積極證據足認被告等有此部分犯行，彼等既未經證明犯罪，自應為無罪之諭知。
五、違反證券交易法部分：
檢察官起訴被告3 人涉有違反證券交易法犯嫌，係以：１、證人Ｒ○○、ｊ○○、癸○○、Ｅ○○、Ｎ○○、蔣餘慶、柳裙琪、蔡庭馨之證述；２、行政院金融監督管理委員會證券期貨局94年2 月5 日證期一字第0940103516號函、合夥契約書、協議書、麗海山莊開發簡介、股東完款紀錄表、股東完款明細表、契約書領用紀錄表、繳款單、委託書為其論據（本院卷第74、75、84、85頁）。經查：
（一）行政院金融監督管理委員會證券期貨局94年2 月5 日證期一字第0940103516號函略謂：依證券交易法第7 條規定，所稱募集，係發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募股份或公司債行為，另依同法第22條第1 項規定，有價證券之募集與發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之；又第3 項規定，第1 項規定於出售所持有之公司股票、公司債券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而對非特定人公開招募者，準用之。如有違反第22條規定者，依同法第175 條規定，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180 萬元以下罰金。經查麗海山莊公司目前非為公開發行股票公司，該公司亦未曾向該局申報（請）募集有價證券，故其如有對非特定人募集發行有價證券或公開招募者，即涉嫌違反前揭規定等情（調查卷第70頁）。該函僅謂麗海山莊公司非為公開發行股票公司，亦未曾向該局申報（請）募集有價證券非為公開發行股票公司，至於麗海山莊公司有無公訴意旨所稱違反證券交易法之犯行，仍應審酌其他事證加以認定之。
（二）公訴意旨認被告3 人使民眾出錢投資後，發給認購之投資人書明所取得合夥入股單位數之合夥契約書，以此變相方式，募集、發行實質上為股票認購證之有價證券等情。茲應審究者，厥為麗海山莊公司與投資人所簽訂之合夥契約書，是否屬於證券交易法所稱之有價證券。茲析述如下：１、按證券交易法所稱有價證券，指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券。新股認購權利證書、新股權利證書及前項各種有價證券之價款繳納憑證或表明其權利之證書，視為有價證券。前二項規定之有價證券，未印製表示其權利之實體有價證券者，亦視為有價證券。證券交易法第6 條定有明文。
２、本院檢送Ｎ○○之合夥契約書函詢是否屬於證券交易法第6 條所規定之有價證券，經行政院金融監督管理委員會證券期貨局96年4 月16日證期法字第096001 2605 號函覆略謂：（1） 本案是否得界定為證券交易法規定之有價證券，應重視其實質而非其形式或名稱，以其實質是否具有投資性及流通性而論：①按股票係表彰股東權之證券，股東可分配股息，行使表決權，享受增值利益，並得將股票自由轉讓以取回出資。依本院所檢附之合夥契約書第2 條、第4 條、第5 條及第8 條等內容觀之，該合夥契約之一方係將資金以購買合夥事業所發行之單位，並將該合夥事業興建完成後得換發股票之方式交付他人經營，分享經營利潤，與投資人將資金以購買股票方式，交付他人經營而分享利潤之情形似無二致；實務上亦有判決（臺灣臺北地方法院68年度易字第832 號刑事判決）認為公司出售不動產持分，與持分買受人簽訂契約，由公司負責經營不動產，而持分所有人分享經營利潤為招募股份之行為。然學者有認為該買受不動產持分契約性質係屬投資契約，並認為前開判決將事實上為投資契約逕認為是股票之性質，並解釋涵蓋將證券交易法第6 條有價證券之範圍，似有擴張解釋之嫌（參照賴英照著股市遊戲規則—最新證券交易法解析第12、13頁、劉連煜著新證券交易法研習第48、49頁）。本案之合夥契約得否認定為股票或是投資契約，依前開實務及學說雖有爭論，然均認為其具有「投資性」，同時依前開實務及學說見解似需有向多數人募集資金之行為，始符合證券交易法保障「投資」之目的；而依本院所附之合夥契約，尚難判斷有無向多數人募集資金之行為。②依該合夥契約第8 條：『…換發對內發行之股票前，甲方不得要求中途退夥或移轉第三人…合夥人於取得本案依法經證管單位許可後，對內發行之股票方得自由轉讓…』，與公司第163 條股份自由轉讓原則似有未合，是否具有「流通性」尚非無疑，惟投資人換發股票後即得自由轉讓，似不宜完全否定其流通性。（2） 按證券交易法第6 條第1項
明定：「本法所稱有價證券，指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券」，係採有限列舉，概括授權之立法方式。目前經該會所核定之其他有價證券如：公司發行公司債券分割後之息票、外國公司股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券，凡在我國境內募集、發行、買賣或從事上開有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法令規範，及非由標的證券發行公司所發行之認購（售）權證（參照該會94年2 月4 日（94）金管證一字第09400005 39 號令、財政部76年9 月18日（76）臺財政（二）第6805號函、財政部86年5 月23日（86）臺財政（五）第03037 號函）；惟類似本案之合夥契約，目前並未經該會核定為有價證券等情（本院卷第192 、193 頁）。
３、觀諸扣案之合夥契約書，雖然在用語上稱呼出資之合夥人為「股東」，但此未必即為公司法上所規範之股東，所持有之合夥契約書亦未必具有股票認購憑證之性質，仍應視其實際性質而定。本件合夥契約書依前揭行政院金融監督管理委員會證券期貨局96年4 月16日函覆意旨雖然具有投資之性質，且麗海山莊公司係向不特定之民眾招攬投入資金。然而，依合夥契約書（其中甲方即為出資者，乙方即為麗海山莊公司）第2 條第1 項約定：「本合夥事業總資產額及盈餘分配權數以2,000 個單位為原則，每單位新臺幣13萬8,000 元整。甲方每入股取得1 單位，即佔總資產額2,00 0分之1 。」第3 條約定：「（第1 項）乙方預定募集完畢2,000 個單位或於民國95年6 月底前，得召集全體合夥人股東大會，在不損及本合夥契約書權益及在法律允許之下經證管會許可辦理對內發行股票。（第2 項）前項發行股票，依甲方出資單位數與公司資本額比例核發分配之，日後依據擁有之股權，行使股東權益。」第8 條約定；「（第1 項）本合夥契約書自簽訂日起至本案興建完成，換發對內發行之股票前，甲方不得要求中途退夥或轉讓第三人。（第2 項）合夥人於取得本案依法經證管單位許可後，對內發行之股票方得自由轉讓，唯上市上櫃前，不得公開買賣，並需向公司股務單位辦理轉讓登記。」依前開約定條文內容，在開發案興建完成，換發對內發行之股票前，出資人均不得退夥或轉讓第三人，此與有價證券所具有之流通性已有所不同。況將來發行股票僅係對內而不對外發行，並須在「法律允許之下經證管會許可」之條件下，始得以發行，出資者如欲自由轉讓股票，更須「依法經證管單位許可」，凡此重重條件不僅大為限制其流通性，更可見該合夥契約書並未逸脫於證券交易法之管制範圍外，是誠難以麗海山莊公司與民眾簽訂該合夥契約書即遽認被告3 人有何違反證券交易法之犯行。
（三）至於檢察官所引其他證據即證人Ｒ○○、ｊ○○、癸○○、Ｅ○○、Ｎ○○、蔣餘慶、柳裙琪、蔡庭馨之證述以及協議書、合夥契約書、麗海山莊開發簡介、股東完款紀錄表、股東完款明細表、契約書領用紀錄表、繳款單、委託書等，充其量僅能認定麗海山莊公司有與各出資者簽訂合夥契約書，以及嗣後開發案未成功而進行協調之事實，尚無從據以認定被告3 人有違反證券交易法之犯行。
（四）綜上所述，本件檢察官所提積極證據尚不足以認定被告3
人有違反證券交易法之犯行，其間尚有合理之懷疑存在。此外復查無其他積極證據足認被告等有此部分犯行，彼等既未經證明犯罪，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1
項，公司法第9 條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第28條、修正前第41條第1 項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、修正前第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官Ｍ○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　12 月　 31　 日鳳山刑事第二庭 審判長法　官 林水城
法 官 楊筑婷
法 官 譚德周
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　31　　日書記官 林雅婷
附錄法條：
公司法第9條第1項
公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣
50 萬元以上 250 萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───┬──────┬──────┬──┐
│編號│應募人│ 訂約日期 │ 投資金額 │單位│
│ │ │ │ （新臺幣） │數 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 1 │午○○│92年11月3日 │138,000元 │1 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 2 │黃○○│92年10月24日│414,000元 │3 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 3 │壬○○│92年11月28日│276,000元 │2 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 4 │甲乙○│92年11月17日│278,000元 │2 │
│ │ │ │ │ │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 5 │酉○○│92年11月6日 │690,000元 │5 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 6 │甲辛○│92年10月31日│414,000元 │3 │
│ │ ├──────┼──────┼──┤
│ │ │92年11月15日│138,000元 │1 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 7 │宙○○│92年10月20日│276,000元 │2 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 8 │ｄ○○│93年6月30日 │690,000元 │5 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 9 │Ｊ○○│93年7月6日 │138,000元 │1 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 10 │Ｇ○○│93年6月12日 │138,000元 │1 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 11 │ｕ○○│93年6月9日 │276,000元 │2 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 12 │ｓ○○│93年6月7日 │138,000元 │1 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 13 │玄○○│93年4月25日 │276,000元 │2 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 14 │ｘ○○│93年3月27日 │276,000元 │2 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 15 │甲丙○│93年3月17日 │412,000元 │3 │
│ │ │ │ │ │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 16 │乙○○│93年3月15日 │414,000元 │3 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 17 │Ｐ○○│93年5月19日 │690,000元 │5 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 18 │甲丁○│93年4月30日 │276,000元 │2 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 19 │ｙ○○│93年3月17日 │278,000元 │2 │
│ │ │ │ │ │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 20 │寅○○│93年2月27日 │2,070,000元 │15 │
│ │ ├──────┼──────┼──┤
│ │ │92年12月30日│276,000元 │2 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 21 │ａ○○│93年2月19日 │276,000元 │2 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 22 │甲壬○│93年3月23日 │138,000元 │1 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 23 │天○○│93年2月27日 │414,000元 │3 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 24 │ｔ○○│93年2月26日 │414,000元 │3 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 25 │Ｕ○○│93年2月21日 │138,000元 │1 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 26 │Ｔ○○│93年7月26日 │414,000元 │3 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 27 │Ｌ○○│93年11月20日│690,000元 │5 │
│ ├───┼──────┼──────┼──┤
│ │Ｌ○○│94年4月5日 │138,000元 │1 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 28 │Ｎ○○│93年2月26日 │1,518,000元 │11 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 29 │卯○○│93年11月16日│966,000元 │7 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 30 │亥○○│93年10月31日│414,000元 │3 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 31 │Ｋ○○│93年10月30日│690,000元 │5 │
│ │ ├──────┼──────┼──┤
│ │ │93年12月3日 │138,000元 │1 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 32 │Ｆ○○│92年12月26日│690,000元 │5 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 33 │丑○○│93年9月17日 │414,000元 │3 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 34 │Ｙ○○│93年10月8日 │552,000元 │4 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 35 │Ｂ○○│93年9月13日 │276,000元 │2 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 36 │ｅ○○│93年9月2日 │690,000元 │5 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 37 │地○○│93年9月10日 │966,000元 │7 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 38 │Ｈ○○│93年8月23日 │276,000元 │2 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 39 │甲○○│93年8月22日 │207,000元 │1.5 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 40 │ｂ○○│93年8月20日 │1,242,000元 │9 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 41 │庚○○│93年10月9日 │1,242,000元 │9 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 42 │甲己○│93年8月15日 │276,000元 │2 │
│ │ ├──────┼──────┼──┤
│ │ │93年9月20日 │138,000元 │1 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 43 │Ｄ○○│93年6月23日 │414,000元 │3 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 44 │ｑ○○│93年2月28日 │138,000元 │1 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 45 │ｒ○○│93年1月19日 │138,000元 │1 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 46 │ｍ○○│92年12月12日│828,000元 │6 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 47 │甲庚○│92年12月10日│276,000元 │2 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 48 │ｃ○○│92年12月13日│414,000元 │3 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 49 │甲甲○│92年12月11日│138,000元 │1 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 50 │劉艾苺│92年12月29日│276,000元 │2 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 51 │辰○○│92年12月20日│414,000元 │3 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 52 │己○○│92年11月1日 │276,000元 │2 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 53 │Ｓ○○│92年11月26日│276,000元 │2 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 54 │丁○○│94年3月16日 │414,000元 │3 │
│ │ │ │ │修改│
│ │ │ │ │為2 │
│ │ │ │ │單位│
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 55 │甲戊○│92年11月26日│1,380,000元 │10 │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 56 │Ｅ○○│94年4月15日 │690,000元 │5 │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 57 │鍾文欣│93年11月1日 │1,380,000 元│10 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 58 │ｊ○○│94年1月26日 │690,000元 │5 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 59 │ｉ○○│94年1月25日 │552,000元 │4 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 60 │戌○○│94年2月17日 │276,000元 │2 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 61 │Ｃ○○│94年1月24日 │138,000元 │1 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 62 │ｈ○○│94年3月5日 │2,070,000元 │15 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 63 │ｏ○○│94年4月4日 │690,000元 │5 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 64 │Ｉ○○│94年1月17日 │690,000元 │5 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 65 │ｇ○○│94年6月4日 │1,518,000元 │11 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 66 │ｚ○○│94年5月9日 │828,000元 │6 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 67 │Ｏ○○│94年4月25日 │552,000元 │4 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 68 │ｗ○○│94年3月18日 │276,000元 │2 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 69 │辛○○│94年3月21日 │690,000元 │5 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 70 │Ｒ○○│94年5月10日 │1,656,000元 │12 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 71 │ｌ○○│93年9月1日 │138,000元 │1 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 72 │癸○○│94年4月23日 │276,000元 │2 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 73 │ｖ○○│93年5月21日 │138,000元 │1 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 74 │Ｑ○○│93年5月20日 │552,000元 │4 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 75 │戊○○│94年3月29日 │276,000元 │2 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 76 │Ｚ○○│93年12月9日 │552,000元 │4 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 77 │Ｗ○○│93年11月17日│414,000元 │3 │
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 78 │林士萍│不詳 │不詳 │不詳│
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 79 │Ｘ○○│不詳 │不詳 │不詳│
├──┼───┼──────┼──────┼──┤
│ 80 │申○○│不詳 │不詳 │不詳│
└──┴───┴──────┴──────┴──┘