臺灣高雄地方法院95年度訴字第2312號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第2312號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

劉新安律師

被告

癸○○

被告

號

選任辯護人

朱立人律師

被告

辛○○

選任辯護人

李衍志律師

選任辯護人

陳魁元律師

號4樓

上列被告等因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第7521號），本院判決如下：

主文

事實

一、王宏仁（後更名為乙○○）係交通部高雄港務局港埠工程處（以下簡稱「高雄港務局港工處」）營建課課員，係依據法令從事公務之人員，辛○○係一同營造有限公司（以下簡稱「一同營造」）股東，癸○○係「一同營造」經理兼品管工程師。緣民國90年11月間高雄港務局辦理「安平港第一期新建工程- 北護岸第二期新建工程」招標作業，開標結果由「一同營造」以新台幣（下同）1 億3388萬元得標承作，並於90年12月14日正式開工，惟91年6 月26日「一同營造」實際負責人王運天（原名：王觀伍）因案入獄，該公司事務及前述工程遂由股東辛○○與經理癸○○全權負責，前述承建工程自開工起至91年12月19日期間，「一同營造」向高雄港務局共請領14期部分工程估驗款，請領金額合計為7323萬3859元，其中工程之主要建材高耐索部份，於工程詳細表（第14-18項次）原設計安裝五種規格之高耐索數量如附表一所示，將施工安裝與進場材料列同一預算項目，故依工程合約第5條第1項第2款之2規定，高耐索等進場材料最高僅得以估驗金額之7成併入相關工程項目內計價付款。91年6月17日癸○○與高耐索原始供貨廠商「九春工業股份有限公司」（以下稱「九春工業公司」）訂立高耐索採購契約，採購前述工程詳細表第14 -18項次所示五種規格及數量之高耐索，「九春工業公司」遂依合約規定分別於6月29日運送18套、7月17日運送7套、7月25日運送27套、8月13日運送30套及8月31日運送10 套，總計供應92套（條）「B&F型高耐索F270T32.5m」予「一同營造」，並運送至安平港工地；其中一套「B&F型高耐索」，由癸○○與王宏仁取樣於91年8月間做抗拉力試驗，其餘工程詳細表第14、16、17及18等項次之四種規格高耐索，則因前期貨款未如期付清及「九春工業公司」人員於91年9 月起即發現該安平港工地呈現半停工狀況，而未繼續供應該四種規格高耐索，且迄停工日期間「一同營造」亦未再向其他廠商購進高耐索等建材，故實際安平港工區僅留存91套「B&F型高耐索F270T32.5 m」，並經「一同營造」負責工地現場材料及工具管理之工地總務壬○○親自清點無誤。詎王宏仁、辛○○、癸○○等三人明知「九春工業公司」陸續供應如前述 (共92 套)高耐索至安平港工區，辛○○、癸○○負有清點後確實陳報數量及高雄港務局港埠工程處公用工程承辦人王宏仁則承辦核對計價、估驗工作與工程材料數量是否確實等之責任，辛○○、癸○○卻與有公務員身分之王宏仁共同基於意圖不法所有之犯意聯絡，由癸○○在第11期（91 年9月18日）「工程計價單」及「工程部份請款單」上填載不實之數量後，由癸○○製表虛報工程項目第14、16、17 、18項之「A型高耐索及安裝」、「C型高耐索及安裝」、「D&G型高耐索及安裝」及「E型高耐索及安裝」各3.24、11.40、11.86及5.27套，工程單價則各為114,349元、87,77 元、145,262元及142,526元，並浮報工程項目第15項「B&F型高耐索及安裝」81.66套（第12期後改為如附表二所示76.02套，多餘款項由他項扣除），工程單價為116,26 4元，嗣後交予辛○○，由辛○○蓋用「一同營造」大小章，再交由王宏仁辦理不實之驗收及請款手續，王宏仁、辛○○、癸○○復基於前述不法共同犯意聯絡，由王宏仁明知所經辦公用工程浮報數量與價格，即前述高耐索數量與實際不符仍予核章表示驗收通過，並製作登載不實之公文書，逐級陳核給不知情之「高雄港務局港工處」營建課正工程司甲○○及課長丙○○核章，據以行使，致使「一同營造」順利請領估驗高耐索進場材料費1268萬2317元，較之實際進場92套「B&F型高耐索」最高僅可請領64點4套即估驗7成工程款之748萬7402元，差額總計其等詐取工程款共519萬4915元。嗣91年12月29日「一同營造」自行無故停工後，「九春工業公司」於92年1月4日依採購合約第6條約定，自安平港工區將未獲給付貨款之30套高耐索運回公司，以扺償積欠貨款，而高雄港務局則於92年7月7日委託第三公正人「高雄市土木技師公會」對工程未完工部份及已進場材料做正式清點及認證後查悉僅餘61套高耐索，始知上情。

二、案經法務部調查局南部地區機動工作組移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、被告乙○○辯護人主張被告癸○○於調查局詢問及偵訊供述無證據能力、被告辛○○辯護人主張被告癸○○、王宏仁調查局供述無證據能力部分，經查：共同被告癸○○、王宏仁在本案係屬被告地位，尚非被告以外之人，渠等調查局詢問筆錄及偵訊筆錄記載問答內容均詳細有條理，被告及其辯護人等復均未具體指稱有何記載與實際問答內容不符之處，且未提出任何證據足認被告二人於調查員、偵查訊問時無何遭受以強暴、脅迫、詐術等不正方法取供之情事，是本院審認其等於調查員、偵查訊問時之陳述，自係出於任意性之陳述，非無證據能力。

二、按修正刑事訴訟法係於92年2 月6 日經總統公布，其中修正及增訂之第159 條至第159 條之5 等條文，係自92年9 月1日起生效施行。雖修正後刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」，惟同法第159 條之5 亦規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」本院其餘卷附以下所引傳聞證據均經被告等及辯護人等於本院審理時表示同意作為證據或於辯論終結前均知有此情形而未聲明異議。本院審酌上開證據並無違法情事認為以之作為證據，並無不適當之處，則揆諸前開說明，自應認均有證據能力，合先敘明。

三、至辛○○辯護人爭執證人庚○○、壬○○、己○○之調查局證述之證據能力部分，按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。又司法警察並無命證人具結之權利，司法警察詢問證人，並未準用具結之相關規定，證人於警察機關前之虛偽陳述，亦無偽證刑責之追訴問題（刑法第168 條、刑事訴訟法第196 條之1 參照），是證人於司法警察調查中之陳述，並無具結問題，僅受上開傳聞法則之限制。經查：刑事訴訟法第159 條之2 所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，而所謂「較可信之特別情況」之情，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情形況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。又所謂外部情況之認定例示如下：時間之間隔、有意識的迴避、受外力干擾、事後串謀、警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人、被告或親友在場、警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整等情。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足。本件上開證人等於審理時供述有部分與渠等調查局供述相異，本院審酌上開證人等於調查局之證述，係於查獲日前後即行製作者，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且依當時之情狀，較無串謀被告等或因被告等同庭在場而故為迴護之可能，相較於本院審理時已有預見將具結作證，是其等於調查局所述應係較不具有計劃性、動機性或感情性等變異因素在內所為之客觀陳述，較之其等於本院審理時之證述內容，當係具有「較可信之特別情況」，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，上開證人等於調查局訊問中之證言應具有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告三人固不否認有上揭經辦公用工程，申報高耐索數量並請領高耐索之進場材料費等行為，然均矢口否認有何貪污治罪條例犯行，①被告乙○○辯稱：伊無法用肉眼清點高耐索入場及現存之確實數量，伊太過相信被告癸○○、辛○○，他們說是幾條，伊便登載及請領該數額，且伊相信有第二次審查機會，才會核章的，伊沒有獲利云云②被告癸○○辯稱：工地現場是轉包由福陞工程行施作，伊只是掛名品管工程師，伊只是照福陞工程行提出的進場材料資料向港務局提出請款申請云云③被告辛○○辯稱：伊只有負責帳務出入之核章，對於高耐索數量是否確實，並不知情云云。惟查：

㈠、上揭犯罪事實有證人黃添來、洪瑞鐘偵訊具結證述、港工處92年9 月16日簽呈、92年7 月與8 月間現場照片、王運天在監紀錄表、證人王運天他案供述、證人王運天91年度偵字第13030 號起訴書、「安平港第一期新建工程- 北護岸第二期新建工程」相關工程資料（包括「工程詳細表」、未完工部分供應材料明細表）、高雄市土木技師公會92年9 月3 日92高市土技鑑字第0585號鑑定報告書、交通部高雄港務局94年5 月27日高港埠建字第0940007095號函、交通部高雄港務局92年1 月2 日高港埠建字第0920000018號函與存證信函、九春工業公司高耐索供退貨統計表、相關「一同營造」向「九春工業公司」訂購高耐索之採購合約、出貨明細單、應收帳款明細表、退貨單、九春工業公司送貨單、檢核申請表、試驗報告、「一同營造」請領共十四期工程款之高雄港務局港埠工程處工程計價單及工程部份請款單暨累計浮報進場完工材料製表、請款統計表、工程招標公告、開標紀錄、標單、部分工程採購契約書、高耐索材料現場堆置現況照片等在卷可稽。被告三人分別經辦高雄港務局「安平港第一期新建工程-北護岸第二期新建工程」且施工安裝與進場材料列同一預算項目，依工程合約第5條第1項第2款之2規定，高耐索等進場材料最高僅得以估驗金額之7成併入相關工程項目內計價付款等情堪以認定。

㈡、被告乙○○及其辯護人雖以前詞置辯，並提出病歷摘要、醫學報導、身心障礙手冊等辯稱確實無力清點高耐索數量云云，然查：①被告乙○○之身心障礙手冊初次鑑定日期係95年6 月5 日，是時為本案犯行之後，尚無足證明起訴書所載行為時被告乙○○之精神狀況如何；至其所提高雄市立凱旋醫院病歷摘要僅係記載略為：「被告有激躁、失眠、逃避工作、情緒低落等症狀」等語，然該摘要未說明告乙○○係自何時起有上開症狀及上開症狀究係患何種精神疾病？是尚難遽認被告乙○○於案發當時患有其所稱之憂鬱症。②至於高耐索之測量方式，依高雄市土木技師工會95年11月7 日高市土技字第09502776號函所示，「高耐索之清點無須使用吊車，以目測即可達成。」，參以現場照片及上述原鑑定報告書第5-5 頁所載推置狀況，堪認高耐索數量清點方式確可以目測為之，是被告乙○○及其辯護人辯稱無法目測，故無浮報數量之犯意，僅係疏忽云云，顯係事後卸責之詞，尚難採信。

③一同營造向九春公司採購高耐索材料共計166 條，實際進貨數量為92條（其中一條供採樣做抗拉力試驗），依工程契約書第5 條第2 項第2 款規定僅能以百分之70即64.4條請領材料費，一同營造卻以如犯罪事實所載之數額向高雄港務局港工處請領得高耐索全數進場材料費1268萬2317元之事實，有一同營造與九春公司簽訂之採購合約、九春公司應收帳款明細表、一同營造九十一年出貨明細表、九春公司銷貨退回明細表、工程估價單、工程請款單、九春工業股份有限公司春字第951101號函暨該公司交付一同營造公司高耐索之交貨單據影本等資料在卷及證人即九春公司總經理丁○○於調查局、偵訊、本院審理時之具結證述等語在卷可證，堪信為真實。嗣九春公司因一同營造積欠貨款而自行運回高耐索30條以抵償遭積欠之款項，末一同營造無故停工，經公正第三人確實清點認證後，現場高耐索材料僅餘61套等情，復有證人丁○○上述具結證詞、高雄市土木技師工會鑑定報告書在卷可按，亦堪信為真。綜上，一同營造實際進場高耐索材料與其向港工處申報、請領所填載之該材料數量及價款不符，確有浮報價格及數量之情，應可認定。④再觀之高耐索現場堆置照片及工程估價單、供應材料明細表等，高耐索每條單價約為十萬元以上，顯屬高價材料，且體積非小，為270 噸級抗拉強度之等級，長約三十公尺，以圓圈方式捆成一捲，按諸一般社會常情，負責管理、清點、申報、請領價款等人均不可能疏忽其存在，被告乙○○身為公務員，依據法令執行公務，擔任營建課課員，就本件經辦之公用工程係擔任工程現場監工、監造，職務內容為：負責一同營造之工程計價單、工程請款單之審核、清點、驗收、申領，為高雄港務局依工程採購契約第十條第一項規定派駐於現場之主管工程司，代表該局監督承包商履行契約各項約定應辦事項，其職權按契約第十條第二項規定，為：⑴契約規格之解釋⑵工程設計、品質或數量變更之審核⑶乙方所提施工計畫、施工詳圖、品管計畫及預定進度表等審核及管制⑷工程及材料機具設備之檢試驗⑸乙方請款之審核簽證⑹在甲方所賦職權範圍內對乙方申請事項之處理⑺契約與相關工程之配合協調事項，此有交通部高雄港務局港埠工程處95年11月9 日港埠建字第0950000 917 號函在卷可稽（參院卷一第223 頁），是其依法負有確實審核承包公司請款材料之數量、金額等義務，而高耐索數量係可目測清點之，業如上述，被告乙○○竟仍填載與事實數量不符之高耐索材料進而使一同營造溢領如上述之工程價款，且自第12期至第14期工程，被告乙○○均有機會重新清點高耐索數量，竟仍不為之，依然依照一同營造公司所提出之數量價額予以估驗，被告乙○○實難再辯稱沒有確實清點數量，只是太過相信癸○○所提出之數量云云，其所辯顯係事後卸責之詞，難以採信。⑤另據證人即高雄港務局港埠工程處課長丙○○於調查局及本院95年10月12日審理時到庭具結證述：前述工程係交由本課安平工務所負責工程監辦，當時安平工務所主任是副工程師甲○○，渠指派被告乙○○負責該工程的監造工作及估驗請款事宜。一般請款程序是由廠商依合約規定申請，由承包廠商提出工程部份請款單、工程日誌表、工程計價單等資料給工程承辦人，承辦人估驗、核對工作數量及請款金額是否正確，再交由工務所主任審核，工務所主任審核無誤後送到營建課，由伊負責書面審核請款程序是否有問題，若請款程序沒有問題，再會會計室審核後，呈送副處長、處長核章，廠商就可以領取該筆工程款。依原工程契約中「工程詳細表」原設計規劃所示之高耐索規格及數量，為「A 型高耐索及安裝」五套、「B&F 型高耐索及安裝」一百一十七套、「C 型高耐索及安裝」十八套、「D&G 型高耐索及安裝」十八套及，「E 型高耐索及安裝」八套，若有不符，詳細數量以工程合約記載為準。實際進場運至安平港工區之高耐索規格、數量為何，要問現場負責清點驗收之被告王宏仁才清楚。本處只有工程日誌表，工程日誌表是由廠商依合約規定製作的，合約第九條二、（三）項有規定：乙方（廠商）於契約施工期間，應按甲方同意之格式，按約定之時間，填寫工作報表，送請甲方施工單位核備。至公共工程委員會95年5 月17日函釋規定略為，監工日報表應由工程採購之監工單位填寫，不得由廠商代填部分，本處係因廠商所送工程日誌表裡面業已涵蓋監工日報表內之項目，而依該函釋第四項但書之規定：若承包商填報施工日報表其上已載明上述項目，並按時陳報監造單位核備，則監工日報表得免設置該等欄位，避免重複填寫，故本處以此方式代之。一同營造有限公司請領估驗款時，審核如發現錯誤，港務局補救方式有二，一、當場發現有錯誤，就立刻請乙方更正；二、如審核時沒發現而事後才發現時，就從下期的估驗款中扣除。如下期的估驗款不夠扣抵時，可從履約保證金扣抵。本案工程之高耐索估驗超過的部分，港務局已經從工程保留款及履約保證金中扣抵回來。本件工程承包商依合約裡估驗款項規定，每月中旬或月底可請款。估驗款項規定，要估驗實作的完成部分。材料部分則是以材料的實際價值折七成估驗。估驗係由承包商提出計價單、估驗明細單，由本處之現場人員去現場查看、清點數量、審核之後再逐級承辦等語，且與交通部高雄港務局95年10月26日高港埠建字第0950017778號函所示內容一致，又核與證人即港工處協辦人甲○○於調查局、同日本院審理時具結證述：伊認識被告癸○○，被告癸○○原係一同營造派駐安平港之工地主任，後來改擔任品管工程師。該工程係由高雄港務局港埠工程處營建課負責工程監辦及審核估驗請款事宜，本件工程由被告王宏仁擔任承辦人，估驗請款之程序是每半個月由承包廠商一同營造填妥工程計價單、工程部分請款單、工程日誌及請款發票，載明工程進度、進場材料、各項請款項目之數量及價格後，交予承辦人即被告王宏仁實質審核，審核通過後交給伊依書面資料查驗用印，再交由營建課長丙○○核章，然後送高雄港務局港埠工程處副處長廖景松代為決行，再送交會計、出納單位撥付工程款項給承包商一同營造。原工程契約中「工程詳細表」原設計規劃第十四至十八項次所示之高耐索規格及數量，為「A 型高耐索及安裝」五套、「B&F 型高耐索及安裝」一百一十七套、「C 型高耐索及安裝」十八套、「D&G 型高耐索及安裝」十八套及「E 型高耐索及安裝」八套，共計一百六十六套。依照規定請款單所列載的材料要到現場清點，由本工程承辦人被告王宏仁負責到場清點。工程日誌表是承包商填寫，但承辦人依職責要實地審核，因廠商寫的不一定正確。伊不知道被告癸○○是不是一同營造公司的經理，伊都叫他陳主任，一開始都是陳主任來辦公室來接洽有關該工程相關的土地使用、施工計劃書、品管計劃書、施工進程網狀圖，如果工程有問題大部分也都由被告癸○○來跟伊等協商。承包商進料時，就要通知承辦人員前去核對數量，材料的部分一定要去現場清點，工程的部分是去看施工進度等語在卷相符，是依證人所述，被告乙○○負有確實清點數量之義務，且有甚多機會重新清點數量，竟均未為之，益證被告乙○○有上揭犯行甚明。

㈢、被告癸○○、辛○○雖以前詞置辯，經查：①被告癸○○於調查局、偵訊時業自承：本件公用工程實際請款程序係由被告乙○○與福陞工程行之負責人陳福文及綽號「柯仔」之成年男子雙方協調後，始由被告乙○○將請款項目及數量告知伊，後由伊製作工程計價單及工程部分請款單，以電子郵件傳給被告乙○○，每期估驗請款需經被告乙○○及甲○○在工地現場清點查驗審核後才會核准一同營造之請款。上揭工程計價單及工程請款單大部分均是由伊填製，但內容是否實在伊並不清楚。一同營造承作上開公用工程時僅向九春工業公司一家廠商採購高耐索材料，九春工業公司確僅運交92套「B&F 型高耐索」，其他四種規格之高耐索及數量，至工地停工前仍未交貨至安平港工區，且丁○○曾自安平港工區載回30套高耐索以抵積欠之貨款等語在卷，是被告乙○○與被告癸○○係共同浮報各項未進場高耐索之數量、價額等情堪可認定。②被告辛○○則於本院審理時自承：一同營造積欠伊金錢，故前負責人王運天入獄後，便由伊負責款項之進出，伊僅係在各該與金錢相關的文件上核章而已，對於具體情形伊並不知情，工程及材料部分都是被告癸○○負責，金錢之請領及支付則是由會計人員負責等語在卷，既被告辛○○確有於各該文件上核章，對於上開工程之材料及施工情形，當有所知，況被告癸○○會向被告辛○○報告工程及材料等各該進度，被告辛○○推稱毫無所知，顯係事後卸責之詞，委不足採。③至被告癸○○辯稱非現場負責之人，不知道確實數量云云，然證人丁○○於96年10月12日本院審理時具結證稱：高耐索事項伊都是跟被告癸○○接洽，後來一同營造積欠本公司貨款，所以癸○○同意依規定讓本公司運回30條高耐索，但運回去之後，被告辛○○曾與伊談過，被告辛○○反對伊將高耐索運回，被告辛○○稱如果不是他同意不能運走高耐索，伊在一同營造看過被告辛○○，因為員工都聽他的，所以伊認為被告辛○○是真正的老闆等語在卷，參以被告癸○○既係製作工程估價單及工程請款單之人，自難諉為不知。④復核與證人庚○○於調查局、95年10月12日本院審理時具結證稱：伊於擔任交通部高雄港務局港埠工程處營建課操作士期間，主要工作係負責工程監造及小型工程的監造、設計等工作。伊認識被告辛○○與癸○○二人，據伊所知，被告辛○○係一同營造的實際負責人，一同營造的前任負責人原為黑道份子，因案入獄後才由被告辛○○接手，被告癸○○為該公司工地主任，該期間一同營造於安平港工區各項工程之承作及公司帳款請領皆由被告辛○○與工地主任被告癸○○負責。該工程係由高雄港務局港埠工程處營建課負責工程監辦及審核估驗請款事宜，由安平工務所繪圖員被告乙○○擔任工程承辦，並由伊擔任協辦。上述工程之廠商每次進料時，工程監辦即被告乙○○須進行清點，並於監工日報表上確認進貨數量規格與合約規定確實相符。因為承包商進場的材料數量是伊等計價的準則，所以一定要知道數量，否則承包商無法請款，承包商為了請款都會配合清點等語相符，且與證人壬○○於調查局、同日本院審理時具結證述：伊於九十一年四月間至一同營造負責工地現場材料及工具管理等總務工作，於九十一年年底與一同營造股東辛○○結束一同營造的業務，另成立明成營造，伊遂到明成營造擔任總務工作，九十一年八月至九十一年底，伊在安平港的工地現場工作，管理的材料有鋼鈑樁及高耐索等。一同營造的實際負責人為王運天，登記負責人為王運天之岳父陳敏雄，主要幕後股東為被告辛○○，工地主任是被告癸○○，九十一年六月間王運天因為司法案件入獄服刑至九十二年底才出獄，故該期間一同營造各項工程之承作及帳款皆由被告辛○○與工地主任被告癸○○負責，有關一同營造向九春工業公司採購高耐索材料都是由被告即經理癸○○負責及現場點收，伊在九十一年八月一日到安平港工地現場時，工地上即已堆置很多高耐索材料，因為伊負責材料看管工作，所以有親點過工地現場的高耐索數量，現場高耐索材料數量應該是九十二套，當時高雄港務局負責安平港工區之主辦被告乙○○及協辦庚○○曾到一同營造安平港工地現場之辦公室問被告癸○○工地現場高耐索材料共有幾套，當時伊曾告訴被告乙○○及庚○○是九十一套，但隨後即遭被告癸○○制止，被告癸○○隨即改口向被告乙○○及庚○○說高耐索材料共有一百多套。至於上述工程計價單及工程請款單都是被告癸○○製作完成後，拿到工地現場交給伊，再由伊交給高雄港務局在安平港工區之主辦被告乙○○，估驗請款部分是由被告乙○○負責。現場的高耐索可以用目測清點數量。伊在工地期間沒有看到有人將高耐索運離工地。伊在工地所看到高耐索擺置的很整齊。伊到職後幾天有清點，但離職前沒有再清點。伊當初清點是91條，我清點高耐索的方式是看高耐索上之螺絲頭，以清點螺絲頭為準、高耐索兩端都有螺絲頭。伊有一次在工地跟被告癸○○提過高耐索的總數量，當時所提的高耐索數量為九十一條，伊向被告癸○○提到高耐索的數量時，有下包、工人在場。至高耐索運到現場時，工地主任是自己到現場點收，伊不用通知，伊只負責把材料看管好而已，而且是工地主任通知伊去把材料覆蓋好。每次請款都是被告癸○○拿一堆資料叫伊送到高雄港務局港工處，至於裡面寫什麼伊看不懂，不知道是不是工程日誌表。被告辛○○跟以前的實際負責人王運天是同學，之後王運天入獄服刑，公司的財務就由被告辛○○負責。伊在系爭工程現場看管材料，需要清點材料、看有無可疑的人、車進出，安全管理（如防止他人晚上跑進去工地釣魚），所以伊必須住在工地。材料數量的管控，是伊要清點的，但沒有辦法每天清點。工地的材料數量到底有多少，是工地主任最清楚。伊進入工地時，被告癸○○已經在該工程處擔任品管主任等語互核一致，堪可採信，是被告癸○○既擔任工地現場主任，亦負責工程施作及帳款請領等工作，顯然就高耐索之進場數量、價額等情知之甚明，而證人壬○○既可自憑己力進行清點，被告乙○○等人自無道理無法自行清點而知悉高耐索之確實數量，且證人壬○○復證述曾告知被告乙○○、癸○○高耐索之確實數量，是被告二人自無法諉為不知。⑤證人己○○於96年6月14日本院審理時到庭具結證述：前負責人王運天入獄後，負責人就換成被告辛○○，伊等在公司裡都叫被告辛○○為老闆，實際負責公司業務之人則為被告癸○○，伊在安平港工程時都是向被告癸○○報告工作內容，工地現場則是由綽號「雄哥」之人處理，「雄哥」都是聽被告癸○○的，「雄哥」全部事情都會向被告癸○○報告，由被告癸○○再以電話等方式遙控現場作業處理，被告癸○○也都會到安平港工程之工地去，有時候是每天去，有時候是二三天去一次，工程要進貨時，都是由被告癸○○決定，至於錢的進項與出項都是由被告癸○○負責，被告辛○○只是負責簽名、蓋章，有一次高耐索要進場當天，被告癸○○有帶伊到安平港工程之工地去，伊看到九春公司的車輛將高耐索載入工地，正在卸下，被告癸○○後載伊將車輛開到工地旁邊的防風林，期間被告癸○○都在以電話與被告辛○○、壬○○、港務局的人員通電話，伊則在車上幫忙看車，後來在車上，被告癸○○跟伊說，實際上九春公司進高耐索之數量並沒有那麼多，進料過程中要想辦法將港務局的人員支開，進料後再跟港務局人員謊稱進料多少，被告癸○○等是要「兩邊賺」（俗稱：放空料（台語），意指先向港務局以少報多來請款，之後再將向九春公司買貨所開立的支票跳票，如此可兩邊賺錢。）。被告辛○○知道上開以少報多之事，因為被告癸○○所做的事情都會跟被告辛○○報告，伊雖沒有親耳聽到被告癸○○跟被告辛○○說上開以少報多之事情，但有聽到被告癸○○說現在被告辛○○很信任被告癸○○，被告癸○○幫被告辛○○賺了很多錢，因為當時伊的角色像是被告癸○○的白手套，故被告癸○○才會跟伊說這些事，被告癸○○說當天很重要，「這批」高耐索可以賺四五百萬餘元，是被告辛○○決定由何人去請款，而由被告癸○○拿相關資料去請款等語在卷，益證被告辛○○、癸○○明知進場高耐索數量與申報請領工程款之數量不符，仍浮報數量及價格等情。

㈣、至差額獲利之519 萬4915元，業經港工處匯款進入一同營造公司帳戶內之事實，有交通部高雄港務局港埠工程處95年11月09日港埠建字第0950000917號函、臺灣銀行鼓山分行96年01月12日鼓山營字第09600001461 號函暨交易清單等在卷可稽，足認被告辛○○、癸○○確有獲得不法利益。至被告乙○○部分之獲利情形，雖因被告三人矢口否認犯行，無法查悉確實金額，然尚不能以此即謂被告乙○○毫無獲利。

㈤、綜上，被告三人所辯均無足採，本件被告三人行使偽造公文書、經辦公用工程浮報價額、數量及利用職務上機會詐取財物之共同犯行，足以認定，事證明確，應依法論科。

二、新舊法比較：

㈠、查貪污治罪條例於81年7月17日經總統以 (81)華總 (一) 義字第3479號令公布修正名稱及全文18條 (原名稱：戡亂時期貪污治罪條例)後，復於85年10月23日經總統以 (85)華總 (一)義字第8500251 100號令公布修正全文20條；又於90年11月7日經總統 (90以)華總一義字第9000217640號令公布修正第6條條文；再於92年2月6日經總統以華總一義字第09200017740號令公布修正第11條條文及增訂第12-1條條文；復於95年5月30日經總統以華總一義字第09500075701號令公布修正第2、8、20條條文，並自95年7月1日施行。而刑法亦於94年2月2日公布修正，於95年7月1日施行，並其中修正第10條、第33條、第37條、第42條、第55條及第56條之規定，罰金罰鍰提高標準條例第2 條亦因應刪除。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日著有95 年度第8次刑庭會議決議可資參照。

㈡、就貪污治罪條例部分：該條例第4條第1 項第3款於85年10月23日修正公布，其構成要件並未修正，而其法定刑度則有修正。該條文修正前後所規定法定刑度之徒刑部分雖未修正，但將得併科罰金之額度，自得併科新台幣七百萬元以下罰金，修正為得併科新台幣一億元以下罰金，則比較修正前後之規定，自以修正前之行為時法較為有利於被告。

㈢、就刑法部分:詳如附表一所示。綜合比較修正前之舊法與修正後之新法，雖於刑法第31條、第36條、第37條部分，依修正後之新法較有利於被告，惟若依新法，則被告所犯連續犯、牽連犯之各罪，均須分論併罰，其不利程度顯較修正後刑法第31條、第36 條、第37條等規定之利益為鉅。是本院縱合比較新舊法之結果，認舊法較有利於被告（修正前後之規定、各自比較之結果及理由均詳如附表一所示），均應依修正後刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前之舊法。

三、適用法律與量刑

㈠、核被告乙○○、辛○○、癸○○上開所為，各均係犯貪污治罪條例第4條第1項第3 款之經辦公用工程浮報數量、價格罪、同條例第5條第1項第2 款之利用職務上機會詐取財物罪、刑法第216條及第213條行使偽造公文書罪。被告三人登載不實之公文書罪，登載後復持以行使，其登載不實之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告三人就上開犯行間，有犯意之聯絡，行為之分擔，應各依共同正犯之規定論處。被告辛○○、癸○○雖非經辦公用工程之公務員，惟其等與具公務員身份之被告乙○○共犯本條例之罪，則依修正前刑法第31條第1 項之規定，自應仍各以共同正犯論之。被告三人上開行使偽造公文書之各次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，均顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，各應依修正前刑法第56條之規定論以一罪。被告三人所為浮報數量、價格、利用職務上機會詐取財物之犯行，與行使偽造公文書之犯行間，均有方法結果之牽連關係，為牽連犯，均應依修正前刑法第55條之規定從一重之貪污治罪條例第4條第1 項第3 款之經辦公用工程浮報數量、價額罪處斷。此外，被告三人經辦公用工程浮報數量、價額罪犯行，固妨礙官箴、公務執行，然本院斟酌其等獲利情形、素行狀況，本件被告三人違反貪污治罪條例次數尚非多，與一般所見嚴重侵蝕國本之犯行，尚屬有別，如對被告三人量處最輕之法定本刑十年以上有期徒刑，誠屬法重情輕，在客觀上顯然足以引起一般人之同情，衡情尚有可憫恕之處，爰就其等違反貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款部分，依修正前刑法第59條規定予以減輕其法定刑。

㈡、爰審酌被告乙○○身為公務人員，有依法令從事公務之義務，竟與被告癸○○、辛○○為圖不法利益，共同行使明知係不實事項而登載於職務上所掌之公文書，據以浮報價額數量、詐取財物，嚴重破壞官箴，足生損害於公眾，被告三人犯後多所飾詞，顯無悔意，浮報數量及價格獲利高達五百餘萬元，犯罪所生損害重大，暨其等犯罪動機、目的、素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又按貪污治罪條例第17條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院89年度台上字第2303號判決參照）。經查，被告三人均係犯貪污治罪條例之罪，且其宣告刑均在一年以上，爰分別依貪污治罪條例第17條、修正前刑法第37條第2項之規定，分別宣告褫奪公權如主文所示。另按「犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」，貪污治罪條例第十條第一項、第二項分別定有明文。又貪污治罪條例第十條第一項、第二項之規定，乃指被告犯貪污治罪條例第四條至第六條規定之罪，所得之財物，俱應予追繳，不容其獲取不法利得，而辱官箴。另犯各上開罪名者除所得財物為金錢而無法追繳時，應以其財產抵償之，不發生追徵價額問題外，至於金錢以外之財物，如有全部或一部無法追繳情形，自應諭知追徵其價額或以其財產抵償之，最高法院九十二年度臺上字第六一八八號判決亦採同一見解。是本件被告三人所得財物519 萬4915元，既係浮報數量價額所得，自應依前開規定宣告追繳沒收，且所得財物全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之，並依共同正犯責任共同原則，爰於各項下宣告之。

㈢、至檢察官移送併辦部分（96年度偵字第22295號），則係以被告乙○○涉嫌與王運天共謀，於91年2月間，在經辦安平港公用工程之購辦公用器材、物品（如電腦設備、機車、數位相機等）等事項上，收取一至二成的回扣，犯貪污治罪條例第4條第1項第3款罪嫌等語，然本院查其移送併辦事實之犯罪時間與本案犯罪時間有間，共犯不同，係指與王運天共犯而非本案共同被告辛○○、癸○○，犯行亦不同，乃係就該公用工程購辦公用器材、物品部分另涉犯者，復無證據足認被告乙○○係基於同一概括犯意為之者，是並無連續犯之裁判上一罪關係，應予退併辦理，由檢察官另行依法處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款、同條例第5 條第1 項第2 款、第10條、第17條，刑法第11條、第2 條第1 項前段、修正前第31條第1 項、修正前第55條後段、修正前第56條、第59條、刑法第216 條、刑法第213 條、修正前第37條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官戊○○到庭執行職務。

刑事第十庭審判長法　官 何秀燕