臺灣高雄地方法院95年度訴字第3623號

• 裁判案由: 妨害風化
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 95 年 12 月 20 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第3623號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　戊○○
之2
甲○○
共　　　同
選任辯護人　楊申田律師
余如惠律師
蘇瑛婷律師
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第23054 號），本院判決如下：
主 文
戊○○、甲○○共同犯圖利容留性交罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案之無線對講機壹具、遙控鎖壹枚，均沒收。
事 實
一、戊○○、甲○○均自民國95年8 月間，受僱於己○○（另由檢察官偵查中），在其所經營位於高雄市新興區○○○路463 號「美麗新世界美容名店」內工作，戊○○每月薪資新臺幣（下同）1 萬8 千元、甲○○每月薪資2 萬元。二人均明知該店係佯以護膚美容及按摩經絡為名，實則經營容留、媒介成年女子與男客為性交、猥褻，以50分鐘為1 節，每節收費1 千6 百元，服務內容係男客進入後包廂後僅著內褲，躺臥床上由店內服務小姐為其按摩撫摸，以挑起男客性慾，俟男客陰莖勃起後，再進一步為其口交，事畢由店家向男客收取上開對價以營利等情，詎戊○○、甲○○及己○○仍基於意圖營利使成年女子與他人為性交、猥褻而容留、媒介之犯意聯絡，於95年8 月28日晚間10時40分至11時30分間某時許，男客丁○○進入該店消費時，由戊○○在櫃檯介紹消費時間及價格，甲○○則持己○○所有之無線對講機1 具及遙控鎖1 枚，以該遙控鎖開啟店內偽裝成嵌入牆面開架式木櫃之暗門後，引領丁○○通過暗門，上2 樓進入205 號包廂中等候服務小姐前來。同時戊○○則在櫃檯以廣播系統通知店內服務小姐乙○○至上開包廂為丁○○進行上開性服務。其間甲○○則持上開對講機把風，並於發現員警臨檢時通知店內人員啟動設於包廂內天花板夾層之紅色閃光警示燈，向正在包廂內從事前開口交行為之乙○○示警，二人即以此方式容留、媒介乙○○與丁○○為口交行為，並領取薪資以營利。嗣於同日晚間11時30分許，為警於臨檢時當場查獲，並扣得甲○○所持己○○所有之上開無線對講機1 具、遙控鎖1 枚，及男客丁○○使用過之保險套1 枚。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠ 證人即共同被告戊○○、甲○○於偵查中就對方涉案部分，向檢察官所為之陳述，本屬證人之性質，惟未經依法具結，又無刑事訴訟法第186 條不得令具結之事由，依同法第158
條之3 規定，不得作為證據。
㈡ 證人即共同被告戊○○、甲○○於警詢中就對方涉案部分所為之陳述；證人丁○○、乙○○於警詢中之陳述，均與審判中陳述內容有所不符，本院審酌渠於警詢時，未與被告同庭接受訊問，較無人情壓力，且未受外界之污染，較少權衡利害關係；較於本院審理時，因與被告同庭陳述，較有人情壓力，且經權衡利害關係後，於審判中為不同之陳述，恐已受有不當影響，應認先前於警詢中之陳述，具有可信之特別情況，且為證明被告本件犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，得為證據。
㈢ 證人即男客丁○○、服務小姐乙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結以擔保其陳述之真實性，均未曾表示檢察官有何不當訊問之情形。嗣於審判中到場作證，已給予被告及辯護人詰問證人之機會，應認證人於偵查中向檢察官所為陳述，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第15 9條之1 第2 項之規定，得為證據。
㈣ 高雄市政府營利事業登記證係主管機關承辦公務員於職務上製作之證明文書，被告對其形式及內容之真實性均未否認，並無顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159 條之4 第1 款之規定，得為證據。至高雄市政府警察局新興分局執行臨檢現場紀錄、指認犯罪嫌疑人（己○○）紀錄表雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，因具個案性而非屬同法第159 條之4 所定之特信性文書，惟被告及辯護人已於本院審理中同意作為證據中，本院審酌上開臨檢紀錄表、指認紀錄表（含己○○口卡片）係員警依據執行職務實際狀況所製作，如不涉及本件犯罪構成要件事實，僅以之作為證明確有執行臨檢及指認「美麗新世界美容名店」負責人等待證事實之證據，應無不當，則在前開待證事實之範圍內，依同法第159 條第1
項規定，亦得為證據。
二、認定事實所憑證據及被告之辯解：
被告戊○○、甲○○固於本院審理中均承認有於前揭時間受僱於己○○，在其所經營位於高雄市新興區○○○路463 號「美麗新世界美容名店」內工作，惟均矢口否認有何妨害風化犯行，被告戊○○辯稱：僅係受僱擔任助理美容師，並未向客人丁○○介紹消費，亦未廣播美容師乙○○為客人服務，對於乙○○與丁○○在包廂內從事何種行為並不知情，亦無媒介、容留性交或猥褻云云；被告甲○○則辯稱：僅係受僱擔任清潔人員，並未引領客人丁○○進入包廂，不知店內有經營性交易之情形云云。辯護人則稱：被告二人均無媒介猥褻或性交行為，亦未與負責人己○○有何容留猥褻、性交之犯意聯絡等語。經查：
㈠ 戊○○係以每月薪資1 萬8 千元、甲○○則以每月薪資2 萬元受僱於案外人己○○，在其所經營之上開「美麗新世界美容名店」內工作。於95年8 月28日晚間11時30分許，員警到場執行臨檢，與在店內205 號包廂之服務小姐乙○○、男客丁○○同遭查獲，並在甲○○身上查扣所持之無線對講機1
具、遙控鎖1 枚；在205 號包廂內浴室地板上查扣保險套1
枚等情，業據被告二人直承不諱（警卷第3 至6 頁；偵卷第2 、3 、23、24頁；本院卷第17、19頁），且經證人即服務小姐乙○○、證人即男客丁○○證述明確（警卷第7 至9 頁；偵卷第18、22頁；本院卷第47至62頁），互核相符，並有高雄市政府營利事業登記證、高雄市政府警察局新興分局執行臨檢現場紀錄、指認犯罪嫌疑人（己○○）紀錄表、現場採證照片9 幀附卷可稽（警卷第13、33、38至41頁），及無線對講機1 具、遙控鎖1 枚、保險套1 枚扣案為憑，此部分之事實已堪認定。
㈡ 證人丁○○於警詢、偵查及本院審理中均一致證稱：查獲當日我到高雄市新興區○○○路463 號「美麗新世界美容名店」消費，我進入房間洗澡後僅著內褲，服務小姐乙○○進來，先為我按摩頸部及背部，然後問我要不要脫下內褲，我點頭示意，脫去內褲後，小姐以手指搔弄我的肛門，叫我轉過身來，因燈光昏暗，且頗覺疲倦，不知小姐何時為我戴上保險套，只知道小姐以嘴含住我的陰莖，來回抽送，不到1 分鐘，臨檢燈就亮了，而我尚未射精，即因警察臨檢而中止口交，並迅速穿回衣物，於員警進入包廂時已穿戴整齊等語（警卷第9 頁、偵卷第18頁、本院卷第50至53、60頁），並於審判中當庭指認案外人乙○○即係當時為其口交之服務小姐（本院卷第53頁），足認案外人乙○○確有於前揭時、地與證人丁○○為口交之行為。證人乙○○雖堅稱並無為證人丁○○口交，係丁○○自行取出取出保險套要求口交服務，但遭其拒絕云云；辯護人亦質疑證人丁○○係因要求口交被拒，懷恨而為虛偽陳述，並聲請勘驗扣案之保險套是否已使用過等語。惟證人乙○○自承進入包廂服務時，證人丁○○僅著內褲，直至員警臨檢時始穿回衣物等語（本院卷第61 頁
），則丁○○於幾近赤裸之情況下，能自何處取出保險套，實難想像。再依當前國情，猶認尋花問柳之性交易行為係屬不名譽之事，且證人丁○○與證人乙○○素不相識，向無仇隙，復陳明其現仍在學，則唯恐校方追究其進出不當場所之行為，猶恐不及，若非果有上情，豈有甘冒偽證刑責及學校處分，虛捏上開口交情節，自承為嫖客之理。參以其於審判中另證稱：當日因疲倦，且房內燈光昏暗，保險套又係透明物，原不知小姐有在其陰莖上戴保險套，係於員警臨檢時，看到小姐似有塞藏保險套之動作，於查獲後始悉確有保險套，至於口交則係直接身體接觸，自能清楚確認等語（本院卷第50頁），倘該保險套確未經使用，證人乙○○又何須急於藏匿，實違常情。況觀諸警卷第40頁編號8 照片所示，扣案保險套之袋身已經拉出，並非使用前原應整齊捲於套環上之狀態，益徵扣案之保險套確係證人乙○○於口交前為證人丁○○戴上，業經使用無疑。是本院雖依辯護人聲請調取扣案保險套1 枚，然因證人乙○○前開口交行為另涉違反社會秩序維護法案件，該保險套隨案移送，致未能於本案審理時如期調取勘驗，惟前開使用保險套口交之事實，於法院已顯著，且證人丁○○亦陳明尚未射精即遭查獲，保險套內應無明顯之精液殘留，自無勘驗之必要。
㈢ 被告戊○○雖於審理中否認有為男客丁○○介紹服務價格，及廣播通知服務小姐乙○○至205 號包廂為男客丁○○服務；被告甲○○亦於審理中否認有引領丁○○進入包廂，及於乙○○為丁○○口交時，為其把風並於員警臨檢時通知人員啟動警示燈示警等情。然被告甲○○業於警詢中供承；「是我引領客人丁○○上樓的沒錯」（警卷第5 頁背面）；被告戊○○則於審理中供稱：櫃檯值班人員須答覆客人詢問，及廣播美容師至包廂服務，並自承當時確係伊在櫃檯值班等語（本院卷第63至65頁）。參以證人乙○○到庭證稱：我是受僱擔任美容師，戊○○則是助理美容師，須與我們共同輪值櫃檯工作，當日我確實有聽到廣播叫我到205 號包廂服務，但不知道是哪位小姐廣播的。是客人先進包廂後，我才進入包廂。警察臨檢時，包廂內確實有燈在閃，但那是火災警示燈。至於老闆己○○因於警察臨檢時恰有事外出，而未遭查獲等語（本院卷第55、56、58至61頁）；證人丁○○則於警詢及偵查中均證稱：我是第一次到「美麗新世界美容名店」消費，進門後我向櫃檯內之戊○○詢問價格，她告訴我每50分鐘1 千6 百元，再由甲○○帶領我到2 樓205 號包廂等語（警卷第9 頁、偵卷第18頁）。嗣於本院審理時，除對於當時戊○○告知其價格1 千6 百元究竟係服務時間多久乙節，因時間經過而記憶不清外，餘均與警詢、偵查中證述情節一致，並補充稱：當時我是與另名男性友人同往，由我向櫃檯內之戊○○詢問，她只有告訴我價錢，沒有講服務內容。係被告甲○○與另名不詳男子帶路，穿過如警卷第39頁編號4
、5 照片所示之暗門後，上樓進入205 號包廂。警察臨檢時，房內天花板夾層所裝設如警卷第40頁編號7 照片所示之警示燈有亮起，燈亮時我們就趕快穿回衣服等語，並當庭指認被告戊○○即係在櫃檯說明之人、被告甲○○則係二名帶路男子其中之一等語（本院卷第48、49、51至53頁）。被告戊○○既係當時值班人員，並經證人丁○○指認確為當時答覆詢問之人，而廣播通知服務小姐至包廂服務又係櫃檯值班之工作，則於男客丁○○上樓後，緊接之廣播當無可能由他人代勞，其確有為男客丁○○介紹服務價格，及廣播通知服務小姐乙○○至205 號包廂為男客丁○○服務甚明。而被告甲○○係引領男客丁○○穿過暗門，上樓進入包廂之人，亦經證人丁○○指證明確，且扣案之無線對講機1 具、遙控鎖1
枚，均係在其身上所查扣，而該店內除用於通風報信及開啟暗門外，別無其他使用無線對講機及遙控鎖之需要，又該店負責人己○○於臨檢時並未在店內，則於服務小姐乙○○在包廂內為男客丁○○口交時在外把風；及於員警臨檢時通知店內人員開啟包廂內警示燈者，自係甲○○無疑。
㈣ 被告戊○○、甲○○復均否認知悉上開店內實係經營以每50分鐘1 千6 百元之代價，由服務小姐為男客口交行為以營利等情。然據證人丁○○證稱：我是第一次至該店消費，係櫃檯內之戊○○告以每50分鐘1 千6 百元之價格，在包廂內原係穿著內褲俯趴，是服務小姐乙○○於按摩背部後叫我翻身，沒有問我要不要，就直接為我口交，並未提及是否要多收錢等語（本院卷第52頁），其既係第一次前往該店消費，服務小姐乙○○竟未詢問是否要求口交，亦未告以口交須另收費用，即逕自為其口交，足見此口交行為，原即包括在被告戊○○所告知之每節1 千6 百元代價之服務內容內。又丁○○係由被告甲○○引領，經過暗門後上樓進入205 號包廂，該暗門係與櫃檯同樓層，相距不遠；而第205 號包廂之天花板夾層裝有紅色閃光警示燈，且於當日員警臨檢時發光閃動等情，業據證人丁○○、乙○○證述綦詳（本院卷第53、58頁）。證人乙○○並證稱：如果是員工都知道該暗門等語（本院卷第61頁），被告甲○○亦自承其平日工作確會經該暗門等語（本院卷第70頁），足認被告戊○○、甲○○二人應均知悉上門消費之男客，須先經過上述暗門始能上樓進入包廂甚明。況依現場採證照片所示，該暗門係偽裝為嵌入牆面之開架式木櫃，其上擺製美容用品作為掩飾（警卷第39頁編號4 、5 照片）；其臨檢警示燈設於205 號包廂之天花板夾層上，為大型紅色閃光警示燈（警卷第40頁編號7 照片），衡諸社會通常經驗，倘該店內係經營通常美容護膚、經絡按摩之營業，何須花費金錢，設此暗門及紅色閃光警示燈，必係因經營容留、媒介性交、猥褻等不法營業，為逃避查緝始須如此掩人耳目及預先示警。被告戊○○年近半百、甲○○亦年過三十，均係心智健全而非毫無社會經驗之人，豈有不知上情之理，益徵被告二人均明知該店係佯以護膚美容及按摩經絡為名，實則經營容留媒介服務小姐女子與男客為口交行為，以50分鐘為1 節收取1 千6 百元以營利，仍為賺取薪資，而與該店負責人己○○同基於意圖營利而容留、媒介性交之意思，分別為上開媒介、把風等行為甚明。所辯上開各節，無非臨訟圖卸之詞；證人乙○○有利於被告二人之陳述，顯屬迴護被告之語，均無可採。
㈤ 綜上所述，本件事證明確，被告戊○○、甲○○上開犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠ 按「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」，刑法第10條第5 項定有明文。本件「美麗新世界美容名店」之服務小姐乙○○為男客丁○○口交之行為，自屬刑法上所定之性交行為。又以自己犯罪之意思而參與犯罪構成要件行為之實施者，均為共同正犯；又共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責。意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。（最高法院25年上字第2253號、32年上字第1905號號判例意旨參照）。而刑法第231 條第1 項所稱「容留」，係指收容留置，提供性交或猥褻之場所。本件被告戊○○、甲○○雖非上址「美麗新世界美容名店」場所之所有人，惟其二人明知該店係經營由服務小姐與上門男客為性交、猥褻，收取對價以營利，仍領取薪資受僱於該店負責人，並分別以前述分工方式媒介服務小姐與男客為性交、猥褻，則己○○、戊○○及甲○○三人顯係同基於使店內服務小姐與男客為性交、猥褻之意思，由己○○提供場地，戊○○、甲○○則為上開媒介行為，均為共同正犯，在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之容留、媒介之行為，應共同負責。
㈡ 被告戊○○、甲○○領取薪資，受僱於案外人己○○，而容留、媒介服務小姐乙○○（年滿30歲以上，年籍詳卷）與男客丁○○為口交行為，核被告二人所為，均係犯刑法第231
條第1 項前段意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介、容留以營利罪。其媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，不另論罪，僅論以圖利容留性交罪。又被告戊○○、甲○○及「美麗新世界美容名店」負責人己○○，就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。爰審酌被告二人為圖私利，媒介、容留店內服務小姐與男客為性交行為，破壞社會善良風氣，法紀觀念淺薄，事後猶飾詞矯飾，否認犯行，未見悔意，犯罪後態度欠佳，衡之僅查獲犯行1 次，情節尚非重大等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並依其二人均因容留性交而領有薪資之經濟狀況，均諭知中度之易科罰金折算標準即以2 千元折算1 日，以資儆懲。至扣案之無線對講機1 具、遙控鎖1 枚，係屬共犯己○○所有，業據被告甲○○供明在卷（本院卷第72頁），且係分別用以把風及開啟暗門，亦經本院認定如前，均係供犯罪所用之物，依共同正犯責任共同之原則，均應依刑法第38條第1 項第2
款之規定宣告沒收。惟扣案之已使用過保險套1 枚，並無證據證明確係被告或共犯所有，爰不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第231 條第1 項前段、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2款
，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　12　　月　　20　　日刑事第六庭 審判長法　官 曾逸誠
法 官 王 琁
法 官 林柏壽
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　12　　月　　20　　日書記官 林國龍
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第231 條第1 項前段（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。