95年度金重訴字第3號｜刑事：違反證券交易法等｜裁判日期：99 年 08 月 26 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 95年度金重訴字第3號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被　　　告　丁○○ 選任辯護人　蘇榮達律師被　　　告　丙○○ 選任辯護人　曾冠棋律師吳建勛律師吳賢明律師被　　　告　戊○○ 選任辯護人　洪堯欽律師劉健右律師上列被告因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第20864 號），本院判決如下：主文丁○○共同連續違反公司之董事，獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息未公開前，不得對該公司在證券商營業處所買賣之股票，買入或賣出之規定，處有期徒刑壹年拾月。又共同犯行使業務上登載不實文書罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月。應執行有期徒刑貳年。其餘被訴背信部分無罪。丙○○共同連續違反公司之董事，獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息未公開前，不得對該公司在證券商營業處所買賣之股票，買入或賣出之規定，處有期徒刑壹年捌月。又共同犯行使業務上登載不實文書罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月。應執行有期徒刑壹年拾月。其餘被訴背信部分無罪。戊○○共同連續違反公司之董事，獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息未公開前，不得對該公司在證券商營業處所買賣之股票，買入或賣出之規定，處有期徒刑貳年。其餘被訴背信、行使業務上登載不實文書部分，均無罪。事實一、丁○○於民國91年4 月間為股票上市公司寶成建設股份有限公司（下稱「寶成建設公司」）之董事長，丙○○為該公司之董事，戊○○為該公司董事兼財務部副總經理，3 人均為證券交易法第157 條之1 第1 項第1 款所規範寶成建設公司之內部人。寶成建設公司因逢建築業景氣持續低迷不佳及往來銀行抽緊銀根等因素，致該公司發生財務困難，丁○○遂於91年4 月10日以董事長身分召開董事會，丙○○以董事身分出席該次董事會，受戊○○指派代理負責寶成建設公司財務規劃之該公司財務部經理甲○○亦列席參加該次董事會，戊○○雖未出席該次董事會，惟亦於該次董事會開會前已受甲○○通知該次董事會將決議寶成建設公司依法聲請重整。丁○○、丙○○、戊○○均明知渠等為寶成建設公司之內部人，依證券交易法第157 條之1 第1 項之規定，於獲悉寶成建設公司有重大影響其股票價格之消息後，在該消息未公開前，渠等本人或由渠等知悉消息之人不得買入或賣出寶成建設公司股票，詎丁○○、丙○○、戊○○獲悉寶成建設公司董事會於91年4 月10日決議依法聲請重整之重大影響該公司股價之利空消息後，竟共同基於違反證券交易法第157 條之1 第1 項內線交易之概括犯意聯絡，由丁○○、丙○○授權戊○○指示不知情之寶成建設公司投資部專員乙○○連續於附表一所示賣出日期，賣出附表一所示寶成建設公司股票。嗣寶成建設公司聲請重整消息於91年6 月24日在臺灣證券交易所之股市觀測站公開後，寶成建設公司之股票價格於消息公開後三個交易日跌幅達20.8％。二、丁○○、丙○○均於91年4 月10日出席上開董事會，並共同決議依法聲請重整，渠等均明知該次董事會之實際開會日期為91年4 月10日，詎丁○○、丙○○為達使不知情之乙○○為渠等遂行上開內線交易行為後，渠等得規避內線交易刑責之目的，竟共同基於行使業務上登載不實事項之犯意聯絡，於上開董事會結束後，由丙○○交付尚未填載開會日之該次董事會議事錄（含出席紀錄，下稱「系爭董事會議事錄」）予與渠等有共同行使業務上登載不實事項犯意聯絡之甲○○（經本院94年度金重訴字第1 號判決有罪），由甲○○於91年4 月10日至91年4 月25日間某日，將丁○○業務上所負責，委由甲○○製作，實際開會日期為91年4 月10日之寶成建設公司系爭董事會議事錄上日期欄位不實填入「十六」，以此方式不實記載該次董事會開會日期為91年4 月16日，嗣由甲○○交予不知情之方鳴濤律師，於91年4 月25日持向本院提出寶成建設公司重整聲請而行使之，足生損害於寶成建設公司之投資人、債權人及主管機關對於系爭董事會議事錄管理監督之正確性。三、案經法務部調查局高雄市調查處函請臺灣高雄地方法院檢察署偵查起訴。理由壹、證據能力部分一、證人癸○○、庚○○、陳增彩、蔡淑貞、施慧敏、唐秀蘭、陳春好、張月琴、蔡李瓊美、乙○○、甲○○、己○○、洪武龍於調詢之供述，證人即被告丁○○、丙○○、戊○○於調詢之供述，均有證據能力：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文，其所指先前陳述與審判中不符時之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，決定是否具有實質性差異之陳述。惟無須針對全部陳述為必要，陳述之一部分有不符，亦屬之。倘審判中之供述曖昧不清，而先前陳述則清楚肯定，此時應對此結論進行分析，據此認定是否屬於「具有實質性差異之陳述」。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之外部情況（如時間之間隔、有意識的迴避、受不當外力干擾、事後串謀、自白或立即反應所知、是否有親友在場及筆錄是否清楚明確等）進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159 條之2 規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。而所謂「相對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就警詢筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力（最高法院94年臺上字第629 號判決意旨參照）。㈡查上開證人調詢供述、證人即共同被告丁○○、丙○○、戊○○於調詢供述關於自己以外之其他被告等人於寶成建設公司內擔任之實際職務內容及分層負責事項等，攸關被告3 人是否成立本件違反證券交易法之內線交易罪及刑法之行使業務上登載不實罪之事實，該等證人於調詢之供述，核與其等嗣於本院審理時之證述未盡相符，本院審酌其等於調詢之供述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且較無來自被告3 人在場之壓力，而出於不想生事之指證，復未供稱其等於調詢之供述過程有何強暴、脅迫等不當取供情事，佐以證人即被告3 人於調詢時均有委任辯護人到場（偵一卷P282、391 、412 ），是其等於調詢供述時之各種外部情況觀之，虛偽陳述之危險性甚低，揆諸上開說明，其等於調詢之供述是出於「真意」之信用性獲得確切保障，客觀上應具有較可信之特別情況，亦為證明被告3 人上開犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，上開證人於調詢之供述均有證據能力。二、證人癸○○、庚○○、陳增彩、蔡李瓊美、乙○○、己○○、洪武龍於偵訊之供述，證人即被告丁○○、丙○○、戊○○於偵訊之供述，均有證據能力：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。立法者係以現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院95年度臺上字第6675號判決意旨參照）。㈡證人癸○○、庚○○、陳增彩、蔡李瓊美、乙○○、己○○、洪武龍於偵查中以證人身分向檢察官具結所為之陳述，性質上雖均屬傳聞證據，惟證人癸○○、乙○○、己○○，證人即被告丁○○、丙○○、戊○○均業於本院以證人身分到庭具結作證，並接受交互詰問，對被告3 人詰問、對質之權利並未剝奪。且司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據。而被告3 人及辯護人於本院審理時均未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供情形，亦無證據顯示上開證人偵訊之陳述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，是應認該等證人於偵訊時已具結之陳述均應具證據能力。三、臺灣證券交易所股份有限公司製作之寶成建設公司股票監視報告，有證據能力：㈠按「下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」刑事訴訟法第159 條之4 定有明文。查臺灣證券交易所係依證券交易法第93條經主管機關許可成立之公司，雖非公務機關，但依主管機關訂定之證券交易所管理規則第22條：「證券交易所對集中交易市場，應建立監視制度，擬具辦法申報本會核備，並確實執行。證券交易所為前項市場之監視，必要時得向其會員或證券經紀商、證券自營商、上市公司查詢及調閱有關資料或通知提出說明，其會員或證券經紀商，證券自營商、上市公司，不得拒絕。」以及證券交易所依上開授權而訂定之臺灣證券交易所股份有限公司實施股市監視制度辦法第7 條：「本公司對於各種市場異常情形，經調查追蹤，即將有關資料完整建檔備供稽考，並對涉及違反法令者，逕行舉發或簽附有關調查報告報請主管機關核辦。」等規定，證券交易所為監視集中交易市場股票交易情形，平時即得調取投資人之開戶及相關交易資料，倘發現有異常情形，即應追縱調查後製作有關調查報告報請主管機關核辦或逕行舉發，此乃證券交易所之法定業務。㈡查證券交易所依上開業務規定製作之寶成建設公司股票監視報告，既係就本件被告3 人擔任內部人之寶成建設公司關係企業於查核期間買賣寶成建設公司股票之客觀交易情形進行分析，查無顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第159 條之4 第2 款規定，應有證據能力。四、本判決所引用認定被告3 人犯有本件犯行之其餘傳聞證據：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本判決所引用之其餘各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據被告3 人及其等辯護人、檢察官於本院審理中或同意作為證據或未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，核諸上開說明，應有證據能力。貳、有罪部分一、被告丁○○、丙○○、戊○○共同違反證券交易法內線交易罪部分：訊據被告丁○○、丙○○、戊○○均矢口否認有內線交易之犯行，被告丁○○之辯護人為其辯護稱：寶成建設公司關係企業固有出售寶成建設公司股票，然出售股票業務是由財務部門負責，被告丁○○並未參與出售寶成建設公司股票等語；被告丙○○之辯護人為其辯護稱：寶成建設公司之財務均由被告戊○○負責，因被告戊○○當時出國，乙○○是自行決定出售寶成建設公司股票，被告丙○○並未參與出售寶成建設公司股票等語；被告戊○○之辯護人為其辯護稱：被告戊○○於91年1 月間出國後即未參與寶成建設公司事務，也未參與寶成建設公司董事會決議，無從知悉寶成建設公司有聲請重整，不能科以內線交易罪刑等語。91年2 月6 日修正公布之證券交易法第157 條之1 第1 項規定，凡發行股票公司之內部人（insider ）、消息竊用人（misappropriator ）或消息受領人（tipee ），獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息未公開前，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之有價證券，買入或賣出；此即一般所謂「禁止內線交易」規定。據上開規定可知，內線交易之構成要件包括：㈠行為人具有內部人或消息受領人之身分；㈡獲悉影響股票的重大消息；㈢消息未公開前買賣上市、上櫃股票或其他具股權性質之有價證券。經查：㈠被告3 人均為寶成建設公司內部人，並均至遲於91年4 月10日即獲悉「寶成建設公司董事會決議聲請重整」之消息： ⒈91年4 月間被告丁○○為寶成建設公司董事長，被告丙○○為該公司董事，被告戊○○為該公司董事兼財務部副總經理等情業如前述，被告3 人均具證券交易法第157 條之1 第1 項第1 款規定之內部人身分。寶成建設公司於91年4 月10日召開董事會，被告丁○○、丙○○於該次董事會分別以董事長、董事身分出席並決議依法聲請重整等情亦如前述，足認被告丁○○、丙○○確均於91年4 月10日即已獲悉寶成建設公司董事會決議依法聲請重整之消息。 ⒉證人即寶成建設公司財務部經理甲○○於本院審理時證稱：伊於86年到90年間擔任寶成建設公司稽核室主任時，並未處理寶成建設公司之財務規劃與資金調度，當時財務部主管是被告戊○○；伊於91年1 月間被告戊○○出國之後，就協助財務工作迄今等語（院卷二P177），核與證人即寶成建設公司財務部課長辛○○於本院審理時證述相符（院卷二P150），參以證人即被告丁○○、丙○○於本院審理時均一致證稱：91年1 月間被告戊○○出國之後，甲○○是財務部之主管等語（院卷三P55 、60），足認被告戊○○出國後，寶成建設公司財務部之代理主管為證人甲○○。證人甲○○於本院審理時證稱：寶成建設公司董事會決議依法聲請重整，該聲請重整程序是伊負責承辦，重整資料是伊整理向律師接洽辦理等語（院卷三P179背面），佐以被告戊○○於偵訊時供承：91年3 、4 月間甲○○曾打越洋電話告訴伊，經過財務部對集團內部財務惡化狀況之評估，財務部將建議董事長即被告丁○○向高雄地方法院聲請重整等語明確（偵卷一P264- 265 ），足認被告戊○○雖未於91年4 月10日親自出席該次寶成建設公司董事會，惟確已因證人甲○○之越洋電話通知而獲悉寶成建設公司將向法院聲請重整之消息，而寶成建設公司之董事會成員為被告3 人，被告戊○○並職司該公司財務部副總經理，苟非被告戊○○同意證人甲○○以財務部代理主管身分建議寶成建設公司董事會決議依法聲請重整，該公司於91年4 月10日董事會殊無決議依法聲請重整之可能，堪信被告戊○○於91年4 月10日寶成建設公司董事會決議依法聲請重整日之前，即獲悉該公司依法聲請重整一事已足資確定。 ⒊按證券交易法第157 條之1 第1 項所謂「獲悉發行股票公司有重大影響股票價格之消息」，係指獲悉在某特定時間內必成為事實之重大影響股票價格之消息而言，並不限於獲悉時該消息已確定成立或為確定事實為必要。易言之，認定行為人是否獲悉發行公司內部消息，應就相關事實之整體及結果以作觀察，不應僅機械性地固執於某特定、且具體確定之事實發生時點而已（最高法院98年度臺上字第7898號判決意旨參照）。被告戊○○於91年3 、4 月間既已接獲證人甲○○通知關於寶成建設公司財務部將建議董事長向法院聲請重整一事，衡情，若被告戊○○反對該公司向法院聲請重整，自會向證人甲○○表達其反對意見，並以該公司財務部門最高決策者之身分否決其於財務部門之代理人甲○○之建議，則該公司財務部即無通知被告丁○○、丙○○出席參與董事會之必要，然寶成建設公司確於91年4 月10日董事會決議通過該公司依法聲請重整議案，堪認被告戊○○於該董事會決議前，即已獲悉因其同意該公司財務部聲請公司重整之建議，該公司依法聲請重整之議案勢必於該次董事會決議通過，而被告戊○○既身為寶成建設公司董事會成員，必已接獲該次董事會之開會通知，此徵諸證人即被告丁○○於調詢、偵訊時均證稱：伊於91年3 月底在大陸接到甲○○以電話通知開董事會，當時寶成建設公司僅剩3 席董事（即被告3 人），雖財務部均於先前通知被告3 人參加，但因被告戊○○人在美國，沒有返國出席董事會等語（偵卷一P 374 、423 ），證人即被告丙○○於調詢、偵訊時均證稱：被告戊○○雖經財務部通知開會，但仍未返國出席董事會等語（偵卷一P386、402 ）即明，是被告戊○○於接獲91年4 月10日董事會開會通知前，即已知悉該次董事會勢必決議通過寶成建設公司依法聲請重整議案之事實，自堪認定。至證人即被告丁○○、丙○○雖均於本院審理時證稱其等只是猜想被告戊○○有被通知要開董事會，其等沒有特別問有沒有通知被告戊○○云云（院卷三P58 、61），核與其等於調詢、偵訊之證述未盡相符，應係事後避重就輕迴護之詞，尚難據為被告戊○○有利之認定。 ⒋另證人甲○○雖於本院審理時證稱沒有告訴被告戊○○關於寶成建設公司上開董事會決議內容，被告戊○○在91年1 月後沒有處理寶成建設公司事務云云，然此部分證述核與被告戊○○上開偵訊時之供述內容有悖，是否屬實已非無疑，況此仍無礙被告戊○○於該公司董事會決議依法聲請重整前，即已獲悉該公司「董事會決議依法聲請重整」於該次董事會開會時必成為事實，被告戊○○既身為寶成建設公司董事會3 名董事成員之一，且身兼寶成建設公司財務部副總經理職掌寶成建設公司之財務決策，是其就寶成建設公司是否依法聲請重整，具備實質影響力，此徵諸證人即被告丁○○於偵訊時證稱：寶成建設公司財務部擬定公司聲請重整是在91年4 月5 日乃至於更早之時間，即已著手規劃，而寶成建設公司之財務部人員係於91年4 月10日先前便知悉公司有意聲請重整之訊息等語（偵卷一P374），證人甲○○於該次董事會開會前即打越洋電話向被告戊○○告知財務部將建議董事長依法聲請重整等情益明，被告戊○○不須待「寶成建設公司董事會決議聲請重整」之訊息在91年4 月10日確定為事實後，方能知悉該訊息在91年4 月10日勢必成為事實，自難僅因被告戊○○未親自出席91 年4月10日之董事會，逕認其未獲悉寶成建設公司董事會決議依法聲請重整，是證人甲○○證稱其未告知被告戊○○上開董事會決議內容云云，亦難據為有利於被告戊○○之認定。 ⒌綜上，被告3 人均為寶成建設公司內部人，其等於寶成建設公司董事會91年4 月10日開會日之前，既均因該公司財務部經理甲○○之開會通知而知悉該公司將於該次董事會就依法聲請重整事項決議，被告丁○○、丙○○並均出席參與該次董事會決議，而被告戊○○亦對該次董事會決議事項未表示反對而同意財務部代理主管甲○○向董事長提出該項建議，堪認被告3 人均於該次董事會開會日前均已獲悉「寶成建設公司董事會決議聲請重整」於91年4 月10日該次董事會開會決議時勢必成為事實，是被告3 人均至遲於91年4 月10日即獲悉「寶成建設公司董事會決議聲請重整」消息之情，應堪認定。㈡「寶成建設公司董事會決議聲請重整」，係重大影響股票價格之消息： ⒈91年2 月6 日修正公布之證券交易法第157 條之1 第1 項規定之「重大影響股票價格之消息」，指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求、公開收購，對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息，同條第4 項定有明文。又證券交易法第36條第2 項第2 款所定發生對股東權益或證券價格有重大影響之事項，除列舉各款事由外，指「其他足以影響公司繼續營運之重大情事者」；另本處理程序所稱上市公司重大訊息，除列舉各款事由外，係指「其他對股東權益或證券價格有重大影響之情事或其他經公司董事會決議之重大決策」，91年1 月31日修正公布之證券交易法施行細則第7 條第9 款、臺灣證券交易所股份有限公司對有價證券上市公司重大訊息之查證暨公開處理程序第2 條第1 項分別定有明文。 ⒉公開發行股票之公司，因財務困難，暫停營業或有停業之虞，而有重建更生之可能者，得由公司向法院聲請重整；公司為前項聲請，應經董事會以董事三分之二以上之出席及出席董事過半數同意之決議行之，公司法第282 條第1 、2 項分別定有明文。衡諸公司聲請重整之事由既因公司已陷於財務困難，暫停營業或有停業之虞，是公司經董事會決議聲請重整之消息涉及公司財務狀況並影響公司繼續營運，自係投資大眾所欲知悉且對其投資意願有重大影響之事項，就此事項自屬「重大影響股票價格之消息」。此參諸公司辦理重整之消息，業經行政院金融監督管理委員會於95年5 月30日發布之證券交易法第157 條之1 第4 項重大消息範圍及其公開方式管理辦法第2 條第3 款明定為證券交易法第157 條之1 第4 項所稱涉及公司之財務、業務，對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息；而同辦法第4 條並就消息之成立時點，明定為「董事會決議日或其他足資確定之日，以日期在前者為準」之規定益明。 ⒊證人即臺灣證券交易所監視部人員壬○○於本院審理時證稱：「公司董事會決議重整」確屬重大訊息，於董事會召開完畢應即公告等語（院卷三P44-45），參以寶成建設公司於91年6 月24日在臺灣證券交易所之股市觀測站公開上開重大消息後，該公司股價大跌，其後3 個交易日開盤至收盤，皆跌停價一價到底，跌幅達20.8％之情，有臺灣證券交易所股份有限公司製作之寶成建設公司股票監視報告在卷可憑（院卷三P13-22），益顯見「寶成建設公司董事會決議聲請重整」確屬對股票價格有重大影響或對正當投資人之投資決定有重要影響之重大消息無訛。㈢附表一所示寶成建設公司股票，係被告丁○○、丙○○授權被告戊○○指示不知情之乙○○於上開重大消息未公開前所賣出： ⒈寶成建設公司於91年6 月24日17時7 分54秒，在臺灣證券交易所之股市觀測站上公告重大訊息，主旨：「本公司向臺灣高雄地方法院聲請重整相關事項。」，說明：「發生緣由：本公司因房地產景氣衰退，銀行縮減銀根等不利影響，嚴重影響營運週轉，為確保公司正常營運，達永續經營之目的，經本公司董事會決議依公司法第282 條之規定，向臺灣高雄地方法院聲請緊急保全處分。」乙節，有臺灣證券交易所之寶建股份有限公司股票監視報告（證據卷五P2-4）、寶建公司當日重大訊息之詳細內容（證據卷五P34 ）在卷可稽，是寶成建設公司依法聲請重整消息之公開日為91年6 月24日之事實堪予認定。 ⒉乙○○在附表一「賣出日期」欄所示日期，分別以附表一「賣出之公司名稱」欄所示之力群公司等公司受任人之名義，以附表一「單價」、「股票數量」欄所示單價、數量，委託附表一「證券公司」欄所示太平洋證券等證券公司賣出寶成建設公司之股票，並分別賣得如附表一「總價」欄所示金額等情，業據證人即元大京華證券公司四維分公司營業員陳春好（證據卷一P63-65）、太平洋證券高雄分公司營業員張月琴（證據卷一P77-80）、中信證券七賢分公司營業員唐秀蘭（證據卷一P27-30）、群益證券高雄分公司副理施慧敏（證據卷一P24-25）、臺證證券三多分公司營業員蔡淑貞（證據卷一P16-17）等人於調詢、證人即被告戊○○家庭私人幫傭蔡李瓊美於調詢（偵卷一P161-164）、偵訊（偵卷一P167- 168 ）、證人即寶成建設公司會計己○○於調詢（偵卷一 P199-204）、偵訊（偵卷一P228-231）、本院審理時（院卷二P114-123）證述綦詳，復有臺灣證券交易所製作寶成建設公司股票監視報告（證據卷五P2-4）、寶成建設公司投資人集團買賣股票明細表（證據卷一P26 ）、太平洋證券高雄分公司客戶交易明細表（證據卷一P82-88）、中信證券93年4 月7 日函及其附件客戶交易明細表（證據卷一P31-62）、臺證綜合證券三多分公司客戶交易明細表（證據卷一P18-19）、元大京華證券四維分行客戶交易明細表（證據卷一P68-71）在卷可稽，且為被告丁○○、丙○○、戊○○所不爭執，此部分之事實應堪認定。 ⒊證人即寶成建設公司投資部專員乙○○於調詢、偵訊時一致證稱：伊於91年4 月間任職於寶成建設公司投資部時，確曾接受被告戊○○之指示，幫其在集中市場買賣寶成建設公司股票，伊於91年4 、5 月間，確已將寶成建設公司關係企業原持有之寶成建設公司股票出脫清倉完畢等語（偵卷一P141、151 ），並就其依被告戊○○指示下單賣出附表一所示股票數量等情，於調詢、偵訊時證述綦詳（偵卷一P141-149、P151-152），堪認被告戊○○雖於91年4 月間已出境而未在國內，然仍連續指示證人乙○○在集中市場賣出附表一所示原由寶成建設公司關係企業持有之寶成建設公司股票無訛，被告戊○○雖辯稱其於91年1 月10日出境後即未參與該公司事務，然其於偵訊時供承：該公司每一年度之財務報表仍經伊過目後通知甲○○用印認證等語（偵卷一P255），足徵其出境後仍係寶成建設公司財務部門之最終決策者，否則公司年度財報即無須先經其審閱後始可用印認證，此參諸證人癸○○、乙○○、甲○○，證人即被告丁○○、丙○○均一致證稱寶成建設公司之財務歸被告戊○○負責益明，從而被告戊○○於91年1 月10日出境後仍持續參與寶成建設公司財務部門事務，並指示證人乙○○賣出附表一所示寶成建設公司股票等節，確屬無訛。 ⒋而證人乙○○於本院審理時雖翻異前詞改稱：被告戊○○並未於91年4 月間指示伊賣寶成建設公司股票，伊於91年4 月間賣出附表一所示寶成建設公司股票，賣出前後均無跟被告戊○○聯繫，被告戊○○對伊指示賣出寶成建設公司股票是在90年底被告戊○○出國之前云云（院卷二P196-210），惟證人乙○○於本院審理時另證稱：90年底被告戊○○出國之前，被告戊○○不定期大約2 、3 個月會告訴伊資金狀況如何，指示伊買賣寶成建設公司股票，當被告戊○○說可以多買一些股票伊就多買，當被告戊○○說希望可以收錢進來，伊就會賣出股票，被告戊○○都會給伊一個金額等語（院卷二P207），參以證人乙○○於89年5 月3 日至同年月8 日間，曾將寶成建設公司關係企業持有之寶成建設公司股票大量出賣之情，有被告戊○○之辯護人提出之交割憑單在卷可參（院卷二P233-279），於該時期證人乙○○係受被告戊○○指示而出賣寶成建設公司股票，足徵證人乙○○須經被告戊○○指示始有權下單賣出原由寶成建設公司關係企業持有之股票，是證人乙○○於本院審理時改稱被告戊○○並未於91年4 月間指示伊賣寶成建設公司股票云云，應係迴護被告戊○○之證詞，要無可採。 ⒌衡情，證人乙○○僅擔任寶成建設公司投資部專員，若非已獲得寶成建設公司具備財務上實質決策權力者之授權，殊無逕自大量下單賣出寶成建設公司股票之權限，是應以證人乙○○於調詢、偵訊時之證述屬實而為可採，堪認證人乙○○賣出如附表一所示寶成建設公司股票，確係基於被告戊○○之指示所為，是被告戊○○辯稱其於91年1 月間出國後即未參與寶成建設公司事務，亦未再指示證人乙○○賣出寶成建設公司股票云云，應係事後卸責之詞，洵無可採。 ⒍被告丁○○於調詢、偵訊時均供稱：伊擔任寶成建設公司董事長之職責係經營策略之決定、財務調度等語（偵卷一P369、412 ），核與被告丙○○於於調詢、偵訊時均供稱：伊擔任寶成建設公司董事長之職責係經營策略之決定、財務調度等語（偵卷一P378、391 ）相符，並有寶成建設公司76年5 月8 日董事會議事錄記載：董事長職責包含經營策略之決定、財務調度等語（偵卷一P344）在卷可憑，是寶成建設公司董事長之職責確係包含公司財務調度。參以被告丁○○、丙○○、戊○○3 人擔任寶成建設公司董事所共同出席之90年6 月27日、90年11月26日董事會，該2 次董事會決議內容均包含寶成建設公司投資各公司之財務調度，有該2 次董事會議事錄在卷（院卷一P123-124、127-128 ），足徵寶成建設公司之董事就該公司財務調度均有實質決策權。附表一所示原由寶成建設公司關係企業所持有之寶成建設公司股票出售之交易行為，因股票出售後將有資金流入，實涉及寶成建設公司財務狀況之變動，核屬寶成建設公司財務調度事項無訛，而91年4 月間被告丁○○、丙○○均係寶成建設公司董事已如前述，渠等就該公司財務調度既有實質決策權，衡情，對被告戊○○指示證人乙○○賣出附表一所示寶成建設公司股票之行為，自難諉為不知。況股份有限公司業務之執行，原則上均應由董事會決議行之，公司法第202 條定有明文，被告戊○○於91年4 月間擔任寶成建設公司董事兼財務部副總經理，衡情，若非獲得該公司董事會成員另外2 名董事（即董事長被告丁○○、董事被告丙○○）之授權，殊無逕自決定指示證人乙○○大量賣出附表一所示寶成建設公司股票之權限，堪認被告戊○○指示證人乙○○賣出附表一所示寶成建設公司股票之決定，應係被告丁○○、丙○○授權被告戊○○所為。是被告丁○○、丙○○辯稱寶成建設公司財務均由被告戊○○負責，渠等並未參與出售寶成建設公司股票云云，均係事後卸責之詞，殊無可採。㈣證券交易法第157 條之1 第1 項之犯罪主體係公司之內部人，至該條犯罪所賣出之股票，究屬何人所有，並不影響犯罪之成立（最高法院99年度臺上字第1153號判決意旨參照）。本件被告丁○○、丙○○授權被告戊○○指示不知情之乙○○賣出之上開寶成建設公司股票，雖非被告3 人所有，然揆諸上開判決意旨，被告3 人為寶成建設公司之內部人，自屬證券交易法第157 條之1 第1 項之犯罪主體，不問本件內線交易之寶成建設公司股票為何人所有，均無礙被告3 人違反證券交易法內線交易之罪責。㈤按禁止內線交易之理由，學理上有所謂「平等取得資訊理論」，即在資訊公開原則下所有市場參與者，應同時取得相同之資訊，任何人先行利用，將違反公平原則。故公司內部人於知悉公司之內部消息後，若於未公開該內部消息前，即在證券市場與不知該消息之一般投資人為對等交易，則該行為本身即已破壞證券市場交易制度之公平性，足以影響一般投資人對證券市場之公正性、健全性之信賴，而應予以非難。而此內線交易之禁止，僅須內部人具備「獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息」及「在該消息未公開前，對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票，買入或賣出」此二形式要件即成，並未規定行為人主觀目的之要件。故內部人於知悉消息後，並買賣股票，是否有藉該交易獲利或避免損失之主觀意圖，應不影響其犯罪之成立；且該內部人是否因該內線交易而獲利益，亦無足問（最高法院91年度臺上字第3037號判決意旨參照）。從而，本件被告丁○○、丙○○、戊○○共同決意賣出附表一所示寶成建設公司股票，無論是否從中獲利，均無從卸免渠等違反證券交易法罪責之成立。㈥綜上，寶成建設公司既屬公開發行股票之公司，依公司法第282 條規定，經公司董事會決議通過後即得由公司向法院聲請重整。而寶成建設公司董事會之全體成員即為被告3 人已如前述，則該公司向法院聲請重整之事項，僅須被告3 人於董事會決議通過後，該公司聲請重整即已足資確定，是被告3 人於寶成建設公司依法聲請重整此重大消息公開日（91年6 月24日）之前，均已獲悉該重大消息，而仍於該重大消息公開前，由被告丁○○、丙○○授權被告戊○○指示不知情之乙○○賣出附表一所示寶成建設公司股票，被告3 人前揭違反證券交易法犯行均堪認定，應予依法論科。二、被告丁○○、丙○○共同行使業務上登載不實罪部分：訊據被告丁○○、丙○○均矢口否認有行使業務上登載不實之犯行，被告丁○○之辯護人為其辯護稱：系爭董事會議事錄日期並非被告丁○○填載，被告丁○○不知承辦人員填載非實際開會日期等語；被告丙○○之辯護人為其辯護稱：被告丙○○於91年4 月10日董事會開完後，即將系爭董事會議事錄交給寶成建設公司財務課長辛○○，系爭董事會議事錄日期是由辛○○填載，被告丙○○不知辛○○填載之日期非實際開會日期等語。經查：㈠被告丁○○於91年4 月間為寶成建設公司董事長，被告丙○○為寶成建設公司董事，被告戊○○為寶成建設公司財務部副總經理兼董事；被告丁○○於91年4 月10日召開寶成建設公司董事會並擔任主席，該次董事會有被告丙○○出席，寶成建設公司財務部經理甲○○列席，該次董事會決議通過依法聲請重整；系爭董事會議事錄是由甲○○所繕打製作等情，業據被告丁○○、丙○○於調詢、偵訊時均一致供承屬實（偵卷一P374、386 、402 、423 ），核與證人甲○○於本院審理時證稱：91年4 月10日寶成建設公司有開董事會，該次董事會議事錄是伊繕打製作等語（院卷二P178背面）相符，參以被告丁○○之入出境紀錄資料（院卷三P178背面）可知其於91年4 月11日出境後，迄至91年5 月5 日始再入境，足徵於91年4 月16日當天被告丁○○並未在國內，殊無可能於91年4 月16日出席主持該次董事會，從而寶成建設公司董事會決議通過依法聲請重整之實際開會日期確係91年4 月10日之事實自堪認定。另寶成建設公司委任方鳴濤律師，於91年4 月25日向本院聲請重整，並提出甲○○交付之系爭董事會議事錄以行使之情，業據證人甲○○於本院審理時證述屬實（院卷二P179背面），並有寶成建設公司重整聲請狀附卷可憑（院卷五P2-8），且為被告丁○○、丙○○所不爭執，此部分事實亦堪認定㈡系爭董事會議事錄不實記載開會日期為91年4 月16日乙節，有寶成建設股份有限公司董事會議事錄在卷可稽（證據卷五P42 ），而寶成建設公司於該次董事會後，由甲○○將系爭董事會議事錄及重整相關資料交由方鳴濤律師於91年4 月25日遞狀向本院聲請公司重整事宜，業據證人甲○○於本院審理時證述屬實（院卷二P179背面），並經本院職權調閱寶成建設公司重整聲請狀、本院91年度整字第4 號民事裁定附卷可按（院卷五P1-10 ）。又證人即被告戊○○於偵訊時證稱甲○○於91年3 、4 月間曾打越洋電話告以經財務評估，財務部將建議董事長向法院聲請重整等語（偵卷一P264-265），足認91年4 月10日寶成建設公司董事會應係由甲○○代表財務部門列席，就公司當時之實際財務狀況向被告丁○○、丙○○提出報告，由被告丁○○、丙○○共同決議通過依法聲請重整事項後，由甲○○將不實記載開會日期之系爭董事會議事錄持交律師向本院聲請寶成建設公司重整而行使之。至證人甲○○雖於本院審理時另稱其並未參加91年4 月10日之董事會云云，然此部分供述核與被告丁○○、丙○○上開一致之供述不符，是否可信，已非無疑，況該次董事會討論議案係是否提出重整等與該公司財務部門業務密切相關內容，而原負責該公司財務部之被告戊○○復未在國內，倘當時擔任該公司財務部經理之甲○○未列席參與該次討論重整議案之董事會並就該公司財務部建議聲請重整之意見向出席之被告丁○○、丙○○報告，被告丁○○、丙○○殊無可能於該次董事會決議通過依法聲請重整，堪認證人甲○○此部分之證述顯不足採。㈢證人甲○○雖於本院審理時另證稱：伊並未在系爭董事會議事錄上填寫日期，可能是伊交給辛○○的時間是4 月16日，辛○○才在系爭董事會議事錄原為空白之日期欄位填寫「十六」云云（院卷二P178），而證人即寶成建設公司財務課長辛○○亦於本院審理時附和證稱：伊之主管甲○○有拿系爭董事會議事錄給伊，因當時是4 月16日，伊以為是當天開董事會，所以填上當天日期云云（院卷二P151）。惟辛○○並未參與該次董事會，亦不清楚實際開會日期；辛○○負責將董事會議事錄內容涉及重大訊息部分上傳至交易所等情，業據證人辛○○於本院審理時證述在卷（院卷二P157、158 ），倘於甲○○交付系爭董事會議事錄予辛○○時，其上日期欄位為空白，漏未記載何時召開該次董事會，負責職掌公布寶成建設公司重大消息之辛○○，顯應知悉該次董事會決議依法聲請重整之重大性，衡情理當即向甲○○或其他參與該次董事會之成員查詢確認，殊無擅自隨意填入日期之理。況證人辛○○於本院審理時另證稱：除系爭董事會議事錄係由伊自行填載「十六」字樣外，其他的董事會議事錄，伊未曾自行填載過董事會議事錄等語（院卷二P157-158），此益徵證人辛○○絕無任意填載董事會開會日期之權限，是其上開關於自行填載「十六」在系爭董事會議事錄日期欄位之證述部分，顯非實情。又證人甲○○親自繕打製作系爭董事會議事錄且事後又親自將之持交律師向本院聲請重整事宜，業如前述，倘系爭董事會議事錄上之日期為辛○○擅自填入，則證人甲○○於將之持交律師行使時，當已清楚知悉董事會之開會日期記載有誤，自應請辛○○更正或自行予以更正，殊無逕將錯誤記載開會日期之系爭董事會議事錄交付行使之理。此均足徵證人甲○○、辛○○上開關於系爭董事會議事錄所記載開會日期為91年4 月16日係辛○○事後擅自填上，並非甲○○填載之證述，顯不足採，系爭董事會議事錄之開會日期應係證人甲○○於91年4 月10日列席該次董事會，至91年4 月25日將系爭董事會議事錄持交律師行使時，此段期間之某日不實填載「十六」在系爭董事會議事錄之日期欄位。㈣公司股東會、董事會議事錄，雖非須由公司負責人親自製作，然上開紀錄所記載之決議事項均攸關公司重大經營決策，是公司法第183 條第1 項規定，股東會之議決事項，應作成議事錄，由主席簽名或蓋章，並於會後20日內，將議事錄分發各股東。董事會議事錄之作成，準用股東會議事錄之規定，亦為公司法第207 條第2 項所明定。是公司董事會決議，應作成議事錄，該董事會議事錄乃主席即公司董事長本於業務製作之文書，而非紀錄人員可獨立製作。被告丁○○於91年4 月10日，以董事長身分召開寶成建設公司董事會並擔任主席已如前述，而寶成建設公司董事會議事錄內容若涉及重大訊息之公告決定，決行之層級在該公司內部須經辛○○、甲○○、董事長即被告丁○○乙節，業據證人辛○○於本院審理時證述在卷（院卷二P158-159），又被告丙○○於本院審理時供承：伊於上開董事會開會後就將會議紀錄交給財務部等語（院卷三P56 ），核與證人甲○○於本院審理時證稱：會議紀錄是被告丙○○開完會拿給伊的等語（院卷二P178背面）相符，堪認被告丁○○、丙○○均明知寶成建設公司上開董事會之實際開會日期為91年4 月10日，並非91年4 月16日，仍委由甲○○將上開不實事項填入系爭董事會議事錄，並持以委託不知情之方鳴濤律師向本院行使聲請重整，足生損害於寶成建設公司之投資人、債權人及主管機關對系爭董事會議事錄管理監督之正確性。㈤被告丁○○、丙○○與證人甲○○3 人均參與91年4 月10日董事會業經本院認定如前，被告丁○○、丙○○均明知該次董事會實際開會日期並非91年4 月16日，仍推由證人甲○○將上開不實事項登載於系爭董事會議事錄，並經由不知情之方鳴濤律師向本院聲請重整以行使之，堪認被告丁○○、丙○○2 人就此部分犯行與證人甲○○有犯意聯絡及行為分擔。至被告丁○○、丙○○雖以前詞置辯，證人甲○○亦附和證稱董事會議事錄製作完成後無須上呈董事長批閱云云，惟該次董事會決議內容涉及寶成建設公司聲請重整之重大訊息，職掌該公司重大訊息公告之證人辛○○亦證稱該等訊息之公告決行最高須至董事長乙節已如前述，衡情，重大訊息之成立時間為公告重大訊息時間之重要依據，證人辛○○僅係寶成建設公司財務課長，並未列席參與上開董事會，則就該董事會實際開會日期自會詢問其上級主管即證人甲○○，而甲○○若非取得被告丁○○、丙○○之明確授權，殊無任由證人辛○○隨意填入攸關重大訊息成立時間之上開董事會之開會日期。是被告丁○○、丙○○辯詞核與常情未符。衡以倘系爭董事會議事錄記載91年4 月16日此不實事項未受揭露，則前揭被告丁○○、丙○○授權被告戊○○指示不知情之乙○○遂行內線交易行為（除附表一編號31外，均悉於該次董事會決議日之前即行賣出），系爭董事會議事錄開會日期之不實記載將使被告3 人達藉此規避內線交易犯行之結果，此益徵被告丁○○、丙○○應係為圖卸免前揭內線交易刑責，始另行起意委由證人甲○○製作記載不實日期之系爭董事會議事錄。㈥綜上，被告丁○○、丙○○上開共同行使業務上登載不實之犯行均堪認定，應予依法論科。三、新舊法比較㈠證券交易法之比較 ⒈被告3 人行為時，證券交易法第157 條之1 第1 項第1 款規定：「左列各款之人，獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息未公開前，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之有價證券，買入或賣出：一、該公司之董事、監察人及經理人。」該條款嗣於95年1 月11日修正公布為：「下列各款之人，獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息未公開或公開後12小時內，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之有價證券，買入或賣出：一、該公司之董事、監察人、經理人及依公司法第27條第1 項規定受指定代表行使職務之自然人。」比較新舊法無論依何規定均無礙被告3 人內線交易犯行之成立。 ⒉被告3 人行為時，91年2 月6 日修正公布之證券交易法第 171 條第1 款關於違反同法第157 條之1 第1 項之法定刑「7 年以下有期徒刑、得併科新臺幣3 百萬元以下罰金」，該條款嗣於93年4 月28日修正公布違反同法第157 條之1 第1 項之法定刑為「處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。」比較新舊法應以被告3 人行為時之規定較有利。 ⒊經整體比較新舊法之規定，以被告3 人行為時之證券交易法較有利於行為人，自應適用舊法處斷。㈡刑法之比較按被告行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行，而刑法施行法亦於95年6 月14日增訂第1 條之1 。修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較（此條項規定，僅係新、舊法之比較適用之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題）。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。又比較適用最有利於行為人之法律，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為一體之適用，不應一部分適用新法，一部分適用舊法（最高法院29年上字第964 號判例意旨參照）。 ⒈刑法第28條：修正前刑法規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後刑法將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除。上開修正顯非單純文字修正，亦非實務見解之明文化，應有修正後刑法第2 條第1 項「從舊從輕」原則之適用。惟本件不論依新法、舊法，被告等均構成共同正犯，是行為後刑法第28條之修正，對於被告並無有利之情形。 ⒉刑法第33條第5 款：刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6 月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2 至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例規定，以銀元1 元折算新台幣3 元；修正後刑法第33 條第5 款規定：「罰金：新台幣1000元以上，以百元計算之。」，刑法第33條第5 款所定罰金貨幣單位經修正為新台幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新台幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1 條之1 ：「中華民國94 年1月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。」；從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定，較有利於被告。 ⒊刑法第51條第5 款：修正前規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」；修正後規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，應以修正前刑法第51條第5 款規定，較有利於被告。 ⒋刑法第56條：被告3 人行為後新法業已刪除連續犯之規定，依舊法得成立連續犯之各該行為，於新法施行後因刪除連續犯之規定，應予分論併罰，比較新、舊法結果，自以修正前刑法第56條連續犯之規定，較有利於被告。 ⒌綜上，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2 條第1 項規定之「從舊從輕」原則，修正後之規定並非較有利於被告，依修正後刑法第2 條第1 項前段規定，應整體適用行為時即修正前之刑法。四、論罪科刑㈠被告丁○○、丙○○、戊○○前揭犯罪事實一所為，均係違反91年2 月6 日修正公布之證券交易法第157 條之1 第1 項第1 款規定，均應依同法第171 條第1 款規定論處；又被告3 人利用不知情之乙○○違反內線交易犯行，均為間接正犯；被告3 人先後所犯多次違反內線交易之犯行，均時間緊接、所犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，均應依修正前刑法第56條規定，以一罪論，並均依法加重其刑。㈡按董事會由董事長召集之；董事會之議事應作成議事錄；議事錄由主席簽名或蓋章，公司法第203 條第1 項、第205 條第1 項、第207 條、第183 條定有明文。足見公司董事會議事錄之製作名義人，為會議主席，董事會之主席或其指定之人本有權製作之權限（最高法院96年臺上字第2547號判決意旨參照）。核被告丁○○、丙○○前揭犯罪事實二所為，另犯刑法第216 條、第215 條（起訴書誤載刑法第214 條，業經公訴人當庭更正）之行使業務上登載不實罪，業務上登載不實之低度行為，復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。㈢被告丁○○、丙○○、戊○○就違反證券交易法內線交易之犯行；被告丁○○、丙○○、甲○○就行使業務上登載不實之犯行，均有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。被告丁○○、丙○○所犯內線交易罪、行使業務上登載不實罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。㈣爰審酌被告3 人不知確實遵守證券交易法有關禁止內線交易之規定，影響對證券交易之公平性及從事證券買賣交易人之權益，對證券交易秩序所生之危害非輕；被告戊○○為寶成建設公司董事兼財務部副總經理，對於該公司財務規劃具實質影響力，竟指示不知情之乙○○遂行本件內線交易犯行，嚴重影響證券交易秩序；被告丁○○為寶成建設公司董事長、被告丙○○為該公司董事，該被告2 人均同意被告戊○○指示不知情之乙○○遂行本件內線交易犯行，並均明知上開董事會開會日期為91年4 月10月，仍委由甲○○在系爭董事會議事錄登載不實之開會日期，以卸免內線交易刑責之動機，及被告3 人犯罪動機、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定被告丁○○、丙○○之應執行刑如主文。又中華民國96年罪犯減刑條例，業於96年7 月16日施行，被告丁○○、丙○○上開行使業務上登載不實文書犯罪時間在96年4 月24日前，是被告丁○○、丙○○此部分犯行合於上開減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定，爰依法減輕其宣告刑二分之一如主文所示。至被告3 人所犯上開證券交易法內線交易罪之犯罪時間雖均在96年4 月24日前，然其等宣告刑均逾有期徒刑1 年6 月，核與上開條例第3 條第1 項第10款之減刑條件不符，均無從依上開條例減刑，附此敘明。參、無罪部分（壹）被告丁○○、丙○○、戊○○被訴涉犯背信罪部分一、公訴意旨另以：被告丁○○、丙○○、戊○○均為寶成建設公司創始人林新發之子女。丙○○於88年間林新發逝世後，接任寶成建設公司之董事長，丁○○於90年6 月27日丙○○卸任後，繼任為寶成建設公司之董事長至91年5 月13日止，戊○○則為寶成建設公司之董事兼財務部副總經理，渠等三人均係受寶成建設公司全體股東委任，代表全體股東實際經營與執行寶成建設公司事務之人，竟意圖損害寶成建設公司之利益，於任職寶成建設公司期間，明知頂尖公司、高傑公司、堯順公司、立鑫公司、柏森公司、布林公司、欣怡公司及傑安等公司，均係寶成建設公司持股達50％以上之子公司，且上開子公司與寶成建設公司間，均無業務往來，竟透過操控上開子公司財務之方式，而為下列違背任務之不法行為：㈠88年12月16日，以該公司所有之台新銀行號碼DB0000000 號及DB0000000 號、面額均為5000萬元，合計共1 億元之定存單2 張為擔保，供頂尖公司向上開銀行貸款1 億元。上開銀行於同年月20日撥款1 億元入頂尖公司設於該銀行帳號000000000000號帳戶內，復由癸○○於同日分6 次，共匯款1 億元入庚○○於土地銀行高雄分行（下稱「土銀高雄分行」）開立帳戶000000000000號帳戶內，供寶成建設公司財務部門使用。且頂尖公司並無任何實際營業，嗣於90年11月19日仍以頂尖公司經營不善造成虧損為由，辦理現金增資，而由寶成建設公司以認股該部分現金增資之名義提供1 億元，以清償頂尖公司向台新銀行所貸得之1 億元貸款；㈡於89年6 、7 月間，以該公司所有之台新銀行苓雅分行號碼 DB0000000 號及DB0000000 號、面額均為6000萬元之定存單2 張為擔保，供高傑公司向上開銀行貸款1 億2 千萬元。上開銀行於同年7 月6 日及同年8 月29日，分2 次各撥款6000萬元入高傑公司設於該銀行帳號0000 00000000 號帳戶內，癸○○於同年7 月6 日及同年8 月29日各分三筆，將上開各6000萬元全數匯入高傑公司土銀高雄分行帳號000000000000號帳戶後，再於同年7 月6 日及同年8 月29日，將同年7 月6 日之6 千萬元及同年8 月29日之5900萬元，以現金方式提領後，匯入丙○○所有之土銀高雄分行帳號000000000000號帳戶及陳增彩於在土銀高雄分行開立之帳號000000000000號乙存帳戶內，供寶成建設公司使用。且高傑公司並無任何實際營業，嗣於90年10月4日及同年12月4 日，仍以高傑公司經營不善造成虧損為由，辦理高傑公司現金增資，而由寶成建設公司以現金認股方式提供1 億2000萬元，以清償高傑公司向台新銀行苓雅分行所貸得同額貸款；㈢於89年3 月間，由寶成建設公司所有之中華商銀大順分行號碼0000000000號及0000000000 號面額各為2000萬元及3000萬元之定存單2 張為擔保，供堯順公司向中華商銀貸款5000萬元。中華商銀於89年3 月21日及同年月28日各撥款2000萬元及3000萬元入堯順公司設於該銀行帳號0000000000 0000 號帳戶內。復由癸○○分別於89年3 月22日及同年月28日匯款2000萬元及 3000萬元入堯舜公司土銀高雄分行000000000000號帳戶後，再於同年3 月23日轉帳2000萬元入丁○○所有之土銀高雄分行000000000000號帳戶內；於同年28日以提領現金之方式，將3000萬元轉入立鑫公司土銀高雄分行000000000000號帳戶後，再於同日分兩次各轉2000萬元及1000萬元入丁○○於土銀高雄分行之上開帳戶內。且堯順公司並無任何實際營業，仍於90年6 月28日，以堯順公司經營不善造成鉅額虧損為由，辦理堯順公司現金增資程序，而由寶成建設公司以現金認股之方式提供現金5000萬元，以清償堯順公司向上開中華商銀大順分行所貸得之同額貸款；㈣於89年1 月間及同年10月間，由寶成建設公司所有之中華商銀大順分行號碼00000000000 號、0000000000號及0000000000號、面額各為3000萬元、2000萬元及1 億元之定存單3 張為擔保，供立鑫公司向中華商銀貸款1 億5 00萬元。中華商銀於89年1 月31日、同年2 月1 日及同年10月9 日各撥款3000萬元、2000萬元及1 億元入立鑫公司設於該銀行之00000000000000號帳戶內。再由癸○○於89年1 月31日分兩筆、同年2 月2 日及同年10月9 日分5 筆，各匯款3000萬元、2000萬元及1 億元入立鑫公司土銀高雄分行000000000000號帳戶後，再於同年1 月31日及2 月1 日各提領現金1500萬元，共3000萬元後如數存入丁○○所有之上開土銀高雄分行；於同年2 月24日提領2 千萬元之現金後，亦存入丁○○上開土銀高雄分行帳戶內；於同年10月9 日提領現金1 億元，其中5780萬元存入上開陳增彩土銀高雄分行帳戶內、1800萬元入振盛公司於土銀高雄分行所開設之000000000000號帳戶，另2420萬元則入寶順公司於土銀高雄分行所開設之000000000000號帳戶內。且立鑫公司並無任何實際營業，仍於90年7 月9 日以立鑫公司經營不善造成鉅額虧損為由，辦理現金增資程序，而由寶成建設公司以現金認股之方式提供現金5000萬元，以清償立鑫公司向上開中華商銀大順分行所貸得之同額貸款；㈤於89年12月間及90年1 月間，由寶成建設公司所有之大眾商銀營業部號碼GT00000000號及GT00000000號、面額各為3000萬元及2000萬元之定存單共2 張為擔保，供柏森公司向大眾商銀營業部貸款 5000萬元。大眾商銀於89年12月28日及90年1 月16日分別撥款3000萬元及2000萬元，入柏森公司設於該銀行帳號000000000000號帳戶內。再由癸○○於89年12月28日及90 年1月16日匯款2999萬9000元及2000萬元，入柏森公司土銀高雄分行000000000000號帳戶後，再於89年12月28日先轉帳3000萬元，至福信公司於土銀高雄分行所開設之000000000000號帳戶後，再轉帳至陳增彩上開土銀高雄分行帳戶內；於90年1 月16日轉帳450 萬元及1050萬元至丙○○及丁○○之上開土銀高雄分行帳戶內。且柏森公司並無任何實際營業，仍於90年12月19日以柏森公司經營不善造成鉅額虧損為由，辦理現金增資程序，將寶成建設公司上開增資中之5000萬元，清償柏森公司向大眾商銀營業部所貸得之同額貸款；㈥於89年8 月間，由寶成建設公司所有之中興票券公司擔保品價值1 億21萬6676元之商業本票為擔保，供柏森公司委由中興票券公司台南分公司分別發行金額為8500萬元及1500萬元，合計共1 億元之商業本票，中興票券公司台南分公司於89年8 月18日，撥款8422萬326 元入柏森公司設於中華商銀高雄分行之支票存款帳號00000000000000號帳戶；於89年8 月28日撥款 1488萬5349元，入柏森公司上開土銀高雄分行帳戶後，再由癸○○於同日匯款1400萬元入丁○○上開土銀高雄分行帳戶。嗣於90年間，以柏森公司經營不善造成鉅額虧損為由，辦理現金增資程序，再由寶成建設公司以現金認股之方式，提供現金1 億元，清償柏森公司上開委由中興票券公司所發行之同額之商業本票債務；㈦於89年9 月間，由寶成建設公司所有之中興票券公司擔保品價值1 億46 萬1842 元，價值約等同於現金之商業本票為擔保，供頂尖公司委由中興票券公司台南分公司分別發行金額各為5000萬元，合計共1 億元之商業本票。中興票券公司台南分公司於89 年9月1 日及同年月22日，撥款共4954萬1369元及4953萬7269元，入頂尖公司設於土銀高雄分行0000000000 00 號帳戶內。再由癸○○於89年9 月1 日，分別匯款1500萬元、1000萬元、430 萬元、2000萬元入丙○○、陳增彩及丁○○等人在土銀高雄分行帳戶內。嗣於90年間，以頂尖公司經營不善造成鉅額虧損為由，辦理現金增資程序，再由寶成建設公司以現金認股之方式，提供現金1 億元，清償頂尖公司上開委由中興票券公司所發行之同額之商業本票債務（起訴漏載此部分犯罪事實，惟業經公訴人於96年2 月13日以補充理由書（二）－1 補充記載）；㈧於89年9 月間，由寶成建設公司所有之中興票券公司擔保品價值1 億29萬2991元之商業本票為擔保，供布林公司委由中興票券公司台南分公司分別發行金額各為5000萬元，合計共1 億元之商業本票。中興票券公司台南分公司於89年9 月7 日及同年月18日，各分三次撥款共4954萬4280元及4964萬8406元，入布林公司設於土銀高雄分行0000000000000 號帳戶內。再由癸○○於89年9 月7 日及同年月18日，各分別匯款4950萬元入丙○○及丁○○上開土銀高雄分行帳戶內。再以布林公司經營不善造成鉅額虧損為由，辦理現金增資程序，再由寶成建設公司以現金認股之方式，提供現金1 億元，清償布林公司上開委由中興票券公司所發行之同額之商業本票債務；㈨於89年12月間及90 年2月間，由寶成建設公司所有之寶島商銀號碼TA0000000 號、TA0000000 號及TA0000000 號、面額各為3000萬元、3000萬元及4000萬元之定存單共3 張為擔保，供柏森公司向寶島商銀高雄分行貸款1 億元。寶島商銀於89年12月27日、同年12月29日及90年2 月22日各撥款3000萬元、3000萬元及4000萬元入柏森公司設於該銀行之0000000000號帳戶內。再由癸○○於①於89年12月27日分兩筆共匯款3000萬元，入柏森公司上開土銀高雄分行帳戶後，於同日再轉匯2970萬元，至福信公司上開土銀高雄分行帳戶後，又再轉帳2900萬元至陳增彩上開土銀高雄分行帳戶內；②於89年12月29日分兩筆共匯款3000萬元，至柏森公司上開土銀高雄分行帳戶後，於同日再轉帳3000萬元，至上開福信建設公司土銀高雄分行帳戶後，再於同日將其中之2370萬元轉入陳增彩上開土銀高雄分行帳戶、另400 萬元入寶成建設公司之子公司新進昌營造股份有限公司於土銀高雄分行所開設之00000000 0000 號帳戶及31萬元入福信公司上開土銀高雄分行帳戶內。嗣於90 年11 月7 日，再以柏森公司經營不善造成鉅額虧損為由，辦理現金增資程序，由寶成建設公司以現金認股之方式，提供現金1 億元，清償柏森公司向寶島商銀高雄分行所貸得之同額貸款；㈩於89年10月間，由寶成建設公司所有之泛亞商銀面額為1 億元之定存單1 張為擔保，供欣怡公司向泛亞商銀南高雄分行貸款1 億元。泛亞商銀於89年10月27日及同年月30日分別撥款5000萬元，入欣怡公司設於該銀行之000000000000號帳戶內。再由癸○○於89年10月27日及同年月30日，分別各匯款5000萬元，入欣怡土銀高雄分行000000 000000 號帳戶後，再於同年月27日，將1350萬元及3650萬元分別匯入丁○○及丙○○上開土銀高雄分行帳戶內；於同年月30日將2000萬元及3000萬元分別匯入丙○○及丁○○上開土銀高雄分行帳戶內。嗣於90年11月28日，再以欣怡公司經營不善造成鉅額虧損為由，辦理現金增資程序，再由寶成建設公司以現金認股之方式，提供現金1 億元，清償欣怡公司向泛亞商銀南高雄分行所貸得之同額貸款；於89年9 月間及同年10月間，由寶成建設公司所有之泛亞商銀，面額為1億元之定存單1 張為擔保，供傑安公司向泛亞商銀南高雄分行貸款1 億元。泛亞商銀於同年9 年15日及同年10月16日分別撥款5000萬元，入傑安公司設於該銀行之000000000000號帳戶內。再由癸○○於同年9 月15日及同年10月16日，分別各匯款5000萬元，入傑安公司於土銀高雄分行000000000000號帳戶後，再於同年9 月15日，將上開5000萬元以現金方式提領後，轉入丁○○上開土銀高雄分行帳戶內；於同年10月16日以轉帳及提領現金後再存入之方式，將2000萬元及2950萬元，分次存入丁○○上開土銀高雄分行帳戶內。嗣於90年11月28日，再以傑安公司經營不善造成鉅額虧損為由，辦理現金增資程序，再由寶成建設公司以現金認股之方式，提供現金1 億元，清償傑安公司向泛亞商銀南高雄分行所貸得之同額貸款，足生損害於寶成建設公司。因認被告丁○○、丙○○、戊○○均涉犯刑法第342 條之背信罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在、無從為有罪之確信時，自應為無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。又刑法第342 條之背信罪，以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪；刑法第342 條第1 項之背信罪，必須違背任務之行為，具有為圖取不法利益，或圖加不法損害之意思，為構成要件，若本人利益之受損害，乃基於正當原因，並非不法，則因缺乏犯罪意思要件之故，即難律以本罪（最高法院30年上字第 1210號、53年臺上字第2429號判例意旨參照）三、經查：㈠上開公訴意旨所指資金流向過程，均為被告丁○○、丙○○、戊○○所不爭執，並據證人即寶成建設公司出納癸○○於調詢、偵訊、本院審理時證述，證人即寶成建設公司總管理處前副總經理庚○○、證人即寶成建設公司總經理陳增彩、證人即被告戊○○家庭私人幫傭蔡李瓊美、證人即寶成建設公司臺北分公司業務經理洪武龍於調詢、偵訊時證述，證人甲○○於調詢時證述在卷，復有台新商銀苓雅分行92年2 月20日、91年9 月25日函暨相關資料影本（證據卷二P176-202）、大眾商銀營業部91年11月7 日、91年9 月10日函暨相關資料影本（證據卷二P8-32 ）、中興票券台南分公司92年2 月21日簡便行文表暨相關資料影本（證據卷二P44-94）、土銀高雄分行92年8 月1 日函暨相關資料影本（證據卷二P96-100 ）、日盛商銀高雄分行91年9 月25日、91年9 月2 日函暨相關資料影本（證據卷二P103-108）、泛亞商銀南高雄分行92年6 月11日函暨相關資料影本（證據卷二P220-277）、台南區中小企銀總行營業部91年10月11日函暨相關資料影本（證據卷二P85-86）、寶成建設公司及其子公司間上開資金轉帳傳票暨存摺影本（證據卷三）可稽，此部分之事實應堪認定。㈡證人即被告戊○○於調詢、偵訊時證稱：子公司以寶成建設公司之定存單、商業本票作質，向各金融機構貸款後，因經營環境變化、銀行抽銀根，短期內子公司實際上均無償還能力，當時只有二種作法，一種是認列損失，但可能財務惡化，影響集團信用及寶成建設公司之財務信用，另一種是增資認股，最後我們選擇增資認股；當時伊依寶成建設集團財務調度之需要，並經90年6 月間接任董事長的被告丁○○同意，藉該等向各金融機構設質之定存單、商業本票陸續將於90年6 月至12月間快屆期時，由該等子公司辦理現金增資，嗣各該定存單、商業本票屆期後，寶成建設公司再將定存單、商業本票解約後所得之資金，向該等子公司辦理增資認股，將資金轉給該等子公司，讓子公司得以清償前述貸款；當時考量以長期投資之方式持有各該子公司之股權，景氣有轉機時，仍可收回資金等語（偵卷一P254-268、282-300 ），核與證人甲○○於調詢時證稱：子公司以寶成建設公司之定存單、商業本票作質，向各金融機構貸款後，實際上均無償還能力，故均藉該等向各金融機構設質之定存單、商業本票快屆期時，由該等子公司辦理現金增資，嗣定存單、商業本票屆期後，寶成建設公司再將定存單、商業本票解約後所得之資金，向該等子公司辦理增資認股，將資金轉給該等子公司，讓子公司得以清償前述貸款等語（偵卷一P1-8）相符，並有寶成建設公司89年及90年度財務報表暨查核報告附註記載：「本公司於九十年度認購日吉、布林、欣怡、伯森、頂尖、立鑫、傑安、堯順、高傑、新景等十家專業投資公司現金增資金額1,355,000 千元」等語在卷可參（證據卷四P157），是寶成建設公司以到期之定存單、商業本票解約後所得資金，向其子公司認購新股，以此方式將資金轉給其子公司等情，堪予認定。公訴意旨認寶成建設公司以現金增資所得之資金，清償其子公司向銀行貸款等節，應係對上開財務報表暨查核報告附註記載有所誤會，實則辦理現金增資公司並非寶成建設公司，應係寶成建設公司之子公司，此參諸證人即寶成建設公司出納癸○○於偵訊時證稱：於90年間辦理現金增資者是子公司，寶成建設公司是去認購子公司增資之股份等語（偵卷一P232）益明。是寶成建設公司於前揭時間分別以商業本票或台新銀行等各銀行定存單為擔保，供頂尖公司等子公司向台新銀行等各銀行辦理貸款，再將款項匯入庚○○等人帳戶內，供寶成建設公司財務部門週轉運用。嗣後又以頂尖公司等子公司經營不善造成虧損為由，辦理現金增資，而由寶成建設公司以參與現金增資之名義提供款項，以清償頂尖公司等子公司分別向台新銀行等各銀行所貸得之貸款等節，應堪認定。㈢土銀高雄分行帳號000000000000號、000000000000號、 000000000000號、000000000000號帳戶，分別由陳增彩、庚○○、被告丙○○、被告丁○○，應寶成建設公司之創辦人林新發請求所開立等情，業據被告丁○○、丙○○於調詢、偵訊、本院審理時均供承在卷（偵卷一P385、395、416-417、院卷三P56-57、62），並據證人陳增彩、庚○○於調詢、偵訊時證述在卷（偵卷一P313、325 、338 、355 ）。參以證人甲○○於調詢時證稱：上開土銀高雄分行帳戶均供寶成建設集團使用，該等帳戶之存摺係由寶成建設財務部歷任出納癸○○等人負責保管，印章則由歷任寶成建設總經理丁○○、陳增彩等人保管等語（證據卷一P10 背面），核與證人即寶成建設公司出納癸○○於本院審理時證稱其有保管被告丁○○、丙○○、證人陳增彩、庚○○之帳戶存摺等語（院卷二P139）、證人即被告戊○○於偵訊之證述均相符合（偵卷一P258），是上開帳戶均係供寶成建設公司使用之情，亦堪認定。㈣按上市上櫃公司得對直接持有普通股股權超過50％之子公司為背書保證，上市上櫃公司背書保證處理要點第4 點（被告3 人涉犯前揭犯行時仍有效施行，91年12月18日廢止，並於同日訂定發布公開發行公司資金貸與及背書保證處理準則）定有明文，而頂尖、高傑、堯順、立鑫、柏森、布林、欣怡及傑安等公司，均係寶成建設公司持股達50％以上之子公司乙節，為當事人所不爭執（院卷一P217），則被告3 人以寶成建設公司定存單或商業本票提供子公司作為向銀行貸款擔保之行為，並無違反上市上櫃公司背書保證處理要點，被告3 人就此實難認有何違背任務可言。㈤公訴意旨認被告丁○○、丙○○、戊○○涉有前揭犯行，係認被告3 人將寶成建設公司現金增資所得，挪用以清償關係企業向銀行之貸款，藉以掏空寶成建設公司資產（見起訴書P17 ），惟寶成建設公司並非以現金增資所得，而係以到期之定存單、商業本票解約後所得資金匯入子公司業如前述，復按股份有限公司發行新股時，除依法保留特定股份由公司員工承購外，應公告及通知原有股東，按原有股份比例儘先分認，公司法第267 條第3 項前段定有明文。寶成建設公司原係對頂尖、高傑、堯順、立鑫、柏森、布林、欣怡及傑安等公司持有股權超過50％之原始股東，依上開公司法規定，就上開子公司增資發行新股時，本即享有優先認股權，難認被告3 人以寶成建設公司資金對其子公司增資發行新股予以認購股份，有何違背任務之處。況寶成建設公司以到期定存單、商業本票所得之資金匯入上開子公司，既屬承購上開子公司股份之股款，寶成建設公司並因而取得上開子公司股份作為對價，亦難認被告3 人就該等資金移轉有何違背任務。㈥另觀諸上開公訴意旨所述資金流向，寶成建設公司提供定存單或商業本票供其子公司據為向銀行貸款之擔保，銀行撥款進入子公司帳戶後，均轉匯至上開由寶成建設公司使用之帳戶內，則寶成建設集團復因參與子公司現金增資而匯入股款予子公司供其清償貸款，殊難認有何損害寶成建設公司利益可言，蓋子公司向銀行貸款所得款項既轉匯至寶成建設公司使用之上開帳戶，堪認該等貸得款項應係歸由寶成建設公司運用，而非歸屬私人使用，自難遽認被告3 人有何取得不法利益或損害寶成建設公司利益之意圖。㈦綜上，公訴人就前揭資金流向，無法提出證據證明該等資金並非由寶成建設公司使用，亦無法證明被告3 人有違背寶成建設公司委任渠等處理事務之任務，而有背信之不法意圖。本件公訴人所提上開證據，尚無法說服本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而確信被告3 人背信犯行為真實之程度，本院復查無其他積極事證足認被告3 人有何背信犯行，即難遽為被告3 人不利認定。是被告3 人此部分犯罪均屬不能證明，依上開說明，應為其等無罪之諭知。（貳）被告戊○○被訴涉犯行使業務上登載不實文書罪部分：一、公訴意旨另以：被告戊○○明知寶成建設公司董事會作成重整決議之日期係91年4 月10日，竟製作開會日為91年4 月16日之不實事項，而登載於系爭董事會議事錄之業務上作成之文書，於91年4 月25日向本院提出公司重整聲請而行使之，足生損害於寶成建設公司之投資人。因認被告戊○○亦共同涉犯刑法第216 條、第215 條行使業務上登載不實文書罪嫌等語。二、經查，被告戊○○於91年1 月10日出境後，迄至91年12月21日始再入境乙節，有被告戊○○入出境紀錄資料（院卷三 P184背面）在卷可稽，是被告戊○○確未出席參與寶成建設公司91年4 月10日董事會堪以認定。而股份有限公司董事會議事錄係公司董事長本於業務製作之文書已如前述，被告戊○○並非寶成建設公司之董事長，復未親自出席參與該公司91年4 月10日之董事會，則其與被告丁○○、丙○○、證人甲○○間就系爭董事會議事錄不實記載開會日期為91年4 月16日一事有何犯意聯絡及行為分擔，尚乏具體證據足資證明，此部分應屬犯罪不能證明，應為被告戊○○此部分無罪之諭知。肆、不另為無罪諭知部分一、被告戊○○、丁○○、丙○○被訴於91年4 月4 日、8 日賣出寶成建設公司股票，違反證券交易法內線交易罪部分：㈠公訴意旨另以：被告戊○○另於91年4 月4 日、同年月8 日及同年月11日，自蔡李瓊美之元大京華證券帳戶內，賣出 300 萬7000股、240 萬股及250 萬股之寶成建設公司股票，每股單價1.82至2.06元之間，股款分別為547 萬2740元、 465 萬6000元及502 萬6720元，總計共得1515萬5460元。因認被告戊○○另涉犯證券交易法第171 條第1 款之內線交易罪嫌等語（見起訴書P10）。㈡經查： ⒈本件寶成建設公司重大影響股票價格之消息，係「寶成建設公司董事會決議聲請重整」，該公司於91年4 月10日董事會決議通過依法聲請重整等節，業經本院認定如前，是被告戊○○縱於91年4 月4 日、8 日有公訴意旨所指賣出寶成建設公司股票之行為，然因於該等時點寶成建設公司董事會尚未決議依法聲請重整，難認上開重大消息已足資確定，是被告戊○○於上開時點賣出寶成建設公司股票，自非證券交易法內線交易規範所禁。 ⒉公訴意旨另認被告戊○○於91年4 月11日賣出寶成建設公司股票股款為502 萬6720元部分，經核即為附表一編號29所示之交易行為，有元大京華證券股份有限公司四維分公司客戶交易明細表（布林公司91年4 月11日交易明細表）在卷可憑（證據卷一P68 ），該次犯行業經本院評價如前有罪部分所示，自無再予雙重評價之理，附此說明。㈢綜上，上開公訴意旨均無所據，惟因此等部分與有罪之內線交易部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。二、被告3人被訴涉犯修正前洗錢防制法第9條第1項部分㈠公訴意旨另以：被告丙○○、戊○○、丁○○等人為掩飾、隱匿因渠等因上開內線交易之重大犯罪所得財物，竟將上開布林、高傑、和億等公司出售寶成建設公司股票所得之部分股款或股款連同存簿內之餘款，以轉帳及匯款之方式，於91年4 月15日分別存入丁○○或丙○○設於台灣中小企業銀行（下稱台灣企銀）之個人帳戶內，丁○○部分共計4594萬 1020元（資金來源、轉入日期及金額如附表二所示）；丙○○則共計290 萬2037元（資金來源、轉入日期及金額如附表三所示）。丁○○則再於同日，自渠在上開台灣企銀之帳戶轉帳4800萬元，購得面額均為300 萬元之臺灣銀行支票共16紙，私下持有1 個月後，於同年5 月15日及同年月16日，分別將上開之14張台灣銀行支票，以洪武龍設於板信商業銀行（下稱板信商銀）苓雅分行帳號00000000000000號帳戶提示兌現，另1 張上開臺灣銀行支票則由戊○○，於同年4 月18日以蔡李瓊美之帳戶提示兌現。戊○○則另行指示寶成建設公司之出納己○○，於同年5 月10日，將布林公司陸續賣出寶成建設公司股票所得之股款，共1134萬8112元，亦匯入洪武龍之上開帳戶內。因認被告丙○○、戊○○、丁○○共同涉犯洗錢防制法第9 條第1 項洗錢罪嫌等語。㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按修正前洗錢防制法所稱之洗錢，係指下列行為：一、掩飾或隱匿因自己或他人重大犯罪所得財物或財產上利益者。二、收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上利益者，85年10月23日修正公布洗錢防制法第2 條定有明文。考其立法目的係為防止洗錢者利用各種管道漂白非法所得之洗錢行為，掩飾其犯罪事實，逃避或防礙重大犯罪之追查或處罰，以遏阻洗錢者享受其重大犯罪所得之財物或財產上利益；其保護之法益係國家對於重大犯罪之訴追及處罰權，此觀洗錢防制法第1 條規定：「為防制洗錢，追查重大犯罪，特制定本法」等語自明。易言之，該法之制定，旨在規範特定重大犯罪不法所得之資金或財產，藉由洗錢行為，諸如經由各種金融機關或其他交易管道，以提、存或轉匯等方式，轉換成為合法來源之資金或財產，以切斷資金與當初犯罪行為之關連性，俾便於隱匿其犯罪行為或該資金不法來源或本質，以逃避追訴、處罰，而對於獲得不法利益之不法前行為，已有各該法律規範之保護，自非該法所欲規範保護之範圍甚明。是以，該法第2 條第1 款之洗錢行為，除利用不知情之合法管道（如金融機關）所為之典型行為外，固尚有其他掩飾、藏匿犯特定重大犯罪所得財產或利益之行為，但仍須有旨在避免追訴、處罰而使其所得財物或利益之來源合法化，或改變該財物或利益之本質之犯意，始克相當，若僅係行為人對犯特定重大犯罪所得之財產或利益作直接使用或消費之處分行為，自非該法所規範之洗錢行為。因之，是否為洗錢行為，自應就犯罪全部過程加以觀察，包括有無因而使重大犯罪所得之財物或財產上利益之性質、來源、所在地、所有權或其他權利改變，因而妨礙重大犯罪之追查或處罰，或有無阻撓或危及對重大犯罪所得之財物或財產上利益來源追查或處罰之行為在內（最高法院92年度臺上字第3639號、92年度臺上字第2963號、91年度臺上字第4956號、93年度臺上字第904 號判決意旨參照）。㈢公訴意旨認被告丙○○、戊○○、丁○○共同犯洗錢防制法第9 條第1 項之罪，主要係以：被告3 人為內線交易出售寶成公司所得股款，分別匯入上開帳戶內，執為論據。㈣經查： ⒈台灣企銀帳號00000000000 號、00000000000 號、板信商銀00000000000000號等帳戶分別為被告丁○○、丙○○，證人即寶成建設公司台北分公司業務經理洪武龍開立，該等帳戶之存摺及印章均由寶成建設公司財務部負責保管，供該公司財務部業務需要使用等情，業據被告丁○○、丙○○於調詢、偵訊及本院審理時供承在卷（偵卷一P386、404 、院卷三P59 ），並經證人洪武龍於調詢、偵訊時證述屬實（偵卷一P212-215、223-225 ），核與證人即寶成建設公司會計己○○於本院審理時證稱：被告丁○○、丙○○名義開立之上開台灣企銀帳戶係提供給寶成建設公司使用，被告丁○○、丙○○均未私人使用等語（院卷二P116-117），及證人即被告戊○○於本院審理時證稱：被告丙○○有提供台灣企銀帳戶給寶成建設公司使用，寶成建設公司有借用被告丁○○名義在台灣企銀開立帳戶，因該等帳戶均由寶成建設公司投資部使用，該等帳戶之印章、存摺應是由該公司投資部保管等語（院卷三P149、155-156 ）均相符合，堪信上開台灣企銀、板信商銀等帳戶均係由寶成建設公司使用無訛。 ⒉公訴意旨所指上開帳戶，於被告3 人共犯內線交易賣出寶成公司股票前，實際上既均供寶成建設公司使用，且該等帳戶之存摺及印章復由寶成建設公司相關部門人員保管，衡情，倘被告3 人果有掩飾或隱匿之故意，應無將前開買賣股票所得再匯入得輕易被發現之供寶成公司使用之帳戶之理，足認被告3 人將買賣股票所得匯入上開帳戶，實僅係單純處分該所得，而無掩飾或隱匿之故意，揆諸前揭判決意旨，應不得論以洗錢防制法第9 條第l 項之罪。因此部分與有罪之內線交易部分公訴人認有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，91年2 月6 日修正公布之證券交易法第171 條第1 款，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第216 條、第215 條，修正前刑法第28條、第51條第5 款、第56條，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第11條，判決如主文。本案經檢察官李怡增到庭執行職務。中華民國 99 年 8 月 26 日刑事第十六庭審判長法官曾逸誠法官王靖茹法官姚水文以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國 99 年 8 月 26 日書記官蔡靜雯附錄本案論罪科刑法條 91年2 月6 日修正公布之證券交易法第157-1條第1項：左列各款之人，獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息未公開前，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之有價證券，買入或賣出：一、該公司之董事、監察人及經理人。二、持有該公司股份超過百分之10之股東。三、基於職業或控制關係獲悉消息之人。四、從前3款所列之人獲悉消息者。 91年2 月6 日修正公布之證券交易法第171條第1款：有左列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、違反第20條第1項、第155條第1項、第2項或第157條之1第1 項之規定者。中華民國刑法第215 條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。中華民國刑法第216 條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。附表一 ┌─┬────┬───┬────┬─────┬───┬──────┐ │編│賣出日期│證券公│賣出之公│股票數量 │單價 │總價（元） │ │號│ │司 │司名稱 │ │（元）│ │ ├─┼────┼───┼────┼─────┼───┼──────┤ │1 │91/04/10│太平洋│力群公司│30萬股 │1.93 │ 57萬9000元│ │ │ │證券 │ │ │ │ │ ├─┼────┼───┼────┼─────┼───┼──────┤ │2 │91/04/10│同上 │萬友公司│62萬4000股│1.93至│ 120萬5310元│ │ │ │ │ │ │1.94 │ │ ├─┼────┼───┼────┼─────┼───┼──────┤ │3 │91/04/11│同上 │富倉公司│88萬股 │1.81至│ 168萬7600元│ │ │ │ │ │ │1.97 │ │ ├─┼────┼───┼────┼─────┼───┼──────┤ │4 │91/04/11│中信銀│傑安公司│605萬股 │1.83至│1172萬8970元│ │ │ │證券 │ │ │2.06 │ │ ├─┼────┼───┼────┼─────┼───┼──────┤ │5 │91/04/16│同上 │傑安公司│650股 │1.84 │ 1195元│ ├─┼────┼───┼────┼─────┼───┼──────┤ │6 │91/04/11│同上 │力群公司│300萬股 │1.97至│ 607萬5721元│ │ │ │ │ │ │2.06 │ │ ├─┼────┼───┼────┼─────┼───┼──────┤ │7 │91/04/16│同上 │力群公司│250股 │1.84 │ 460元│ ├─┼────┼───┼────┼─────┼───┼──────┤ │8 │91/04/16│同上 │新景公司│850股 │1.84 │ 1563元│ ├─┼────┼───┼────┼─────┼───┼──────┤ │9 │91/04/16│同上 │吉德公司│9萬7000股 │2.00 │ 19萬4000元│ ├─┼────┼───┼────┼─────┼───┼──────┤ │10│91/04/11│同上 │堯順公司│8萬5000股 │2.01 │ 17萬 850元│ ├─┼────┼───┼────┼─────┼───┼──────┤ │11│91/04/16│同上 │堯順公司│50股 │1.84 │ 92元│ ├─┼────┼───┼────┼─────┼───┼──────┤ │12│91/04/16│同上 │啟新公司│300股 │1.84 │ 551元│ ├─┼────┼───┼────┼─────┼───┼──────┤ │13│91/04/11│同上 │欣怡公司│43萬7000股│2.06 │ 90萬 220元│ ├─┼────┼───┼────┼─────┼───┼──────┤ │14│91/04/16│同上 │欣怡公司│850股 │1.84 │ 1563元│ ├─┼────┼───┼────┼─────┼───┼──────┤ │15│91/04/11│同上 │和億公司│15萬股 │2.00 │ 30萬元 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼────┼───┼────┼─────┼───┼──────┤ │16│91/04/11│同上 │紐約公司│184萬股 │1.86至│ 366萬 750元│ │ │ │ │ │ │2.06 │ │ ├─┼────┼───┼────┼─────┼───┼──────┤ │17│91/04/11│同上 │隍達公司│274萬7000 │1.83至│ 519萬2450元│ │ │ │ │ │股 │1.95 │ │ ├─┼────┼───┼────┼─────┼───┼──────┤ │18│91/04/11│同上 │金盈公司│23萬4000股│2.00 │ 46萬8000元│ ├─┼────┼───┼────┼─────┼───┼──────┤ │19│91/04/11│同上 │威克公司│58萬5000股│1.80至│ 111萬7870元│ │ │ │ │ │ │1.93 │ │ ├─┼────┼───┼────┼─────┼───┼──────┤ │20│91/04/16│同上 │威克公司│350股 │1.84 │ 644元│ ├─┼────┼───┼────┼─────┼───┼──────┤ │21│91/04/11│同上 │金慶公司│33萬6000股│2.05 │ 62萬7300元│ ├─┼────┼───┼────┼─────┼───┼──────┤ │22│91/04/16│同上 │金慶公司│774股 │1.84 │ 1424元│ ├─┼────┼───┼────┼─────┼───┼──────┤ │23│91/04/11│同上 │柏森公司│29萬股 │2.06 │ 59萬7400元│ ├─┼────┼───┼────┼─────┼───┼──────┤ │24│91/04/11│同上 │高傑公司│3萬6000股 │1.83 │ 6萬5880元│ ├─┼────┼───┼────┼─────┼───┼──────┤ │25│91/04/10│群益證│甘達公司│17萬5000股│1.93 │ 33萬7750元│ │ │ │券 │ │ │ │ │ ├─┼────┼───┼────┼─────┼───┼──────┤ │26│91/04/10│同上 │甘達公司│29萬7000股│1.94 │ 57萬6180元│ ├─┼────┼───┼────┼─────┼───┼──────┤ │27│91/04/11│台證證│力群公司│103萬股 │1.81至│ 196萬5970元│ │ │ │券 │ │ │1.93 │ │ ├─┼────┼───┼────┼─────┼───┼──────┤ │28│91/04/11│同上 │金盈公司│65萬股 │2.06 │ 133萬9000元│ ├─┼────┼───┼────┼─────┼───┼──────┤ │29│91/4/11 │元大京│布林公司│255萬股 │1.83至│ 502萬6720元│ │ │ │華證券│ │ │2.06 │ │ ├─┼────┼───┼────┼─────┼───┼──────┤ │30│91/04/16│同上 │布林公司│850股 │1.84 │ 1563元│ ├─┼────┼───┼────┼─────┼───┼──────┤ │31│91/04/30│同上 │布林公司│116萬股 │2.98至│ 350萬3360元│ │ │ │ │ │ │3.08 │ │ ├─┼────┼───┼────┼─────┼───┼──────┤ │32│91/04/10│同上 │威克公司│53萬3000股│1.93 │ 102萬8690元│ ├─┼────┼───┼────┼─────┼───┼──────┤ │33│91/04/11│同上 │紐約公司│96萬2000股│2.06 │ 198萬1720元│ ├─┼────┼───┼────┼─────┼───┼──────┤ │34│91/04/10│同上 │立久公司│66萬2000股│1.93至│ 128萬1490元│ │ │ │ │ │ │1.95 │ │ ├─┴────┼───┴────┴─────┴───┴──────┤ │ 合計 │ 5162萬1256元│ └──────┴─────────────────────────┘ 附表二（子公司出售寶成建設公司股票後，於91年4 月15日匯入被告丁○○設於台灣中小企業銀00000000000 號帳戶之明細） ┌──┬─────────┬─────┬──────┐ │編號│資金來源 │公司名稱 │ 金額 │ ├──┼─────────┼─────┼──────┤ │ 1 │附表二編號29之股款│布林公司 │ 500萬4486元│ ├──┼─────────┼─────┼──────┤ │ 2 │附表二編號24之股款│高傑公司 │ 6萬5590元│ ├──┼─────────┼─────┼──────┤ │ 3 │附表二編號15之股款│和億公司 │ 29萬8673元│ ├──┼─────────┼─────┼──────┤ │ 4 │附表二編號23之股款│柏森公司 │ 59萬4760元│ ├──┼─────────┼─────┼──────┤ │ 5 │附表二編號13之股款│欣怡公司 │ 89萬6238元│ ├──┼─────────┼─────┼──────┤ │ 6 │附表二編號19之股款│威克公司 │ 95萬8809元│ ├──┼─────────┼─────┼──────┤ │ 7 │附表二編號32之股款│威克公司 │ 102萬4140元│ ├──┼─────────┼─────┼──────┤ │ 8 │附表二編號19之股款│威克公司 │ 15萬4116元│ ├──┼─────────┼─────┼──────┤ │ 9 │附表二編號10之股款│堯順公司 │ 17萬 95元│ ├──┼─────────┼─────┼──────┤ │10 │附表二編號21之股款│金慶公司 │ 62萬4526元│ ├──┼─────────┼─────┼──────┤ │11 │ │金慶公司 │ 94萬6524元│ ├──┼─────────┼─────┼──────┤ │12 │附表二編號1 之股款│力群公司 │ 57萬6438元│ ├──┼─────────┼─────┼──────┤ │13 │附表二編號27之股款│力群公司 │ 195萬7274元│ ├──┼─────────┼─────┼──────┤ │14 │附表二編號 6之股款│力群公司 │ 604萬8333元│ ├──┼─────────┼─────┼──────┤ │15 │附表二編號16之股款│紐約公司 │ 364萬4547元│ ├──┼─────────┼─────┼──────┤ │16 │附表二編號33之股款│紐約公司 │ 197萬3953元│ ├──┼─────────┼─────┼──────┤ │17 │附表二編號17之股款│隍達公司 │ 516萬9482元│ ├──┼─────────┼─────┼──────┤ │18 │附表二編號 4之股款│傑安公司 │1167萬7093元│ ├──┼─────────┼─────┼──────┤ │19 │附表二編號 3之股款│富倉公司 │ 168萬0137元│ ├──┼─────────┼─────┼──────┤ │20 │附表二編號 2之股款│萬友公司 │ 119萬9981元│ ├──┼─────────┼─────┼──────┤ │21 │附表二編號34之股款│立久公司 │ 127萬5825元│ ├──┼─────────┴─────┴──────┤ │ │合計 4594萬1020元│ └──┴──────────────────────┘ 附表三（子公司出售寶成建設公司股票後，於91年4 月15日匯入被告丙○○設於台灣中小企業銀00000000000 號帳戶之明細） ┌──┬─────────┬─────┬──────┐ │編號│資金來源 │公司名稱 │金額 │ ├──┼─────────┼─────┼──────┤ │ 1 │附表二編號28之股款│金盈公司 │ 133萬3076元│ ├──┼─────────┼─────┼──────┤ │ 2 │附表二編號18之股款│金盈公司 │ 46萬5930元│ ├──┼─────────┼─────┼──────┤ │ 3 │附表二編號25之股款│甘達公司 │ 90萬9889元│ ├──┼─────────┼─────┼──────┤ │ 4 │附表二編號 9之股款│吉德公司 │ 19萬3142元│ ├──┼─────────┼─────┼──────┤ │合計│ │ │ 290萬2037元│ └──┴─────────┴─────┴──────┘

臺灣高雄地方法院95年度金重訴字第3號

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