臺灣高雄地方法院96年度易字第2129號

• 裁判案由: 違反公平交易法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 97 年 01 月 22 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　96年度易字第2129號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
選任辯護人　黃進祥律師
江順雄律師
黃建雄律師
上列被告因違反公平交易法等案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（95年度偵字第7534號），本院高雄簡易庭認不應以簡易判決處刑（95年度簡字第7070號），改依通常程序審理，並判決如下：主 文
甲○○連續未得商標權人同意，於類似之商品，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、甲○○明知如附件所示之「MATONE及圖」（聲請書誤載為「MARTON及圖」）之服務標章圖樣，業經毅高實業有限公司（下稱「毅高公司」）向經濟部智慧財產局申請核准登記，取得服務標章專用權，期間自民國92年6 月16日（聲請書誤載為「15日」）起至102 年6 月15日止，指定使用於冷熱飲料店、冰果店、小吃店、餐廳、咖啡廳等服務上，並已在該公司所經營提供餐飲服務之「菓風小鋪馬桶店」內加以使用，，未得毅高公司之同意或授權，不得於同一或同一之商品或服務，使用近似於上開服務標章圖樣，而致相關消費者有混淆誤認之虞，詎其未得毅高公司同意或授權，而基於在同一服務使用近似商標之概括犯意，連續自93年5 月間某日起至94年4 月間某日止，擅自在其所經營提供同一餐飲服務，址設高雄市○○區○○街36號之「MARTON主題美食館」店內，使用「MARTON及圖」此一近似於前揭「MATONE及圖」服務標章圖樣之商標於該店之名片、招牌、餐具、菜單等餐飲服務相關物件上，足以使相關消費者產生與前揭毅高公司所申請並使用於上開餐飲服務之服務標章混淆誤認之虞。嗣經毅高公司聞悉其事而派員實地前往查證後，始查悉全情。
二、案經毅高公司訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人，除依法應具結之證人、鑑定人，尚應行具結程序者外，若反對該項陳述得具有證據能力之一方，未能釋明「顯有不可信之情況」之理由，該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述即具證據能力。故證人梁舉於偵查中具結所為之陳述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，性質上均屬傳聞證據，然查無何顯不可信之情況，且被告、辯護人及檢察官對該等供述具有證據能力並不爭執，均同意引用作為證據，依上開刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，上開證人於偵查中之證詞，自具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159 條之5
規定甚明。查證人即告訴代理人林玉芬、李宏文於偵查中陳述，均為被告甲○○以外之人於審判外之陳述；且卷附告訴人毅高公司店面相關資料及報導、告訴人之中華民國服務標章註冊證、被告出具之免用統一發票收據、被告所經營「MARTON主題美食館」之店內菜單影本、高雄市政府營利事業登記公示資料、經濟部智慧財產局94年4 月1 日（94）智商0093字第09476141960 號函暨所附中華民國商標註冊證、同局95年2 月6 日（95）智商0390字第09580034370 號所附商標評定書、告訴人95年8 月8 日刑事陳報狀、「便所主題餐廳商標」圖樣各1 份等被告以外之人於審判外之書面陳述，均屬於傳聞證據，惟檢察官及被告、辯護人於本院審判程序均不爭執其證據能力並同意引為證據，本院審酌上開言詞陳述即書面陳述作成時之證據取得過程並無瑕疵，認以之作為證據應為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，得為證據，而有證據能力。
三、末按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為之規範。卷附照片13幀乃以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無刑事訴訟法第159 條第1 項規定之適用。
貳、實體方面
一、有罪部分：
（一）上揭事實，業據被告於本院審理中坦承不諱，並有證人即告訴代理人林玉芬於警訊及偵查中證述之情節、證人即告訴代理人李宏文於偵查中證述之情節、證人梁舉於偵查中具結證述之相關情節可據，及卷附告訴人毅高公司店面相關資料及報導、告訴人之中華民國服務標章註冊證、被告出具之免用統一發票收據、被告所經營「MARTON主題美食館」之店內菜單影本、高雄市政府營利事業登記公示資料、經濟部智慧財產局94年4 月1 日（94）智商0093字第09476141960 號函暨所附中華民國商標註冊證、同局95年2
月6 日（95）智商0390字第09580034370 號所附商標評定書、告訴人95年8 月8 日刑事陳報狀、「便所主題餐廳商標」圖樣各1 份及照片13張等件可稽，足認被告之自白與事實相符，堪可採為本件論罪科刑之依據。本件事證明確，被告之違反商標法犯行洵堪認定，應依法論科。
（二）論罪科刑：
⒈新舊法比較：
⑴被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2 月2 日經總統以華總一義字第09400014901 號令修正公布，並於95年7 月1
日施行，參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議，修正後刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。
⑵刑法第56條關於連續犯之規定業於94年1 月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。本件被告自93年5 月間某日起至94年4 月間某日止，多次未得告訴人同意，於同一之服務使用近似於告訴人服務標章之商標，致相關消費者有混淆誤認之虞之行為，主觀上顯係基於在類似服務使用近似商標之概括犯意，客觀上逐次實施數次行為而具連續性，進而侵害同性質之法益，惟因其各次行為依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，是依修正前刑法第56條之規定，本得適用連續犯規定而論以一罪，並得加重其刑至2 分之1 ，惟因修正後刑法刪除前開連續犯規定，以致被告前揭數次構成要件行為須依法論以數罪而併罰之，依新法第2 條第1 項規定比較新、舊法之結果，仍以行為時即修正前刑法第56條之規定較有利於被告（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議亦採同一見解）
⑶罰金刑部分：刑法第33條第5 款業已修正施行；修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1, 000元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：1 元以上。」不同。比較新舊法結果，商標法第81條法定刑罰金部分以舊法較有利於被告。
⑷刑法第41條雖係關於刑罰執行事項，參照最高法院90年度台非字第223 號、92年度台上字第5220號、94年度台上字第858 號判決要旨，若該條有所變更，亦應依刑法第2 條第1 項之規定，比較新舊法，以資決定應適用之法律。修正後之刑法第41條就易科罰金之要件「犯最重本刑為5 年以上有期徒刑以下之罪」及「而受6 個月以上徒刑之罪」部分，雖未變更，但就易科罰金之標準，由修正前之刑法第41條第1 項及罰金罰鍰提高標準條例第2 條之「100 元以上300 元以下折算1 日」（即新臺幣300 元以上900 元以下折算1 日），提高為「新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日」，刑法修正後之易科罰金標準，顯較不利於被告。至於新法將原有「因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難」規定，予以刪除，因該部分係屬於檢察官指揮執行時，所應審酌事項之規定（最高法院77年度台非字第158 號判決參照），而與法院應否諭知易科罰金之要件判斷無涉，從而，比較修正前、後之刑法、罰金罰鍰提高標準條例之規定，仍以修正前之刑法及罰金罰鍰提高標準條例之規定，較有利於被告。
⑸綜上述之比較結果，舊法之規定顯較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，就此部分自應全部適用最有利於被告之舊法處斷。
⒉核被告所為，係犯商標法第81條第3 款未得商標權人同意，於同一之服務，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪。被告先後多次於同一服務使用近似商標之犯行，均時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，爰依連續犯規定以一罪論，並依法加重其刑。爰審酌商標具有辨識商品來源之功能，企業經營者通常經過相當時間並投入大量資金於商品或服務之行銷及品質之改良，始令該商標具有代表一定品質之效，而被告明知於此，而仍使用相近似之商標於同一之服務，對商標專用權人潛在市場利益造成侵害非小，有礙公平交易秩序，並破壞我國致力於智慧財產權保護之國際聲譽，本不宜輕縱，惟念及被告於本院審理中已坦認犯行，且業與告訴人達成和解，並給付新台幣15萬元賠償金予告訴人等情，有調解程序筆錄、「不予追究陳述」狀及匯款申請書回條各1 份在卷可考（院卷第28-30 、49頁），且被告無任何犯罪前科，亦有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 紙附卷可按，素行良好，及其犯罪之動機、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又本件被告行為時係在96年4 月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑條件，是本院上開宣告刑應減為2 分之1 ，併諭知同上之易科罰金折算標準，以資懲儆。又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且事後已與告訴人達成和解並賠償其損失，已獲得告訴人之原諒而表明不予追究等情，業如前述，堪認具有悔意，茲念被告僅因一時未經深思熟慮，致罹刑典，其經此偵、審教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞。再刑罰固屬國家對於犯罪之人，以剝奪法益之手段，所加之公法之制裁，惟其積極目的，則在預防犯人之再犯，故對於初犯，惡性未深者，若因偶然觸法，即置諸刑獄自非刑罰之目的，是本院斟酌再三，認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰參照最高法院95年第8 次刑事庭會議決議，逕依修正後刑法第74條之規定併予宣告緩刑2 年。至未扣案之打印有「MARTON及圖」商標圖樣之名片、招牌、餐具、菜單等物件，業經被告自行銷燬而不復存在等情，已為被告陳明在卷（院卷第64頁），爰不併予宣告沒收，附此敘明。
二、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以被告上述未得告訴人毅高公司同意，於同類別之餐飲服務，使用近似告訴人註冊商標之商標，致相關消費者有混淆誤認之虞之行為，另違反公平交易法第20條第1 項第2 款規定，因認其尚涉犯同法第35條第1 項之罪嫌等語。
（二）惟按公平交易法第20條第1 項第2 款規定：「事業就其營業所提供之商品或服務。不得有左列行為：以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、標章或其他表示他人營業、服務之表徵，為相同或同一之使用，致與他人營業或服務之設施或活動混淆者。」、第35條規定：「違反第10條、第14條、第20條第1 項規定，經中央主管機關依第41條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或同一違反行為者，處行為人3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣1 億元以下罰金。」，對照其修正理由：「對違反第20條第1 項規定之處罰，宜改採先行政後司法之處理原則，即基於比例原則及先期預警等由，爰參考商業登記法第32條，於第一項明定先由公平交易委員會為行政處理，無效果，再移由司法機關課以刑責。」，可知新法係採「行政罰前置主義」，即須經公平交易委員會為行政處理，無效果，再移由司法機關課以刑責。」，即須經公平交易委員會依同法第41條規定命行為人限期停止、改正其行為或採取必要更正措施之行政處分，逾期不為或仍予使用者，始得科處刑罰。惟查，本件被告就上述違法使用商標圖樣之行為遍閱全卷並無經公平交易委員會科以行政罰之證據，揆諸前述，即無依公平交易法第35條論處之餘地，此部分本應為無罪之諭知，惟依公訴意旨，此部分若成立犯罪，與前揭經論罪科刑部分之事實具有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第299 條第1 項前段，商標法第81條、刑法第2 條第1 項前段、第74條第1 項第1 款，修正前刑法第56條、第41條第1 項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　1　　月　　22　　日
刑事第十四庭 法　官 蔣志宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　1 　　月　　22　　日書記官 吳智媚
附錄本判決論罪科刑之法條
商標法第81條
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於同一之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。