96年度易字第851號｜刑事：詐欺等｜裁判日期：97 年 02 月 05 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度易字第851號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 選任辯護人　蘇吉雄律師陳雅娟律師被　　　告　乙○○ 選任辯護人　蘇榮達律師蘇俊誠律師上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第23109號），本院判決如下：主文甲○○、乙○○共同違反非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得募集有價證券之規定，甲○○處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；乙○○處有期徒刑伍月，減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。事實一、甲○○係設於高雄縣永安鄉○○村○○○路2 之1 號原本生化科技股份有限公司（下稱原本生化公司）之負責人；而乙○○係該公司顧問兼講師；另戊○○則係原本行銷股份有限公司之副總經理，3 人均明知非經主管機關「財政部證券暨期貨交易管理委員會」（現已改為「行政院金融監督管理委員會證券暨期貨交易管理局」，下稱證期局）核准或向主管機關申報生效後，不得募集預購認股證，竟仍基於共同犯罪之概括犯意聯絡，自民國89年間起，迄91年間止，由甲○○未經核准或申報，私自印製5,000 張原本生化公司之預購認股證，交由乙○○及戊○○。並由乙○○或戊○○向己○○、壬○○、丙○○、辛○○、庚○○及其他不特定人，宣稱該公司股票將於2 年內上櫃、上市，前景無限、有利可圖，可供投資等語，嗣己○○等不特定人（包含北、中、南部，共計100 多人）便以每股新臺幣（下同）10至11元不等之價格，向乙○○或戊○○購買原本生化公司之預購認股證，其中己○○、壬○○、丙○○、辛○○、庚○○共購買12萬 5,000 股股票（己○○3 萬7, 000股，壬○○5,000 股、丙○○2 萬7,000 股、辛○○1 萬8,000 股、庚○○3 萬 8,000 股），乙○○或戊○○收售價款後，並交付前開印製之原本生化公司預購證股證予己○○等不特定人。二、案經己○○、壬○○、丙○○、辛○○、庚○○訴由台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人及檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。至本判決未引用之證據，未做為本院認定本件犯罪事實之基礎，故不論述其證據能力，併此敘明。貳、實體部分：一、訊據被告甲○○、乙○○坦承原本生化公司曾印製5,000 張之預購認股證，並出售予告訴人5 人之行為，惟否認有何違反非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得募集有價證券商之規定之犯行，被告2 人均辯稱：所出售的是預購認股證，並非股票，且所出售之對象均為公司之經銷商，並非不特定人等語。經查：（一）按有價證券之募集與發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之；而所稱募集，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募有價證券之行為；所稱有價證券，指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券。新股認購權利證書、新股權利證書及前項各種有價證券之價款繳納憑證或表明其權利之證書，視為有價證券，證券交易法第22條第1 項、第7 條、第6 條第1 項、第2 項分別定有明文。所謂「公司於發行前」，則指公司設立後，為增加實收資本或營運資金，而公開發行有價證券之行為；募集之主體，在公司設立後為公司，募集之客體，為有價證券；募集之方式須為對非特定人公開招募。故「募集」係指當受要約者，屬於無法取得相關且足夠揭露資訊之機會，而需要證交法加以保護之一群人時，應認其性質為公開招募（即募集），而非私募。若經由一般性勸誘或公開廣告之方式要約或出售證券，應均被認定屬「募集」行為，合先敘明。（二）被告甲○○係原本生化公司之負責人，被告乙○○係原本生化公司之顧問兼講師。被告2 人未向財政部證券暨期貨交易管理委員會申報生效，即自89年間至91年間止，由被告甲○○私自印製5,000 張原本生化公司之預購認股證（關於預購認股證之部分，詳後不另為無罪部分所述），交由被告乙○○。由被告乙○○分別向告訴人己○○、壬○○、丙○○、辛○○、庚○○等人，以原本生化公司股票將於2 年內上櫃、上市，前景無限、有利可圖，可供投資為由，遊說告訴人等人購買上開預購認股證，嗣告訴人等人以每股10至11元不等之價格，共購買12萬5,000 股股票（其中告訴人己○○3 萬7,000 股，告訴人壬○○5,000 股、告訴人丙○○2 萬7,000 股、告訴人辛○○1 萬8,000 股、告訴人庚○○3 萬8,000 股），而告訴人繳納上開款項後，被告乙○○即交付前開預購證股證予告訴人等人等情，業據被告2 人自承在卷（詳94年度他字第6266號偵查卷第56頁背面倒數第3 行以下、第67頁第1 行至第10行；本院卷第102 頁第11行以下之不爭執事項）；核與①證人即告訴人丙○○於調查局及偵查中證稱：被告甲○○係原本生化公司之董事長，90及91年間，聽被告乙○○稱原本生化公司獲利不錯，且即將上櫃，所以向被告乙○○認購該公司股票共27張，其中約23張，係以票面價格1 萬 1,000 元購買，其餘係公司股息，僅須支付部份面額之股款，共計支付26萬餘元，被告甲○○均知情等語（94年度他字第6226號卷第28頁倒數第11行至倒數第14行、第90頁反面第2 行至第4 行、第91頁第1 行至第7 行）。②證人即告訴人己○○於調查局於偵查中證稱：被告甲○○係原本生化公司之董事長，被告乙○○係董事長特別助理，亦係伊經銷商上線，89年間被告乙○○以原本生化公司股票即將上市，遠景看好，可以賺錢為由，遊說伊、壬○○、丙○○、辛○○、庚○○等人購買該公司股票，伊在89年至91年止陸續購買37張股票，共計37萬元，被告甲○○均知情等語（94年度他字第6226號卷第28頁倒數第7 行至倒數第10 行、第84頁反面第3 行至第7 行、倒數第5 行至倒數第7行、第85頁第7 行至第10行）。③證人即告訴人辛○○於調查局及偵查中證稱：被告甲○○係原本生化公司之董事長，被告乙○○自稱係董事長之特別助理，亦係伊、壬○○、丙○○、己○○、庚○○之上線，被告乙○○約於91 年1月間，在原本國際事業股份有限公司（下稱原本國際公司），以原本生化公司預計在1 、2 年後，由寶華綜合證券股份有限公司輔導上櫃，上櫃後股價至少由15元起漲，利潤可期為由，向伊、壬○○、丙○○、辛○○、庚○○等人遊說認購股票事宜，伊依照被告乙○○之指示匯款後，被告乙○○即交付伊18張股票，被告甲○○均知情等語，均相符（94年度他字第6226號卷第28頁倒數第6 行、第97頁反面倒數第11行至倒數第2 行、第98頁第2 行至第10行、第98頁反面第7 行至第10行）。並有行政院金融監督管理委員會95年10月5 日金管證一字第0950146654號函、預購認股證轉換確認書在卷可稽（94年度他字第6226號卷第43頁至第47頁；95年度偵字第23109 號卷第24頁），是上開事實，堪可認定。（三）被告2人雖以上開情詞置辯，然查： ⑴關於告訴人即證人己○○、丙○○、辛○○購買預購認股證之原因及過程，業據證人己○○於調查局及偵查中證稱：89年間，被告乙○○、甲○○利用原本國際公司在高雄市○○路辦公室舉辦產品說明會之機會，向伊、壬○○、丙○○、己○○、庚○○還有其他與會之人，以原本生化公司股票很好，2 或3 年內要上市，購買股票一定會賺很多錢為由，遊說伊等人購買原本生化公司股票等語明確（94年度他字第6226號卷第29頁第11行至第12行）；證人辛○○於調查局及偵查中證稱：被告乙○○約於91年1 月間，在原本國際公司，以原本生化公司預計在1 、2 年後，由寶華綜合證券股份有限公司輔導上櫃，上櫃後股價至少由15元起漲，利潤可期為由，向伊、壬○○、丙○○、辛○○、庚○○等人遊說認購股票事宜等語無訛（94年度他字第6226號卷第29頁第11行至第12行、第98頁第2 行至第10行）；證人丙○○於調查局及偵查中證稱：原本生化公司每年都會發行股票，發行股票前，被告乙○○都會公開告知，並宣揚公司獲利甚佳，投資獲利可期，有興趣的人可以向其登記，事後再通知繳款及領股票事宜，被告甲○○有時會在場，所以應知情等語明確（94年度他字第6226號卷第29頁第11行至第12行、第90頁反面倒數第4 行至最後第1 行）。且證人丁○○於本院審理時亦證稱：伊透過告訴人己○○之介紹，向被告乙○○認購原本生化公司之預購認股證，當時被告乙○○私底下表示公司有再推行認股證，伊認為可以投資就投資等語（本院卷第179 頁第3 行至第9 行、第180 頁第1 行至第2 行）。綜上，可知被告2 人確曾在公開場合或私下，向不特定人遊說購買原本生化公司之預購認股證。 ⑵被告甲○○固於本院審理時證稱：伊擔任原本生化公司之董事長，當初因為公司業務越來越好，所以有幾十位經銷商向伊要求投資，伊一次印製5,000 張預購認股證，印製當時公司仍再增資，預計從2,700 萬元增資到1 億9,648 萬元，出售預購認股證前，公司已進行增資，預購認股證一直出售至增資完畢時，出售預購認股證所得之金額，部分作為增資之用，部分作為公司營運支出，出售預購認股證，並無限定指出售予特定之會員或經銷商，只要是經銷商或會員均可購買，因為伊不常在公司，所以請被告乙○○經手出售預購認股證之事宜，預購認股證都是出售予公司會員及經銷商，會員有好幾千人，中、北部地區由副總戊○○負責、南部地區由被告乙○○負責，中、北部地區約100 人購買，高雄地區約5 、60人購買等語（本院卷第140 頁倒數第4 行至第142 頁第6 行、第143 頁第5 行至第6 行、第144 頁第1 行至第11行、第145 頁第1 行至第146 頁第1 行）。且被告乙○○復於本院審理時證稱：被告甲○○並無於公司會員大會或公司內部，陳述販賣預購證股證之事項，係告訴人等人主動向被告甲○○詢問預購認股證之相關事項，被告甲○○同意出售告訴人等人認股權證後，並要伊代為處理關於預購販售認股證之相關事宜，伊經手之部分係高雄地區約4 、50人，所出售之對象均為原本生化公司之經銷商或會員，要成為原本生化公司之條件為成年、有介紹人、要了解產品，並無經濟上之限制等語（第131 頁倒數第12行至第133 頁第2 行、第134 頁第3 行至第6 行、第136 頁第5 行至第8 行、第137 頁第13行至第16行）。而證人戊○○亦於本院審理時證稱：伊係原本生化公司之經銷商，當時因原本生化公司業績不錯，伊向被告甲○○建議，讓幾個經銷商有工廠之股份，以安經銷商之心，被告甲○○便要求伊先從7000位會員中篩選出2 、30位大經銷商，再由2 、30位大經銷商中選出5 、6 位忠誠度夠的經銷商，其中包括被告乙○○，伊向這5 、6 位大經銷商表示，一人可以認1,000 股由公司篩選幾位核心之經銷商，再由該經銷商決定其旗下經銷商要認多少股，購買預購證股證之人必須是公司會員，只要購買公司產品並簽訂契約書即可成為公司會員，公司會員約有7,000 人，沒有在公開場合提到販賣預購認股證之事，完全是私下進行，約有6 、70人向伊認購預購認股證等語（本院卷第170 第2 行至第171 頁第1 行、第172 頁第5 行至第12行、第174 頁倒數第9 行至第176 頁第2 行）。顯見確有100 餘人，在被告2 人及證人戊○○遊說下，認購上開預購認股證。又觀之前開證詞，若被告甲○○、乙○○未先向公司會員或經銷商公開推銷或遊說關於購買預購認股證之事項，為何有共計100 餘人得知原本生化公司有販賣預購認股證之情事。縱一開始係經銷商主動向被告甲○○建議要購買原本生化公司之預購認股證，則被告甲○○僅須針對請求之經銷商所需數量，印製預購認股證即可，為何一開始即一次印製數量多達5,000 張預購認股證，可知被告甲○○一開始即有向多數人出售預購認股證之想法。且由上開證詞觀之，可知加入原本生化公司之會員並無資格限制，任何人均得加入，被告甲○○、乙○○對加入會員之人並非事先認識，也無任何篩選機制，且告訴人5 人雖均為原本生化公司之經銷商，渠等所從事之工作內容為銷售原本生化公司之產品，均非有機會接觸投資判斷之消息者，無保護其權益之能力，因此足認該預購認股證乃對不特定人開放招募之。綜上所述，並參以告訴人等人前開所述，被告2 人確曾於公開場合，遊說不特定人購買預購認股證之情事；且依證人戊○○、丁○○前開所述，被告2 人亦有透過旗下之經銷商，層層傳遞散佈原本生化公司販賣預購認股證之情事；而告訴人等人及證人丁○○亦確實因被告乙○○之遊說後，方有投資意願，是被告2 人辯稱：並無向告訴人等人宣傳預購認股證，而是告訴人等人自行覺得原本生化公司前景可期，才自行要投資等語，均屬卸責之詞，不足採信。綜上所述，本件事證明確，被告2 人共同違反非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得募集有價證券之規定，堪可認定，應予依法論科。二、被告2 人行為後，證券交易法分別於95年1 月11日、5 月30日修正施行，刑法亦於94年1 月7 日修正通過、於94年2 月2 日公布、於95年7 月1 日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項訂有明文。其中修正後刑法第2 條之規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7 月1 日刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2 條第1 項規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議意旨參照）。經查：（一）證券交易法第22條雖於95年1 月11日修正施行。惟證券交易法第22條第1 至3 項規定，僅有第1 項刪除後段「其處理準則，由主管機關定之」之用語，其僅文字之修正，無庸為新舊法比較。（二）關於罰金刑，在刑法修正前，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，其最高罰金數額，從各該法條規定，而最低罰金數額，則依修正前刑法第33條第5 款之規定為銀元1 元以上，而刑法第215 條之業務上文書登載不實罪係於72 年6月25日前所制定，且均未修正，依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定，就其原定數額提高為2 倍至10倍，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定，以銀元1 元折算為新臺幣3 元；又刑法第33條第5 款修正為：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」，已將刑法之罰金貨幣單位由銀元改為新臺幣，則刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位，自應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1 條之1 ：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94 年1月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」，從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於刑法修正前後並無不同，惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定較有利於被告。（三）修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，而本案被告2 人之犯行非屬陰謀、預備共同正犯，不論依修正前刑法第28條之規定，抑或修正後刑法第28條之規定，均構成共同正犯，比較結果並無利與不利。（四）刑法罰金刑之加重，依修正後刑法第67條規定，其最高度及最低度同加重之，較修正前刑法第68條所定，僅加重其最高度，為不利於被告。（五）綜上，因本案涉及法律變更，且以舊刑法有利於被告，參諸前開最高法院決議意旨，依新刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用最有利於被告2 人之舊刑法。三、按證券交易法第22條第3 項所規定之情形，須先已持有有價證券，再將所持有之有價證券出售之情事，本件被告2 人係先向不特定人遊說認股後，始印製原本生化公司之預購認股證以販售，並非先持有該預購認股證後，再行出售，是與證券交易法第22條第3 項規定之情形不符，被告2 人所為，應屬同法第22條第1 項募集之情事，合先敘明。核被告甲○○、乙○○所為，均係違反證券交易法第22條第1 項非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得募集有價證券之規定，並依同法第175 條之規定論處之。被告2 人及戊○○間就上開犯罪事實，有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯（起訴漏未論及戊○○係共犯關係，應予補充。另告訴人6 人以外之其餘募集預購認股證部分，雖未據起訴，惟與已起訴部分，具有實質上一罪關係，為起訴效力所及）。又被告2 人違反證券交易法第22條第1 項規定之之犯行，既謂募集，其本質即有反覆繼續為之之性質，乃集合犯，因此應包括以一罪論，即被告2 人先後多次犯行，惟該等行為均各係被告2 人在一募集犯意下反覆實施，所侵害者又係同一法益，各行為獨立性極為薄弱，在刑法評價上，為一罪之包括評價，較為合理，故公訴人請求論以連續犯一節，容有誤會，附此敘明。爰審酌被告2 人未向主管機關申報即向不特定人募集有價證券，危害證券交易秩序，且犯後均否認犯行，並無悔意。惟參酌2 人並無前科，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，及被告甲○○係公司實際負責人，聘用被告乙○○為其處理販賣預購認股證業務，參與較深等其他一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告2 人所犯上開罪名，均係於96年4 月24日以前所為，合於中華民國96 年罪犯減刑條例第2 條第1 項，應減其宣告刑2 分之1 ，均併諭知易科罰金之折算標準（按修正前刑法第41條第1 項規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」；又關於易科罰金折算標準，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則依上開規定所定之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。惟95年7 月1 日施行之刑法第41條第1 項規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」，比較修正前後之易科罰金折算標準及其限制，以修正前之規定較有利於被告2 人）。參、不另為無罪之部分一、公訴意旨略以：被告甲○○係原本生化公司之負責人，被告乙○○係該公司顧問兼講師，2 人明知原本生化公司未經主管機關許可，竟基於共同基於違反證券交易法第44條規定及意圖為自己不法所有之犯意聯絡，自89年間起，迄91年間止，由被告甲○○未經核准，私自印製5,000 張原本生化公司股票，交由被告乙○○出面向告訴人己○○、壬○○、丙○○、辛○○、庚○○等人，佯稱：該公司股票將於2 年內上櫃、上市，前景無限、有利可圖，願以便宜價格出售等語，致告訴人己○○等5 人陷於錯誤，以每股10至11元不等之價格，共購買12萬5,000 股股票（己○○3 萬7,000 股，壬○○5,000 股、丙○○2 萬7,000 股、辛○○1 萬8,000 股、庚○○3 萬8,000 股），而詐得125 萬元並交付前開印製之原本生化公司股票，並經營自行買賣之證券業務。嗣該公司股票迄93年間仍未上市、上櫃，引起告訴人己○○等人起疑，被告2 人始於93年5 月9 日向告訴人己○○等人陳稱渠等所購買僅係「預購認股證」而非股票，且要求告訴人己○○等人簽署「預購認股證轉換確認書」，同意依原本生化公司之淨值申請轉換為正式股票，以掩飾其前揭犯行，然嗣後亦未交付正式股票予告訴人己○○等人，嗣經告訴人己○○等人提起告訴，始悉上情，因認被告2 人涉犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪嫌及違反證券交易法第44條規定之罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再者，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例參照）。三、公訴人認被告2 人此部分涉犯詐欺取財及違反非證券商不得經營證券業務之規定罪嫌，係以告訴人己○○、壬○○、丙○○、辛○○、庚○○等人於調查局及偵查中之證述為據。並有華僑商業銀行簽證之原本生化公司普通股股票樣張影本、發行日期為89年8 月8 日股東為乙○○之原本生化公司股票影本、原本生化公司股東持股一覽表、預購認股證轉換確認書、預購認股證回購印領清冊第1 階段回購單、委託書、原本生化公司之營利事業登記證等證物為證。訊據被告2 人均堅詞否認有上揭犯行，均辯稱：所出售者係預購認股證並非股票，嗣後原本公司亦有回購該預購認股證，並無詐欺告訴人等人；亦無經營證券業務等語。經查：（一）詐欺取財部分 ⑴ 證人丁○○於本院審理時證稱：告訴人己○○曾告知伊，原本生化公司有在賣認股證，問伊要不要投資，伊向被告乙○○購買原本生化公司之預購認股證時，被告乙○○表示所購買的是入股證，要等以後公司發行股票後，才可以換股票等語明確（本院卷第179頁第3 行至180頁第2 行、第180 頁倒數第6 行至第181 頁第2 行）。是證人丁○○ 既係經由告訴人己○○之告知，向被告乙○○辦理購買預購認股證事宜，而證人丁○○既知悉所購買的是預購認股證，故告訴人己○○應知悉其所認購的係預購認股證，而非股票。又告訴人己○○、壬○○、丙○○、辛○○、庚 ○○於偵查中證稱：買賣股票的是都是被告乙○○跟我們接觸等語（94年度他字第6226號卷第29頁第9 行至第10行）。而被告乙○○既然告知告訴人己○○所購買的係預購認股證，自無可能告知告訴人壬○○、丙○○、辛○○、庚○○所購買的係股票。另觀之告訴人等人所持出之原本生化公司之認股憑據文件，背面雖有記載「股票轉讓登記」等字樣，及出讓人、受讓人、公司登記等蓋章，惟上開原本生化公司之認股憑據文件之存根聯之正面上有記載「原本生化科技股份有限公司認股證」，並有告訴人己○○ 、壬○○、丙○○、辛○○之簽名或蓋章，有該認股憑據文件及存根聯在卷可參（94年度他字第6226號第61頁、第 77頁、第94頁、第95頁、第102 頁：本院卷第51頁、第52 頁），可知被告2 人印製上開原本生化公司之認股憑據文件之真意，應係預購認股證，而非股票。 ⑵又被告乙○○於本院審理時證稱：販賣預購認股證時，公司還沒有股票，事後公司給持有預購認股證之會員2 種選擇，一為等公司發行股票時，以認股證換公司股票；二是公司分3 期以現金加計利息買回證股證（本院卷第135 第9行至第12行）。證人己○○、丙○○及辛○○於調查局及偵查中均證稱：93年5 月9 日被告甲○○、乙○○在原本生化公司位於高雄縣永安鄉永安工業區工廠辦公室內，向渠等及其他購買公司股票之人，說明當時所購買係原本生化公司之預購認股證，而提出要求簽署「預購認股證轉換確認書」，約定日後會將渠等所持有之預購認股證換為股票，渠等亦有簽署等語相符（94年度他字第6226卷第28頁倒數第12行至倒數第15行、第85頁反面倒數第5 行至第8 行、第91 頁反面第6 行至第8 行、第99頁反面第6 行至第12行）；又證人丁○○亦於本院審理時證稱：其當時所購買之預購認股證，均已換成原本生化公司之股票等語明確（本院卷第180 頁第8 行至第10行、第181 頁第4 行至第6 行）。復有告訴人5 人所簽具之預購認股證轉換確認書在卷可稽（94年度他字第6226號卷第43頁至第47頁）。可知被告2 人於出售預購認股證時，即有嗣後要將預購認股證再轉換為正式股票，或以現金回購之意思，並無不承認告訴人5 人所認之預購認股證之意思，惟僅一時無法將告訴人5 人所認之預購認股證全數回購，並無法據此認定被告2 人有詐欺意圖；此外，復參以告訴人等人所認購之預購認股證，均經原本生化公司買回，且已支付買回價金，有和解書在卷可參，亦足徵被告2 人並無意圖不法所有之意圖。從而，公訴意旨認被告於上開時間，有詐欺之犯行，尚乏確切證據足資佐憑，本院自難採信。揆諸上揭法條及判例之說明，原應就本部分均為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分，具有廢止前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，故爰不另為無罪判決之諭知。（二）違反證券交易法第44條規定部分按非證券商不得經營證券業務，所謂「證券業務」，包括有價證券之承銷、自行買賣及價證券之行紀、居間，證券交易法第44條第1 項、第15條分別定有明文。又自行買賣為證券自營商之證券業務，而所謂「證券自營商」，係指為自己之計算，在交易市場買賣有價證券。所謂「為自己之計算」，係指自己負擔買賣之盈虧而言。自營商依規定不能辦理代客買賣證券業務；自營商買賣證券亦無需透過證券商，而係以自己名義，直接在集中交易市場或店頭市場報價完成交易。換言之，所為之自行買賣係指以自己名義買賣他人之股票。本案被告2 人係共同以原本生化公司之名義出售原本生化公司之預購認股證；且係單純出售，並無買入之行為，核與上開自行買賣之型態不符。是被告2 人並無違反證券交易法第44條規定之行為。從而，公訴意旨認被告於上開時間，有違反證券交易法第44條規定之犯行，尚乏確切證據足資佐憑，本院自難採信。揆諸上揭法條及判例之說明，原應就本部分為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分，具有廢止前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，故爰不另為無罪判決之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，證券交易法第175 條、第22條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第28條，修正前刑法第41條第1 項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。本案經檢察官癸○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　97　　年　　2 　　月　　5　　日刑事第十五庭審判長法官方百正法官戴韻玲法　官王碧瑩以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　97　　年　　2 　　月　　5 　　日書記官蔡語珊附錄本案所犯法條：證券交易法第22條有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之。已依本法發行股票之公司，於依公司法之規定發行新股時，除依第43條之6 第1 項及第2 項規定辦理者外，仍應依前項規定辦理。第1 項規定，於出售所持有之公司股票、公司債券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而公開招募者，準用之。依前3 項規定申報生效應具備之條件、應檢附之書件、審核程序及其他應遵行事項之準則，由主管機關定之。前項準則有關外匯事項之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行同意。證券交易法第175條違反第18條第1項、第22條、第28條之2第1項、第43 條第1項、第43條之1第2項、第3項、第43條之5第2 項、第3 項、第43條之6 第1 項、第44條第1項至第3項、第 60 條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120 條或第 160 條之規定者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 180 萬元以下罰金。

臺灣高雄地方法院96年度易字第851號

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