臺灣高雄地方法院96年度易字第858號

• 裁判案由: 賭博
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 96 年 09 月 07 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度易字第858號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　壬○○
被　　　告　庚○○
前列二人共同
選任辯護人　邱佩芳律師
賴玉山律師
吳文淑律師
被　　　告　辛○○
被　　　告　甲○○
被　　　告　丁○○
被　　　告　丙○○○
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第9502號、12549 號），本院判決如下：
主 文
壬○○、庚○○、辛○○、甲○○、丁○○均無罪。
丙○○○公訴不受理。
理 由
壹、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告壬○○係址設高雄市苓雅區○○○路110 號「鴻展遊藝場」之負責人，自民國92年6 月間起，在上址擺設「歡樂啤酒祭」、「賽馬」、「皇家賽馬」等賭博性電子遊戲機台計136 台，並僱用被告庚○○擔任店長，負責管理遊藝場現場事務，渠2 人與被告辛○○共同基於意圖營利供給賭博場所之犯意聯絡，以上開電子遊戲機台，供不特定人賭博財物，其賭法為顧客以每新台幣（下同）10元兌換4 枚之比例向店方換取代幣後押分，如押中，可得倍數不等之分數，如未押中，則所押分數為機具沒入歸店方所有，若賭客不願繼續把玩，且所剩餘之代幣不願保留時，則可以每6 枚代幣換10元之比例向佯裝賭客經店方默許之被告辛○○換取現金。嗣為警於95年3 月27日晚上10時10分許，在賭客即被告甲○○以贏得之代幣4,800 枚向被告辛○○換得現金6,000 元（已扣除積欠辛○○之2,000 元），賭客被告丁○○以與其妻被告丙○○○共同贏得之代幣1,200 枚向被告辛○○換得現金2,000 元後，當場查獲，並扣得遊藝場代幣2
萬枚、現金86,100元、電子遊戲機台136 台、IC板128 塊等物，因認被告壬○○、庚○○、辛○○所為，係犯刑法第
268 條第1 項意圖營利提供賭博場所及同法第266 條第1 項之賭博罪嫌；被告甲○○、丁○○所為係犯刑法第266 條第1 項之賭博罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實、不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年度台上字第86號、30年度台上字第816 號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年台上字第128 號判例）。
三、公訴人認被告壬○○、庚○○、辛○○、甲○○、丁○○涉嫌提供賭博場所或賭博罪嫌，無非係以㈠證人即被告辛○○、甲○○、丙○○○證述；㈡高雄市政府警察局臨檢現場紀錄表、搜索暨扣押筆錄；㈢扣案電子遊戲機136 台（含IC板128 塊）、代幣2 萬枚、現金86,100元為其論罪之依據。訊據被告5 人均否認有何公訴人所指犯行，被告壬○○、庚○○辯稱：鴻展遊藝場所擺設之電子遊戲機台均非賭博性機台，該遊藝場亦禁止員工或客人私下兌換代幣，被告辛○○私下以現金收購他人代幣，純屬其個人所為，非遊藝場指使而為等語；被告辛○○辯稱：伊當日確有在鴻展遊藝場向甲○○購買代幣，惟此為伊個人行為，僅有一次店長庚○○曾向伊告知不能在店內買賣代幣，叫伊至店外去處理等語；被告甲○○辯稱：伊當日至鴻展遊藝場打玩電子遊戲機台，有先向辛○○借了1 千枚代幣，後因為伊打玩機台中了300 倍的大獎，扣除之前向辛○○借的1 千枚代幣，剩下約3 千餘枚代幣，即以6 仟元代價售予辛○○等語；被告丁○○辯稱：伊當日曾至鴻展遊藝場打玩電子遊戲機台，打玩機台的代幣是向櫃臺兌換而來，不是向辛○○購得，當日打玩機台後剩餘的代幣，伊將之裝在袋子內帶回車內放置，伊後遭警查獲時，曾要求員警查扣車內代幣，員警均不為所動等語。經查：
㈠被告辛○○於95年3 月27日晚上10時許，至鴻展遊藝場打玩機台時，曾以現金6 千元向被告甲○○購買代幣等情，業據其於審理中自承：我當日在鴻展遊藝場打玩機台時，甲○○因為沒有代幣，向我借了1 千枚代幣，後來他玩「戰國風雲」機台中了大獎，可兌換數千枚代幣，惟因為他要離開，扣除之前借給他的1 千枚代幣，我再以6 千元代價向他購買3
千餘枚代幣等語（見本院卷第31、32頁），核與證人即被告甲○○證述：我當日和辛○○打玩同一機台，因為我剛好沒有代幣，就向辛○○借了1 千枚代幣，後來因我打玩機台中了大獎，得到6700分，可直接兌換6700枚代幣，我本來想退幣出來，但辛○○過來問我說機台可不可以給他玩，因為代幣太多，辛○○就用錢跟我買，扣除我之前欠他1 千枚代幣，我個人再留下2 千枚代幣，而以6 千元代價，將剩下3 千7 百枚代幣賣給給辛○○等語相符（見本院卷第176 頁），復據證人即查獲本案員警乙○○到庭證稱：當天下午3 、4
時許，我們先進入鴻展遊藝場埋伏，一進去就看到辛○○坐在「戰國風雲」機台旁，後來甲○○來了後，就跟辛○○拿代幣去玩，但沒有當場付款，甲○○該時一次完兩台機器，後來開了1 支300 倍的大獎，甲○○選擇將代幣賣給辛○○，辛○○過去確認機台分數後，就塞了6 千元給甲○○，我們待甲○○離開遊藝場時，上前加以查獲等語明確（見本院卷第201 頁），自堪採認。惟因鴻展遊藝場本即有櫃臺可兌換代幣，被告辛○○為何原因另向甲○○購買代幣一節，據其到庭陳稱：因為我向櫃臺買代幣1 千元可換4 百枚，但我私下跟甲○○買，可以1 千元換得6 百枚代幣等語（見本院卷第139 頁）。從而，被告辛○○私下向顧客購買代幣，既係為獲取較店方優惠之兌換代幣比率，利之所趨動機下，其上開所為，難認與事理不符。
㈡前開被告辛○○私下向顧客購買代幣所為，除經被告即鴻展遊藝場負責人壬○○、該店店長庚○○否認係經其等授意外，證人即被告辛○○亦到庭證稱：「（問：壬○○、庚○○是否與你協議要用代幣與客人換現金？）答：沒有」、「（問：是否有人要求你或指使你這樣做？）答：沒有」等語明確（見本院卷第141 頁），則因被告辛○○私下向客人購買代幣本即有利可圖，其證稱未受他人指使而為上開行為，尚屬合理。至被告辛○○另證稱：庚○○曾向我告知，如果要兌換錢給客人不要太囂張，請到外面去兌換等語（見本院卷第141 頁），顯示被告庚○○對被告辛○○私下向顧客購買代幣之事，似有所知悉。惟因被告庚○○否認曾向辛○○告知上情（見偵查卷第16頁），辛○○前述是否為真，即屬有疑。況本件縱認被告庚○○曾為上開陳述，因鴻展遊藝場本即有在店內宣導禁止客人私相授受買賣代幣等情，有被告庚○○提出鴻展遊藝場張貼「本店提供之代幣為湯姆熊育樂事業股份有限公司所有，僅限於店內使用，依遊藝場業者輔導管理規則，既經兌換一律不得換回，請勿私相授受買賣代幣以免誤觸刑法賭博罪」公告之相片2 張在卷可參（見偵查卷第47頁）。被告庚○○因此發現辛○○曾在店內向客人購買代幣，上前向其告知禁止在店內私相授受代幣一事，所為應係在遂行遊藝場政策，況顧客至遊藝場打玩機台後，將剩餘之代幣尋求管道出售，並未觸犯任何法令，被告庚○○發現上情後，基於尊重消費者立場，僅以上開微婉言語要求客人縱要兌換代幣，請至店外為之，勿在店內兌換代幣，以免使人誤以為店方與客人有共謀，致牽涉賭博犯嫌，所為亦屬合理，難憑此遽認被告庚○○就被告辛○○私下兌現代幣所為，有何犯意聯絡及行為分擔。
㈢證人即查獲本件員警乙○○到庭證稱：因為有民眾檢舉鴻展遊藝場涉及賭博罪嫌，所以我曾於95年3 月11、13、17、21、25、26日入內實施探訪，看到現場有人在收購客人的代幣，客人也可以跟他們兌換代幣，他們都坐在「戰國風雲」電子遊戲機台前，四處觀望，有時也會下去玩，看到其他的人中大獎就會詢問要不要將代幣賣給他們，客人如果願意就會走到他們旁邊，他們就將錢偷偷塞給客人，事後再去將機台的代幣洗出來，我在探訪過程中，並無證據證明辛○○是店內服務人員等語（見本院卷第203 頁），是經乙○○多次至鴻展遊藝場蒐證結果，該收購代幣者，僅在客人中大獎時始會上前詢問是否欲出賣代幣，與一般經營賭博性電子遊戲場業者，只要玩賭機台完畢，機台留存分數均可洗分換錢，已屬有別。又該收購代幣者，同時亦會接受客人持現金向其等兌換代幣，此與上開業者，僅會安排專人負責洗分換錢，不致連同本可在櫃臺處進行之兌換代幣工作，均由該人兼差完成，以增遭人查獲之風險。則該收購代幣者，是否係受店家指示在鴻展遊藝場內，為賭客進行洗分換錢之工作，即屬有疑。參以證人何進興就其目擊被告辛○○收購代幣之比率尚證稱：若向店家兌換代幣是10元4 枚，如果向辛○○買是10元5 枚，持代幣賣給辛○○則是10元6 枚等語（見本院卷第203 頁），顯見被告辛○○收購代幣後，將之轉售予他人之兌換比率，甚至較客人直接向櫃臺購買之比率更為優惠，被告辛○○所為明顯已破壞鴻展遊藝場兌換代幣行情，更難認被告壬○○、庚○○與其會有何共謀之情。
㈣被告辛○○自鴻展遊藝場離去時，通常會將所餘代幣置於該遊藝場置物櫃內等情，業據其到庭自承甚明，核與證人即鴻展遊藝場員工戊○○證述在卷明確（見本院卷第171 頁），復有該遊藝場代幣暫記明細表1 紙在卷可參（見警詢卷第80頁），被告辛○○若係受鴻展遊藝場指示為客人洗分換錢之人，該所收得之代幣本屬遊藝場所有，應無再寄存於置物櫃之必要，由此亦難認其有受鴻展遊藝場指示而為收購代幣之情。另證人戊○○雖證稱：寄放代幣的程序，是客人將代幣存放在袋子裡，由員工填寫2 聯單，填寫完畢後，1 張交給客人，1 張貼在袋子上，後來因為我與辛○○很熟，習慣將他的袋子放在下層，就沒有再寫2 聯單等語（見本院卷第
171 頁）；證人乙○○亦到庭證稱：我曾在鴻展遊藝場內看過辛○○自己拿鑰匙開啟寄放代幣置物櫃等語（見本院卷第203 頁），惟此被告辛○○可以較簡便方式將代幣存於置物櫃，暨可自行開啟置物櫃取出代幣等情，配合前述證人戊○○說詞，至多僅顯示其與鴻展遊藝場負責管理置物櫃之員工相互熟識，在存放、提領代幣程序上，受有較大的禮遇，尚無由憑此遽認被告辛○○與店方有何共謀之情。證人戊○○雖再於警詢中證稱：辛○○在店內與其他客人兌換代幣及買賣之行為，店內幹部與其他員工均清楚，其在店內從事此工作已超過1 年等語（見警詢卷第20頁背面），惟因其後於審理中到庭改稱：我於警詢中說公司知道辛○○兌換代幣一事，是因為警察跟我說店長及辛○○均承認此事，我才說他們應該都知道，至於我說辛○○在該處兌換代幣有1 年的時間，真意是我來這家店工作超過1 年，我來的時候就看過辛○○等語（見本院卷第172 頁），戊○○既翻異之前所陳，其於警詢中所述是否為真，即屬有疑。況如前述，縱鴻展遊藝場店內幹部、員工均知悉被告辛○○在其店內從事代幣兌換及買賣工作，惟因此為顧客個人之行為，且無證據顯示係店方授意其為兌換代幣之工作，難僅憑店內幹部知悉上情，即認彼此相互間有提供賭博場所及賭博之犯意聯絡。從而，本件尚乏依據可認被告辛○○有經店方指示，佯裝為賭客在鴻展遊藝場內為客人收購代幣而遂行賭博犯行之情。
㈤按刑法上所稱之賭博係指以未知之不確定事實，以決勝負而爭取財物輸贏之行為。公訴人認被告壬○○、庚○○共同擺設電子遊戲機台與賭客對賭，係將電子遊戲機具視為其等個人手足之延伸，再藉由機台內程式設計，使之具有偶然之事實供人決定勝負，透由其等事先指示之被告辛○○負責為賭客洗分換錢，以達賭博財物輸贏之結果。惟因本件查無證據足認被告辛○○係受被告壬○○、庚○○指示而向顧客收購代幣，是前開被告甲○○、丁○○打玩電子遊戲機台後，被告辛○○再向其等收購代幣之過程即應分別觀之，除難認被告壬○○、庚○○曾透由電子遊戲機台與甲○○、丁○○對賭外，被告辛○○向其等收購代幣，亦係本於獲取較佳兌換代幣比率之意圖為之，而與賭博犯意無涉，均難認該當於前述刑法上賭博之構成要件。況公訴人認被告辛○○曾向被告丁○○兌換代幣，無非係以證人即被告丁○○之妻丙○○○警詢中所陳為其論罪依據，惟此除經被告丁○○到庭始終否認上情外，證人即被告辛○○到庭亦稱未向丁○○收購代幣等語（見本院卷第32頁），衡情被告辛○○既已坦承曾向被告甲○○收購代幣，若其確有另向被告丁○○收購代幣，應無虛詞否認之必要。參以證人即當日至鴻展遊藝場埋伏之員警己○○、乙○○到庭亦均稱，未親眼目擊被告丁○○向辛○○購買代幣等語（見本院卷第32、1 65、200 、201 頁），足認其等嗣後指示埋伏在外之員警，以被告丁○○涉犯賭博罪嫌對其加以逮捕所為，亦無合理依據。是本件除證人丙○○○警詢證述外，無人目擊被告丁○○曾將代幣售予辛○○，而因證人丙○○○後於偵查中到庭改稱：我沒有在交易代幣，也不知到是否有人交易代幣等語（見偵查卷第13 頁
），且因其後於95年5 月2 日死亡，致本院亦無法傳喚其到庭詰問，以釐清事實真相，自難單憑證人丙○○○警詢所陳，遽認被告丁○○曾有將代幣售予被告辛○○，是其所為當然亦與賭博犯行無涉。
㈥此外，本件扣案遊藝場代幣2 萬枚、現金86,100元、電子遊戲機台136 台、IC板128 塊等證據資料，均係被告壬○○經營鴻展遊藝場所用之物，尚無從憑此證明被告壬○○、庚○○、辛○○、甲○○、丁○○有何公訴人所指前開犯行。
㈦綜合上述，本件被告辛○○應係本於自身營利意圖，在鴻展遊藝場為上開收購代幣行為，尚乏證據足認被告壬○○、庚○○與其有何犯意聯絡及行為分擔，公訴人認被告壬○○、庚○○、辛○○、甲○○、丁○○涉嫌上開意圖營利提供賭博場所或賭博犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度倘有懷疑，即從被告之利益為解釋、被告應被推定為無罪之原則，即難據以為被告不利之認定。此外，復查無其他積極證據，足資認定上開被告5 人有何公訴人所指犯行，自屬不能證明被告犯罪，應為無罪之諭知。
四、末按，法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件，被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第306 條定有明文。本案被告丁○○經合法傳喚，雖無正當理由不到庭，惟本件既對其諭知無罪之判決，參諸上開規定，自得不待其陳述逕行一造辯論判決，併此敘明。
貳、不受理部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○○於95年3 月27日晚上10時10分，與其夫丁○○至鴻展遊藝場玩賭電子遊戲機台，共同贏得代幣1,200 枚而向辛○○換得現金2,000 元後，為警當場查獲，因認被告丙○○○所為係犯刑法第266 條第1 項之賭博罪嫌。
二、按起訴之程式違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條分別定有明文。而刑事訴訟係對於特定被告之特定犯罪事實所進行之程式，被告在刑事訴訟上具有為訴訟主體及訴訟客體之地位，不僅是刑事訴訟之當事人，更為訴訟程式之對象。如於檢察官偵查中，被告死亡，依刑事訴訟法第252 條第6 款之規定，檢察官應為不起訴之處分，以終結其偵查程式。如於法院審理中，被告死亡者，法院始依刑事訴訟法第303 條第5 款之規定為不受理之判決，以終結其訴訟關係。惟於檢察官偵查時，被告已死亡，而檢察官疏未查明，未依上述規定為不起訴處分，仍向該管法院起訴者，因檢察官提出起訴書於管轄法院產生訴訟繫屬時，該被告早已死亡，訴訟主體業已失其存在，訴訟程式之效力並不發生，其起訴程式違背規定至明，此際，法院即應依刑事訴訟法第303 條第1 款規定，判決不受理，始符法意。
三、經查，本件訴訟繫屬於法院之時間為96年3 月2 日，惟被告丙○○○早於檢察官提起公訴前之95年5 月2 日即已死亡，此有本院收文章、台灣高等法院被告前案紀錄表及本院戶役政查詢資料各1 紙在卷可參，揆諸前開說明，檢察官本應為不起訴處分，其逕向本院提起公訴，起訴程式顯有未備，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第301 條第1 項前段、第303 條第1款 、第306條、第307 條，判決如主文。
本案經檢察官蔡麗清到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　9 　　月　　7 　　日刑事第十一庭 審判長法官 施柏宏
法官 林書慧
法官 黃宗揚
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　9 　　月　　7 　　日書記官 王壹理