臺灣高雄地方法院96年度重訴字第22號

• 裁判案由: 商業會計法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 96 年 11 月 15 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　96年度重訴字第22號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
上列被告因商業會計法等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵緝字第73號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證，處有期徒刑貳年，減為有期徒刑壹年。
事 實
一、乙○○於民國91年間某日結識真實姓名年籍不詳綽號「阿三」之成年男子，明知自己無何財力及專業開設公司擔任董事或股東，且明知營業人應依銷售貨物或勞務之實際情況，據實開立統一發票，竟因綽號「阿三」之成年男子邀約，即應允充任綽號「阿三」之成年男子虛設公司之人頭負責人，而與綽號「阿三」之成年男子共同基於填製不實之會計憑證及幫助他人逃漏稅捐之概括犯意聯絡，先由乙○○備妥相關證件向主管機關申請公司及營利事業設立登記，以乙○○為址設高雄市○○區○○路232 號2 樓「正轅有限公司」（下稱正轅公司）之董事即負責人，經主管機關核准設立登記，乙○○即為商業會計法第4 條所規定之商業負責人，亦為從事業務之人；嗣乙○○於91年5 月間向高雄市稅捐稽徵處申請並取得統一發票使用後，明知正轅公司於91年7 月起至同年10 月 間並未與如附表一所示之金來富實業有限公司（下稱金來富公司）、鑫平洋科技有限公司（下稱鑫平洋公司）、睢振工程有限公司（起訴書誤繕為振工程有限公司，下稱睢振公司）、安和富有限公司（下稱安和富公司）、豐毅開發有限公司（下稱豐毅開發公司）、星航旅驥視覺創意工坊（下稱星航旅驥工坊）、材豐興業有限公司（起訴書誤繕為材興實業有限公司，下稱材豐公司）、鈦傑實業有限公司（下稱鈦傑公司）等8 家公司有任何交易之事實，竟仍於該段期間內，將正轅公司之統一發票交予綽號「阿三」之成年男子，由綽號「阿三」之成年男子在不詳地點，連續將正轅公司銷售貨物（或服務）予如附表一所示金來富公司、鑫平洋公司、睢振公司、安和富公司、豐毅開發公司、星航旅驥工坊、材豐公司、鈦傑公司等8 家公司之不實交易項目、金額等事項，填載於性質上屬會計憑證之正轅公司統一發票內，而開立虛偽不實之統一發票計92張，金額合計為新臺幣（下同）1 億2550萬6530元（發票張數、金額等均詳如附表一所示），綽號「阿三」之成年男子並將上開不實之統一發票分別交付予如附表一所示之金來富公司等8 家公司，由各該公司或商號持以作為進項憑證扣減該公司或商號之銷項稅額，因而逃漏各該公司或商號之營業稅額（逃漏之稅額亦詳如附表一所示）；乙○○、綽號「阿三」之成年男子2 人共同以此方式幫助上開公司逃漏稅捐，合計逃漏之稅額達627 萬5364元，足以生損害於稅捐機關對於營業稅稽徵之正確性及公平性。又乙○○、綽號「阿三」之成年男子為扣抵前述因開立巨額發票應繳納之稅額，乃於同一時期，陸續自如附表二所示之公司取得虛偽不實之統一發票計53張，金額合計為1億
2622萬4876元，作為正轅公司之進項憑證（此部分詳後貳、實體部分之五所示），渠2 人並共同基於明知為不實之事項而登載於業務上所作成文書之概括犯意聯絡，於正轅公司申報91年7-8 月、9-10月之當期營業稅時，在乙○○業務上所製作之正轅公司當期之「營業人銷售額與稅額申報書」內，登載前述正轅公司銷、進貨（或服務）金額等不實之事項，並持以向高雄市稅捐稽徵處小港分處申報正轅公司之當期營業稅而行使之，足以生損害於稅捐稽徵機關對於稅額查核之正確性。嗣因財政部高雄市國稅局發覺正轅公司取得之進項發票來源大抵係已列管之虛設行號，且進項金額異常，經調取正轅公司進、銷項稅額申報資料後，始循線查悉上情。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作組移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本院認定事實所憑證據，部分屬傳聞證據，惟檢察官及被告均同意或未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，均得作為證據，先予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告訊據被告乙○○固坦承同意綽號「阿三」成年男子邀約，擔任正轅公司之負責人乙節，惟矢口否認有上揭偽造文書、違反商業會計法、逃漏稅捐等犯行，辯稱：係綽號「阿三」之男子請伊擔任正轅公司之人頭負責人，正轅公司的事伊均未參與，伊不知正轅公司有虛開發票等情節云云。
二、惟查：
㈠被告於91年5 月10日具名申請設立正轅公司，並登記為負責人等事實，業據被告坦認無訛，並有卷附之正轅公司營業稅稅籍資料查詢作業、高雄市政府營利事業統一發證設立變更登記申請書、正轅公司設立登記表、正轅公司營利事業暨扣單位統一編號查詢、被告國民身分證正反面影本、營業人設立登記查簽表、高雄市稅捐稽徵處新開業營業人訪問卡、正轅公司股東同意書（上開資料見臺灣高雄地方法院檢察署93年度他字第3493號卷第43-65 頁）、正轅公司之高雄市政府營利事業登記證（臺灣高雄地方法院檢察署93年度他字第3493號卷第99頁）在卷可稽，此部分之事實堪可認定。
㈡次查，正轅公司自91年5 月間起並無銷貨之事實，竟連續自同年7 月間起至同年10月間止，填製買受人、品名、數量及金額均不實之會計憑證統一發票92紙後，分別交付予附表一所示之公司，作為各該公司向正轅公司買受商品之進項憑證，再由附表一所示之公司持附表一所示之統一發票計92紙，銷售金額計1 億2550萬6530 元 ，向稅捐機關申報扣抵銷項稅額，幫助附表一所示之公司逃漏如附表一所示之營業稅捐達627 萬5364元，及乙○○、綽號「阿三」之成年男子為扣抵前述因開立巨額發票應繳納之稅額，乃於同一時期，陸續自附表二所示之公司取得虛偽不實之統一發票計53紙，金額合計為1 億2622萬4876元，被告及綽號「阿三」之成年男子2 人並共同於正轅公司申報91年7-8 、9-10月之營業稅時，在乙○○業務上所製作之正轅公司91年7-8 、9-10月營業人銷售額與稅額申報書內，登載前述正轅公司銷、進貨（或服務）金額等不實之事項，並持以向稅捐稽徵機關申報正轅公司91年7-8 、9-10月之營業稅而行使等情，亦有正轅公司91年度營利事業所得稅結算申報核定通知書（臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第8969號卷第37頁）、財政部高雄市國稅局年度綜合所得稅BAN 給付清單（臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第8969號卷第44頁）、正轅公司營業稅稅籍資料查詢作業表（臺灣高雄地方法院檢察署93年度他字第3493號卷第9-10頁）、勞工保險局95年1 月27日保政一字第09560000070 號函（臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第8969號卷第49頁）、正轅公司91年5-6 月、7-8 月、9-10月高雄市營業人銷售額及稅額申報書（臺灣高雄地方法院檢察署93年度他字第3493號卷第66-67 、76頁）、營業人進銷項交易對象彙加明細表- 銷項去路（臺灣高雄地方法院檢察署93年度他字第34 93 號卷第31頁）、營業稅查核案件查詢作業、營業稅年度資料查詢銷項去路明細排行前100 名 (臺灣高雄地方法院檢察署93年度他字第3493號卷第30頁）、附表一所示公司營業稅稅籍資料查詢作業表（臺灣高雄地方法院檢察署93年度他字第3493號卷26-29 頁、32-39 頁）、營業人使用三聯式統一發票明細表（臺灣高雄地方法院檢察署93 年
度他字第3493號卷第68、77頁）及本院卷內之財政部臺北市國稅局松山分局96年5 月14日財北國稅松山營業字第0960009810號函（附有金來富公司申報書查詢、金來富公司91年8
月、91年10月營業人銷售額及稅額申報書、金來富公司進銷項憑證明細資料表）、財政部臺北市國稅局中北稽徵所96年5 月15日財北國稅中北營業一字第0960007874號函、財政部臺北市國稅局萬華稽徵所96年5 月15日財北國稅萬華營業字第0960006508號函（附有鈦傑公司91年7 月至10月營業人進銷項交易對象彙加明細表- 進項來源、鈦傑公司進銷項憑證查詢）、財政部臺北市國稅局大安分局96年5 月18日財北國稅大安營業字第0960011510號函（附有星航旅驥工坊91年8
月、91年10月營業人銷售額及稅額申報書、星航旅驥工坊進銷項憑證明細資料表）附卷足佐。
㈢被告固辯稱其對於正轅公司虛開統一發票之事並不知情云云，然查被告既乏經營企業學識、經驗，更自承當時沒有錢吃飯（見本院96年11月1 日審判筆錄）、伊係人負責人（見本院96年3 月1 日訊問筆錄），顯見被告並無何資產投資，若非被告知情綽號「阿三」之成年男子無意真正經營公司，僅欲藉由設立該公司以便從事不法勾當，而仍應允供綽號「阿三」之成年男子使用為人頭乙情，則原不相識之「阿三」豈有無端授與被告公司負責人名位之理？何況被告既坦承夥同「阿三」辦理公司設立登記，並於「阿三」等至稅捐機關申辦公司營業事宜確有在場簽名（見本院96年3 月1 日訊問筆錄），則其豈能不知日後該公司業務往來將以其為負責人名義開立給予他人統一發票（憑證）暨填製營業稅申報書等事項？要之，被告對於正轅公司並未合法營業且有虛偽開立統一發票、不實登載營業稅額申報書等情，自有概括之認識，要不能以不知情等語卸責。且因被告就前開行為，事前與綽號「阿三」之成年男子既有意思之聯絡，並參與公司設立登記（被告為負責人）及至稅捐機關辦理營業相關事宜等情節，僅推由綽號「阿三」之成年男子負責其餘開立交付虛偽統一發票、不實登載營業稅額申報書等事務，被告雖辯稱伊對正轅公司之營業並不知悉，亦難卸免於其應擔負本件全部犯行結果之責任（最高法院28年度上字第3310號判例意旨參照）。再者，按公司係以營利事業為目的之私法人，公司負責人執行公司業務並對外代表公司，並為商業會計法第四條所定之商業負責人，對於公司成立後，因會計事項發生所製作之統一發票與對外會計憑證，須蓋章以示負責；依稅捐稽徵法營業稅法等規定並負有領用開立統一發票及對稅捐稽徵機關提出稅務申報結算、繳納等法定義務。被告既知情擔任正轅公司之人頭負責人，對於公司負責人之法律上責任，斷無不知之理，本案正轅公司並無實際之營業，其容任綽號「阿三」之成年男子使用其公司負責人章領用開立統一發票，且所開立之統一發票，經稅捐稽徵機關勾稽，確流向附表一所示之公司作為進項憑證以申報營業稅，被告對於正轅公司虛開不實之統一發票，以幫助他人逃漏稅捐犯行，衡情彰彰甚明，殆無疑問。
㈣綜上所述，被告所辯，屬卸責之詞，尚難採信，其犯行事證明確，洵堪認定應依法論科。
三、新舊法比較：
㈠按商業會計法於95年5 月24日修正公布，並自同年月26日起施行，被告行為時之該法第71條規定：「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金：以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者。其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。」修正後之該法第71條則規定：「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六十萬元以下罰金：以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。」，經比較修正前後之規定，以修正前之商業會計法第71條規定較有利於被告，亦應適用修正前之規定。
㈡稅捐稽徵法雖於被告行為後，在96年1 月10日、同年3 月21日歷經2 次修正，惟就本件被告所犯之稅捐稽徵法第43條並無修正，即對被告並無有利或不利之情形，並無新舊法之比較適用問題，附此敘明。
㈢又被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日起施行，按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8 次刑庭會議決議參照）。而按：
⒈被告所犯修正前商業會計法第71條所定或科或併科新臺幣15萬元以下部分罰金刑、稅捐稽徵法第43條所定或科新臺幣6萬 元以下罰金刑、刑法215 條所定或處5 百元以下罰金，各該條最低數罰金數額部分：修正前刑法第33條第5
款規定：「罰金：1 元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6 月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高10倍，其後修正者則不提高倍數。而刑法第33條第5 款自72年6 月26日迄94年2 月2 日修正公布（95年7 月1 日施行），期間並未修正，再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3
元，則修正前最低罰金數額即為新台幣30元。修正後刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之。」修正後最低罰金刑即為1 千元，自應以修正前之規定有利被告。
⒉修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同實『施』犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則改為「二人以上共同實『行』犯罪之行為者，皆為正犯」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，是新法共同正犯之範圍已有所限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。比較新舊法，以適用新法對被告有利。
⒊按被告2 人行為時，修正前刑法第31條第1 項規定：「因身份或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」刑法修正後，該條項規定修正為：「因身份或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」修正後增列得減輕其刑之規定，依修正後刑法第2 條第1 項後段之規定，應以修正後之規定對於被告較為有利。
⒋連續犯部分：修正前刑法第56條原規定：「連續數行為而犯同一罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」，修正後之刑法已刪除上開連續犯之條文規定；本件被告先後多次商業負責人填製不實會計憑證、幫助他人逃漏稅捐等犯行，均係基於概括犯意反覆為之（詳下述），依修正前刑法第56條連續犯之規定，僅各以一罪論，並得加重其刑，而修正後之刑法既已刪除上開連續犯之規定，則被告上開犯行，即應就各次之行為分別論罪科刑，再依數罪併罰之規定分論併罰；比較新舊法之結果，修正後之規定，並未較有利於被告。
⒌牽連犯部分：修正前刑法第55條後段原規定：「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名，從一重處斷」，修正後之刑法已刪除上開牽連犯之條文規定；本件被告所犯商業負責人填製不實會計憑證罪、幫助他人逃漏稅捐罪、行使業務登載不實之文書罪等3 罪間，有方法、目的之牽連關係（詳下述），依修正前刑法第55條牽連犯之規定，僅從一較重之商業負責人填製不實會計憑證罪處斷，而修正後之刑法既已刪除上開牽連犯之規定，則被告上開犯行，即應分別論罪科刑，再依數罪併罰之規定分論併罰；比較新舊法之結果，修正後之規定，並未較有利於被告。
⒍經綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2 條第1 項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定及罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2
條規定，予以論處。
四、㈠按商業會計法所稱之商業會計憑證，分為原始憑證及記帳憑證，所謂原始憑證，係指證明事項之經過，而為造具記帳憑證所根據之憑證，計有外來憑證、對外憑證、內部憑證三類。而記帳憑證則係指證明處理會計事項人員之責任，而為記帳所根據之憑證而言，有收入憑證、支出憑證及轉帳憑證三類，此觀諸商業會計法第15條之規定自明。統一發票係營業人依營業稅法規定於銷售貨物或勞務時，開立並交付予買受人之交易憑證，足以證明會計事項之經過，應屬商業會計法所稱之會計憑證（最高法院87年度台非字第389 號判決參照）。次按商業會計法第71條第1 款以明知為不實之事項，而填製會計憑證之罪，原即含有業務上登載不實之本質，應逕論以商業會計法第71條第1 款之罪（最高法院85年度臺上字第3145號判決參照）。且按稅捐稽徵法第43條第1 項所稱之「幫助犯第41條之罪」，為特別法明定以幫助犯罪為構成要件之犯罪類型，亦為稅捐稽徵法特別規定，屬於一獨立之犯罪型態，性質上乃係實施犯罪之正犯，與刑法上幫助犯之具絕對從屬性者不同，不必有「正犯」之存在亦能成立犯罪（最高法院92年度臺上字第2879號判決參照）。又按商業會計法第71條第1 款以明知為不實之事項，而填製會計憑證之罪，原即含有業務上登載不實之本質，應逕論以商業會計法第71條第1 款之罪（最高法院85年度臺上字第3145號判決參照）。再按營業稅係屬稅捐稽徵法所稱之稅捐之一種，該法第41條、第43條等規定，均係基於行政政策上之考量，對以詐術等不正當方法逃漏稅捐之行為，以刑法之刑名加以處罰，屬於行政刑罰之性質。至行政罰，則係就違反行政法上之義務行為，本於維持行政秩序之目的，由該管主管機關以刑法刑名以外之方法，如罰鍰、罰役等加以處罰，而不論行政刑罰或行政罰，如均合於各該處罰之規定，自得予以併罰之，用達其制裁之功能，要無所謂已有行政罰之處罰即不得再課以行政刑罰之可言（最高法院90年度台上字第
604 號判決意旨參照）。又會計憑證，依其記載之內容及其製作之目的，亦屬文書之一種，凡商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實事項而填製會計憑證或記入帳冊者，即該當商業會計法第71條第1 款之罪，本罪乃刑法第215 條業務上文書登載不實罪之特別規定，自應優先適用（最高法院92年度台上字第3677號判例意旨參照）。復以商業會計法第71條第1 款之商業負責人以明知為不實之事項而填製會計憑證，原含有業務上登載不實之本質，與刑法第215 條之從事業務之人明知為不實之事項而登載於業務上文書罪，皆規範處罰同一之登載不實行為，屬法規競合性質，惟前者為後者之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用商業會計法第71條第1 款論處，而不再論以刑法第216 條、第215 條行使業務上登載不實文書罪（最高法院94年度台非字第98號、92年度台上字第6171號、6792
號判決意旨參照）。另所謂「商業負責人」之定義，依商業會計法第4 條所定，應依公司法第8 條、商業登記法第9 條及其他法律有關之規定。而公司法第8 條規定：「本法所稱公司負責人……在有限公司、股份有限公司為董事。公司之經理人……在執行職務範圍內，亦為公司負責人」。從而，為公司組織之納稅義務人、代徵人或扣繳義務人，以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐、匿報、短報、短徵或不為代徵或扣繳稅捐罪，所轉嫁處罰者，應限於公司法規定之公司負責人；而以明知為不實之事項，填製會計憑證或記入帳冊罪，所處罰者，則限於商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員（最高法院93年度台上字第333 、第2396號判決意旨參照）。
㈡查，正轅公司為稅捐稽徵法所定之納稅義務人，被告係正轅公司登記負責人，而為商業會計法第4 條、公司法第8
條規定之商業負責人，亦為刑法第215 條之從事業務之人。核被告擔任正轅公司之商業會計負責人，由共犯綽號「阿三」之成年男子填製如附表一所示不實統一發票會計憑證、幫助附表一所示之公司逃漏營業稅捐行為，係犯修正前商業會計法第71條第1 款前段填製不實會計憑證罪、稅捐稽徵法第43條第1 項幫助納稅義務人逃漏稅捐罪。關於填製統一發票部分行為，因修正前商業會計法第71條第1
款填製不實會計憑證罪，為刑法第215 條業務上登載不實罪之特別法，依特別法優於普通法原則，此部分行為應優先適用商業會計法規定，是檢察官認被告此部分犯行亦犯刑法第216 條、215 條之罪，容有未洽。又被告於其業務上所製作之正轅公司91年7-8 月、9-10月當期之「營業人銷售額與稅額申報書」內，登載不實之進、銷貨（或服務）金額等事項，並持以向高雄市稅捐稽徵處小港分處申報正轅公司當期營業稅而行使之行為，係犯刑法第216 條、第215 條之行使業務上登載不實之文書罪，被告業務上登載不實文書之低度行為，應為其行使業務上登載不實文書之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開犯行，與綽號「阿三」之成年男子間有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。而填製不實會計憑證部分，該綽號「阿三」之成年男子係無身分之人，與有該身分之被告等人共同實施犯罪，依刑法第31條規定，亦應論以共同正犯。又被告先後多次商業負責人填製不實會計憑證、幫助他人逃漏稅捐及行使業務上登載不實文書之犯行，均係時間緊接，手法相同，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，均為連續犯，應依修正前刑法第56條規定各以一罪論，並均加重其刑。被告所犯上開3 罪間，有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條規定，從一較重之連續違反修正前商業會計法第71條第1 款商業負責人明知不實事項而填製會計憑證罪處斷。檢察官認被告取得不實進項憑證部分與開立不實銷項憑證部分係犯意各別，行為互異，應分論併罰等語，然查，起訴書中業已明確記載「被告為扣抵前述因開立巨額發票應繳納之稅額，又自附表二所示之公司取得不實之統一發票充作正轅公司之進項發票」等語，足見被告之所以要取得不實進項憑證，目的為了避免正轅公司繳納其與綽號「阿三」之成年男子虛開發票所須負擔之營業稅，是上開2 部分行為應有方法、目的之因果關係，檢察官所是認尚有未洽，附此敘明。
㈢爰審酌被告行為係擔任名義負責人、任由他人使用公司統一發票，已紊亂會計制度、稅捐稽徵正確性，參酌其幫助逃漏稅捐金額（詳如附表一所示），並審酌被告犯罪動機、目的、犯罪手段、犯罪所生危害、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣又按，中華民國96年罪犯減刑條例於95年7 月4 日公布，於96年7 月16日施行。按犯罪在中華民國96年4 月24日以前者，除中華民國96年罪犯減刑條例另有規定外，依下列規定減刑：……有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額2 分之1 ；犯最重本刑為5 年以下有期徒刑之刑之罪，依本條例規定減為6 月以下有期徒刑、拘役者，應於減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準；又依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑，並應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第9 條、第7 條第1 項、第2項 分別定有明文。至減刑條例第5 條固有規定：「本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑」，固未明定「經通緝而於該條例施行前緝獲者」，得否減刑，惟參諸中華民國80年罪犯減刑條例第6 條規定及最高法院81 年 度臺非字第12號判決意旨，應認係立法疏漏，而為有利於被告之解釋，仍可適用中華民國96年度減刑條例減刑，應予辨明。查，本件被告雖於於95年11月28日在臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查中遭該署發布通緝，惟於96年7 月16日中華民國96年罪犯減刑條例施行前之95年12月28日9 時30分許，即為臺北縣政府警察局三重分局警員緝獲並撤緝，有通緝書、臺北縣政府警察局三重分局通緝案件報告書、撤銷通緝書附卷可稽，依首開說明，並無同條例第5 條之適用，亦即仍應予減刑，合先敘明。是被告犯罪係在96年4 月24日以前，且被告所犯非屬該條例第3 條第1 項所列不予減刑之範圍，爰依同條例第2 條第1
項第3 款、第7 條規定減其刑期二分之一。
五、公訴意旨另以：被告為扣抵前述因開立巨額發票應繳納之稅額，又自附表二所示之公司取得不實之統一發票充作正轅公司進貨憑證，發票金額共計1 億2622萬4876元，藉以逃漏稅額共631 萬1248元，因認此部分涉犯稅捐稽徵法第41條之逃漏稅捐、商業會計法第71條第1 項填載不實會計憑證罪嫌等語。經查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號判例意旨參照。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，雖有合理性懷疑之存在時，尚無從為有罪之認定，此亦有最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照，且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816 號判例意旨亦著有明文可資參照。
㈡所謂營業稅，依加值型及非加值型營業稅法第1 條規定，在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依該法規定課徵加值型或非加值型營業稅。所稱銷售貨物，係指將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價；所稱銷售勞務，則指提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者，復為同法第3 條第1 項、第2 項所明定，至其稅率、銷項稅額之計算，則依同法第7 條、第10條之規定核計，同法第14 條 第1 項亦有明文；又所謂「銷項稅額」，依同法第14條第2 項規定，乃指營業人銷售貨物或勞務時，依規定應收取之營業稅額而言。查，本件正轅公司既未實際營業，並無銷售貨物或勞務及進口貨物之事實，已如前述，自無依上開法律規定課徵營業稅之餘地，尚難認被告有何有逃漏營業稅之行為（最高法院90年台上字第6163號、89年台上字第7600號、89年台上字第7126號判決意旨參照）。
㈢又，營業人銷售額與稅額申報書，係公司、行號每2 月向稅捐稽徵機關申報當期之銷售額與稅額之申報書，並非證明會計事項發生之會計憑證（最高法院95年度臺上字第1477號判決參照），準此，檢察官認被告將其所開之不實統一發票登載於其業務上作成之「營業人銷售額與稅額申報書」上作為銷售額，並將所取得之不實統一發票虛列為進項成本後，持向稅捐稽徵機關申報之所為，係犯商業會計法第71條第1 款之罪，即有未洽。
㈣此外，本件復查無其他積極證據足以證明被告有公訴人所指之稅捐稽徵法第41條之逃漏稅捐、商業會計法第71條第1 項填載不實會計憑證之犯行，此部分之犯罪不能證明，本應為被告無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前開論罪科刑部分（連續行使業務登載不實文書罪），有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前商業會計法第71條第1 款，稅捐稽徵法第43條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項、修正前第28條、修正前第31條第1 項、修正前第56條、修正前第215 條、第216 條，修正前第55條後段，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1項 第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　11　　月　　15　　日刑事第十庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 顏銀秋
法 官 吳金芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　11　　月　　15　　日書記官 簡鴻雅
附錄本案論罪法條：
商業會計法第71條第1款
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
稅捐稽徵法第43條第1項
(教唆或幫助逃漏稅捐等之處罰)
教唆或幫助犯第41條或第42條之罪者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科新台幣6 萬元以下罰金。
中華民國刑法第215條
（業務上文書登載不實罪）
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。