臺灣高雄地方法院96年度重訴字第85號

• 裁判案由: 貪污治罪條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 97 年 05 月 23 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　96年度重訴字第85號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　王木藤
王良彥
前二人共同　葉銘進律師
選任辯護人
上列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第7247、8935、18637號），本院判決如下：
主 文
王木藤、王良彥均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告王木藤及王良彥分係台灣省自來水股份有限公司（下稱自來水公司）第四區管理處物料課課長及物料課採購人員，均為依法令從事公務之人員，於該管理處92年7 月18日開標之聚氯化鋁採購臨時標案中，明知五洲儀器有限公司（下稱五洲公司）與大軒化工股份有限公司（下稱大軒公司）之投標文件內容中聯絡人均記載為陳盈中，有聯絡人相同等重大異常關聯，顯見係屬同一投標集團，竟基於圖利大軒公司之犯意，未依自來水公司「採購物料投標須知補充說明」、政府採購法第48條及第50條第1 項第5 款等規定不予開標、決標，或同時排除大軒公司及五洲公司兩家之投標資格，而使大軒公司順利得標，獲得新台幣（下同）2,898,000 元之不法利益，認被告王木藤、王良彥係觸犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪等語。
二、程序部分：
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。如時間之間隔、有意識的迴避、受外力干擾、警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整等情，法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。本件證人陳盈中就伊有無向被告王木藤表示會多找一家廠商參與本案投標乙節，其於警詢及本院審理時之供述有前後陳述不符之情形（偵C 卷第139 頁、本院卷㈦第9 頁）。本院審酌其於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且較無來自其他共犯同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護其他共犯或自己之機會，其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，證人陳盈中於警詢中之證言自有證據能力。
㈡次按刑事訴訟法第187 條、第188 條規定：證人具結前，應告以具結之義務及偽證之處罰。對於不令具結之證人，應告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減。具結應於訊問前為之。但應否具結有疑義者，得命於訊問後為之。又同法第158
條之3 規定：證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。核其立法意旨，在以具結擔保其證言係據實陳述，倘違背該等具結規定，其等證言，即因欠缺程序方面之法定要件，難認為係合法之證據資料。而刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之憲法上各項權利，大法官會議解釋第582 號解釋文亦載明斯旨。查證人陳盈中於本案偵訊時所為之供述，係其以共同被告身分所為之供述，並非係以證人地位供承有關其餘共同被告犯案情事，且當時並未簽立結文，有上開案卷在卷可稽，是證人陳盈中於偵訊時所為之供述，並無證據能力。
㈢本判決所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、被告王木藤、王良彥或辯護人同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。
三、實體部分：
㈠按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，亦有最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨足資參照。又圖利罪，固不以圖利自己為限，要必有為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始克當之，而有無此項犯意，須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，即據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意，最高法院78年台上字第1571號裁判要旨亦可參照。
㈡公訴意旨認定被告王木藤、王良彥涉犯上開犯行，無非以：被告二人之供述、證人陳盈中、鄭芳苓之證述、自來水公司第四區處臨時標案詢價簽辦單、開標記錄表、公開開標廠商派員到場簽名單、開標廠商資格審查記錄、投標須知、開標結果通知書、標封、記事本、採購物料投標須知補充說明等為憑。惟訊據被告王木藤、王良彥堅決否認有何圖利犯行，被告王木藤辯稱：因為當時公司急需聚氯化鋁之物料，所以伊有對廠商說歡迎來投標，並非針對證人陳盈中而為，而伊等開標作業通常是看大項目，很少檢查附件，所以開標當時並未發現五洲公司與大軒公司聯絡人相同之情，而當日開標時，現場尚有政風人員、會計人員及承辦人員在場，亦無人告知伊本件標案有重大異常的關連，伊並無圖利犯行等語；被告王良彥則辯稱：伊審標時，因為五洲公司營業資格就不符合規定，伊就直接將之排除，而未再繼續察看其他附件資料，所以當時並沒有發現五洲與大軒公司聯絡人相同之事情，並沒有故意違背法令而圖利他人等語。經查：
⒈自來水公司為因應所轄各區管理處淨水場使用水質處理藥劑「聚氯化鋁」（PAC） 之龐大需求，於92年5 月間起，以統一辦理、分段開標、分項決標的方式，辦理各區處92年度「聚氯化鋁」採購標案（下稱統購標案），並因「聚氯化鋁」為自來水公司不可或缺之供料項目，不容許缺料發生，總處復特准各區管理處以辦理臨時標之方式（下稱臨時標案），按原規格續購至9 月份需用量，自來水公司第四區處乃於92年7 月3 日公告辦理「聚氯化鋁」臨時採購標案，採購量為6,300,000 公斤，並預定於同年月18日開標，證人陳盈中乃借用其叔叔即陳秋雄所經營之五洲公司名義，以五洲公司與大軒公司名義共同參加上述標案招標程序，並於二公司投標文件之投標廠商聯絡人欄位均填載「陳盈中」之姓名，嗣於開標當日，共有東展公司、大軒公司、五洲公司三家公司共同參與此標案，五洲公司於資格審查標時，因未繳納押標金、相關證明文件，資格不符而遭剔除，東展公司、大軒公司則分別提出標價24,144,750元、23,814,000元，而由大軒公司取得優先減價權，並經證人陳盈中當場減價而以低於底價（23,300,000元）之23,218,650元（含稅，每公斤單價約3.51元）得標，本件臨時採購標案嗣因自來水公司之統購標案第五次開標於92年9 月10日順利開標成功而終止契約，證人陳盈中借用五洲公司名義投標之犯行，亦經本院另行判決有罪確定等情，有證人陳盈中於警詢及本院審理中證述此部分相關情節可證，並有自來水公司92年度辦理「聚氯化鋁」統購標案5 冊、自來水公司第四區處922W033 號聚氯化鋁臨時採購標案資料1 冊（含詢價簽辦單、開標記錄、開標廠商到場簽名單、開標廠商資格審查記錄、投標須知、廠商標封及投標文件資料、開標記錄等）、刑事判決書1 份在卷可稽，且為被告王木藤、王良彥所是認，此部分事實均堪認定。
⒉按證人陳盈中固於警詢中證稱被告王木藤向伊表示擔心投標廠商若不足三家，將導致流標而影響自來水供水，故伊主動向被告王木藤表示會多找一家廠商參與投標，因該標未限定廠商資格，故伊借用五洲公司名義陪標等語（偵C 卷第139
頁），而其於本院審理中結證稱被告王木藤有表示要多找一家廠商，但伊事實上並沒有跟被告王木藤說伊要多找一家廠商參與投標（本院卷㈦第9 、11頁），前後陳述並非一致，而被告王木藤雖自承當時急需物料，但一直流標，所以廠商來領標或詢問時，伊都會跟他們說歡迎來投標等語（本院卷㈦第14頁），惟以自來水公司第四區處所需之聚氯化鋁原料自92年5 月間統購標開標後，歷經四次招標流標而至92年9
月10日第五次招標始行順利開標，有自來水公司92年度辦理「聚氯化鋁」統購標案5 冊在卷可參，是在統購標案順利開標前，身為物料課課長之被告王木藤自會憂心其原料來源，而對平日往來之廠商鼓勵多多參與投標，以避免流標，此為人情之常，尚難因被告王木藤曾對廠商或證人陳盈中表示擔心投標廠商不足而流標等語，即遽認被告王木藤與證人陳盈中嗣後之借牌投標行為有何相關。又證人陳盈中縱曾對被告王木藤表示「會多找一家廠商參與投標」等語，此或係其當時於商場上應酬附和被告王木藤前述多多參與投標之語，且依該語句所示之意，並無法得出此即係證人陳盈中向被告王木藤明示會借用其他廠商陪標之意，亦無從據此認定被告王木藤即知悉證人陳盈中借牌投標情事，況證人陳盈中於本院審理中結證稱：因為那天同案被告陳家熙有打電話給伊要伊等讓這個標流標，伊與姊姊陳樂莉想違背陳家熙的意思，所以準備二支標單，成的話標就開成等語（本院卷㈦第11頁），公訴意旨亦認同案被告陳家熙原欲使本件標案流標等語，是證人陳盈中前揭所述應屬可採，則證人陳盈中投標本件標案，顯係其與同案被告陳樂莉為抵抗同案被告陳家熙所為，與被告王木藤前述歡迎投標之語並無相關，自難僅憑上開話語而為不利於被告之認定。再警方自證人陳盈中位於高雄市○○區○○路000 號住處所扣得之記事本1 本，其上記載「何國基4 比＋甘貝、胡榮芳2 比＋酒、王課長2 比＋鮑魚、親家2 比（秀娟）＋甘貝」字樣，固有該記事本扣案可參（參見本院卷㈦第33頁影本資料），惟被告王木藤雖承認有收到證人陳盈中所發放之喜餅但否認有收受鮑魚禮盒，而證人陳盈中於本院審理中結證稱上開記事本是伊母親所記載，鮑魚禮盒是過年節送的，記事本中並沒有記載送給誰，但伊沒有送這樣的禮盒給被告王木藤，記事本所寫的4 比、2 比是指訂婚喜餅的數量，伊只有拿喜餅過去，時間是在伊91年11月訂婚至92年2 月結婚之間，至於鮑魚、酒、甘貝部分伊不清楚伊家人是否有送，但伊確實沒有送等語（本院卷㈦第10、12、13頁），佐以記載上開字樣之前後數頁分別記載「東展化工（股）公司1,984,684-91.5/9月9.8 寄函、吳記禮餅36盒30/11 、吃打120 盒、小珍100,000-…」、「盈中3 桌、親家3 桌、大哥1 桌、二哥1 桌…」等字樣（本院卷㈦第31、33背面），有該記事本扣案可憑，依其記載之「91.5/9月9.8 寄函」、「30/11 」時間、順序、內容而觀，證人陳盈中所述於91年11月至92年2 月間送喜餅等語，應與事實相符而為可採，則證人陳盈中雖有致送被告王木藤喜餅之事實，然此為一般正常之禮儀往來，並無不法可言，又本件臨時標案則係於92年7 月2 日始由被告王良彥簽請主管准予辦理公告招標，有簽呈1 份附於自來水公司第四區處922W033 號聚氯化鋁臨時採購標案資料可稽，則證人陳盈中於91年11月至92年2 月致送喜餅時縱有併予致送被告王木藤鮑魚禮盒，惟此除被告王木藤是否有違反公務員服務法有關收受餽贈之相關規範外，亦難認此與半年後始行決定招標之本案有何相關，自亦無從採為不利於被告王木藤之認定。
⒊次按，自來水公司於92年4 月24日依據政府採購法所公布之「採購物料投標須知補充說明」已就所謂之重大異常關聯情形詳予述明，有自來水公司95年11月22日台水發字第00000000000 號函暨附件1 份附卷可參（本院卷㈢第4 、9 頁），被告王良彥身為物料採購人員，對此有關開標、審標之規範自無諉為不知之理。然被告王良彥、王木藤職司物料採購，經驗豐富，若果意圖圖利證人陳盈中任職之大軒公司，以渠等承辦採購案件之經歷，當知在二家不同公司之標單上留下相同之聯絡人資料，即易遭人察覺異常，且本案開標現場另有政風及會計人員監標，有物料招標之開標、比價、議價、決標監辦簽核單2 份附於自來水公司第四區處922W033 號聚氯化鋁臨時採購標案資料卷可參（臨時標卷第27、28頁），遭監標人員發現之風險更大，被告二人殊無在明知標單記載異常，而仍故意當著監標人員面前通過該標案之理。又本案標案只要有三家廠商參與投標即可開標，業據被告王良彥供明在卷（本院卷㈦第22頁），惟投標廠商資格乃限制公司營業項目需為導管、裝管、水管及配件之製造或買賣業之該類廠商，有招標公告1 份附於上開臨時採購標案資料可參（同上卷第10至12頁），而廠商於投標時，除檢具標單、押標金外，並會另行提出聲明書、公司執照、營利事業登記證或營業稅繳款資料、聚氯化鋁廠商原料來源書面資料等文件，亦有投標廠商標單資料在卷可佐（同上卷第37至81頁），而五洲公司營業項目為醫療器材、理化儀器買賣、進出口業務，有其公司執照1 份附卷可憑（同上卷第77頁），且該公司投標時並未檢附押標金、營業稅繳納證明書、廠商聲明書等文件，此有五洲公司投標資料附於上開臨時採購標案資料可稽，則在五洲公司不符合基本廠商資格，甚未繳納押標金之情況下，本案審標人員即被告王良彥於審標時，先就其廠商資格加以審查，而認其不符後直接排除未再詳加檢視標單上所記載之聯絡人事項，雖有疏忽之處，然其所為尚不違反一般人於審核基本資格若有不符後即逕自排除而未再詳視其他資料之經驗法則，而負責審標之被告王良彥既未能注意及標單上之異常關連，主持開標而未審標之被告王木藤自無從發現標單上異常之處，佐以本案開標之結果，自來水公司第四區處決標之價格即每公斤3.51元，為92年7 月同期自來水公司各區處之最低決標價格，有自來水公司95年11月22日台水發字第00000000000 號函暨附件1 份附卷可參（本院卷㈢第5
頁），是本標案顯然並未特別圖利於大軒公司，自無從以被告王良彥之疏失行為而認定被告2 人在本件標案中有何為自己或第三人圖取不法利益之犯意或行為，而無足構成貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪責。
四、綜上，公訴人所舉前開證據，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無從形成有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告王木藤、王良彥之認定。此外，復查無其他積極證據足資認定被告2 人有何公訴人所指之違背職務圖利犯行，依法自應為被告2 人無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王朝弘到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 23 日刑事第十三庭審判長法 官 黃惠玲
法 官 楊國煜
法 官 郭宜芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李崑良
中 華 民 國 97 年 5 月 23 日