臺灣高雄地方法院97年度審簡字第3054號

• 裁判案由: 政府採購法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 97 年 12 月 26 日

臺灣高雄地方法院刑事簡易判決　　　　97年度審簡字第3054號聲　請　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　丙○○原名齊雪靜
上列被告因違反政府採購法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（97年度撤緩偵字第120 號），本院判決如下：
主 文
丙○○共同犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，未遂，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實及理由
一、丙○○（原名齊雪靜）係唐森企業行之實際負責人，甲○○（另經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官緩起訴處分）係華達盛企業有限公司負責人，乙○○（另經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官緩起訴處分）係奕全企業社之負責人。民國94年12月間，海軍左營後勤支援指揮部辦理「國軍506 營站冷熱飲部委商經營技術合作案」招標，甲○○除向誠泰商業銀行左營華夏路分行購買押標金支票新臺幣（下同）68,500元，供華達盛企業有限公司參加投標之用，並以標價1,363,200
元參加投標外，為使投標廠商數達於法定之最低標準以避免流標，明知丙○○、乙○○（即唐森企業行及奕全企業社）均無參與該次招標之意，其等三人竟基於意圖虛增投標廠商家數，進而使出價最低之華達盛企業有限公司順利得標，使開標發生不正確結果之犯意聯絡，以俗稱「借牌」之非法方法，由丙○○、乙○○出借唐森企業行及奕全企業社名義予甲○○參加投標，並由甲○○向誠泰商業銀行左營華夏路分行購買押標金分別為98,400元及80,500元之支票供唐森企業行及奕全企業社參加投標之用，而以唐森企業行及奕全企業社名義參加投標，標價分別為1,968,000 元及1,612,800 元。嗣海軍左營後勤支援指揮部於開標時，因發現投標廠商華達盛企業有限公司、唐森企業行及奕全企業社所附押標金支票連號而覺有異，遂宣布保留該招標案之決標而未遂。案經法務部調查局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
二、程序部分：
㈠按「被告於緩起訴期間內，有左列情形之一者，檢察官得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴：一、於期間內故意更犯有期徒刑以上刑之罪，經檢察官提起公訴者。二、緩起訴前，因故意犯他罪，而在緩起訴期間內受有期徒刑以上刑之宣告者。三、違背第253 條之2 第1 項各款之應遵守或履行事項者。」；「不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有左列情形之一，不得對於同一案件再行起訴：一、發現新事實或新證據者。二、有第420 條第1 項第1 款、第2 款、第4 款或第5 款所定得為再審原因之情形者。」刑事訴訟法第253 條之3 第1 項、第260 條分別定有明文。故同一案件曾經緩起訴處分確定者，除有同法第260 條所定各款情形之一者外，非經撤銷緩起訴程序者，即不得對於同一案件再行起訴。又按刑事訴訟法第260 條規定緩起訴處分期滿未經撤銷，非有法定事由，不得對於同一案件再行起訴，並未規定須撤銷「確定」，此對照同條前段明文規定不起訴處分必須確定顯有不同，蓋以不起訴處分確定後即不生再議之問題，而撤銷緩起訴處分後，被告仍可依同法第256 條之1 第1 項之規定聲請再議，使撤銷緩起訴之處分處於不確定狀態，若謂撤銷緩起訴處分必須於緩起訴期滿前確定，則可能發生被告之再議聲請被駁回於緩起訴期滿之後，此時受限於同法第260 條之規定，已難再行起訴，使被告獲得不當之利益，其既不須履行任何義務（因緩起訴已被撤銷），亦不受追訴，在刑事法上無須負任何責任，殊失事理之平。至於被告聲請再議，倘若上級法院檢察署檢察長認為其聲請有理由而依同法第258 條前段之規定撤銷下級檢察署檢察官關於撤銷緩起訴之處分時，即應執行原緩起訴處分，對於被告之權益並無不利之影響。故檢察官於緩起訴處分期間屆滿前，撤銷原緩起訴處分，並經對外公告，即對外生效，而非屬「緩起訴處分期滿未經撤銷」之情形，自不受刑事訴訟法第260 條規定之限制。
㈡經查，本件被告丙○○違反政府採購法乙案，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於95年12月6 日為緩起訴處分，並諭知緩起訴期間為1 年；案經依職權送再議後，經臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長於96年1 月9 日駁回再議而確定，並起算1 年之緩起訴期間，故本件1 年之緩起訴期間屆滿時間為97年1 月8 日。嗣因被告未履行應履行事項，經同署檢察官於96年6 月12日依法撤銷前開緩起訴處分。該撤銷緩起訴處分因被告曾向該署陳報居所，該署卻僅向被告之戶籍地送達，漏未依法送達陳報之居所，而不生送達被告之效力；該署雖於96年7 月31日對被告之戶籍地依法為公示送達，惟公示送達須以當事人應為送達之處所不明者為前提，民事訴訟法第149 條第1 項第1 款定有明文，是該次之公示送達亦無法發生合法送達被告之效力，致被告之再議期間至其時仍未能起算而未能確定，故臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以96年度撤緩偵字第308 號對被告所為本件違反政府採購法之犯行向本院聲請簡易判決處刑，業經本院以96年度易字第3986號判決不受理在案（尚不生實體確定力）。惟按撤銷緩起訴之處分是否確定，與該處分是否對外生效係屬二事，檢察官偵查終結之處分，一經對外表示公告，即屬生效，最高法院88年度台非字第60號判決可供參照，經查，本件撤銷緩起訴處分業於96年6 月15日依法揭示於臺灣高雄地方法院檢察署牌告處，參諸前述見解，即屬已在該緩起訴屆滿前對外生效。是本件臺灣高雄地方法院檢察署依法於97年4 月24日重行將該撤銷緩起訴處分對被告陳報之「高雄市○○區○○路64號」為寄存送達，而被告未於再議期間內聲請再議，該撤銷緩起訴處分自已於97年5 月21日因再議期間屆滿而確定。本件撤銷緩起訴處分既已確定，且該處分之對外生效時間，均係在緩起訴期間屆滿前，則揆諸前開法文說明，檢察官
本件聲請簡易判決處刑則屬合法，本院自得對被告依法審判，合先敘明。
三、訊據被告對於上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人即共犯甲○○於偵查中及本院調查時之證述、證人及共犯乙○○於偵查中之證述互核均相符，並有海軍左營後勤支援指揮部招投標文件、海軍左營後勤支援指揮部開標紀錄、同業本行支票申請書、押標金支票等在卷可稽。證人甲○○、乙○○及被告齊靜雪之子齊浚幃分別係被告華達盛企業有限公司、奕全企業社及唐森企業行之負責人乙節，亦有高雄市政府營利事業登記公示詳細資料附卷可考。本案事證已明確，被告前揭犯行堪以認定，應予依法論科。
四、按被告行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。又刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。經查：
㈠刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，新法則修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。故新、舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題。從而被告2 人就95年7 月1 日前所為各次犯行既有犯意聯絡及行為分擔，自應就此部分依修正前刑法第28條規定論以共同正犯。
㈡修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元以上。」修正後該款規定「罰金：新臺幣1000元以上」，是比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人。
㈢經綜合比較結果，新法對被告並非有利，應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用行為時法即修正前之刑法處斷之。
五、按91年2 月6 日增修公布之政府採購法第87條第5 項，係因工程界借牌陋習已久，於921 大地震後，政府認為部分建築物遭震毀之原因，源自不具有資格之工程師或營造業者，向他人或營造業者借牌、偷工減料或施工不符合施工規範所致，為規範借牌及合意出借牌照之人，故增訂前揭規定，依該87 條 第5 項前段規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者」，自係指無此名義或證件，而借用他人名義或證件參與投標者而言；而該條後段規定：「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」，除將名義或證件借予他人參與投標者外，其中所謂「參加投標者」，自係指該借用他人名義或證件之人參與投標，而非指出借名義或證件者本身參加投標，至為明確。查本件證人即共犯甲○○其所經營之華達盛企業有限公司本即有資格參加投標，且其符合本件投標資格，僅因害怕流標，為湊足法定投標廠商數始向被告借牌等情，業經證人甲○○於本院調查中結證屬實，並有海軍左營後勤支援指揮部開標紀錄在卷可查，足證華達盛企業有限公司並非無名義或證件而借用唐森企業行名義或證件參加投標，核與政府採購法第87條第5 項之客觀構成要件有間。查被告及證人甲○○、乙○○等三人基於意圖虛增投標廠商家數，使本可能因投標廠商不足法定三家之開標標準而流標之招標案，因而產生確有三家以上廠商投標之假象而開標，進而使投標價格最低之華達盛企業有限公司順利得標，使開標發生不正確結果之犯意聯絡，以俗稱「借牌」之非法方法實行上開犯行，雖因海軍左營後勤支援指揮部於開標時發覺有異而不遂，惟核被告所為，仍係犯政府採購法第87條第3 項、第6 項之以非法方法使開標發生不正確結果未遂罪。被告與證人即共犯甲○○、乙○○就上開犯罪事實，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。聲請簡易判決處刑意旨認被告涉犯同法第87條第5 項後段之容許借牌投標罪，揆諸上開見解，應認尚有未合，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。被告雖已著手為犯罪行為之實施，惟未生使開標發生不正確之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。爰審酌政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，而被告所為，已足導致上述標案缺乏價格之競爭，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，有害於公益，以及其犯罪之動機、手段、犯後坦承犯行之態度，以及本件之犯罪情節等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告犯罪在96年4
月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定，應減其宣告刑2 分之1 ，併諭知易科罰金之折算標準（關於易科罰金之折算標準，經適用修正前刑法第41條、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條之結果，最高得以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日，依修正後刑法第41條之規定，則係以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1 日，比較結果，新法並未有較有利於被告，應依修正前規定，諭知易科罰金之折算標準）。末查，檢察官雖以被告犯後坦承犯行，態度良好而求處緩刑，惟查，被告前因違反公職人員選舉罷免案件，經本院以96年度選訴字第24號判處有期徒刑1 年7 月，緩刑3 年，褫奪公權3 年，目前尚在緩刑期間內等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，本院審酌被告目前尚在緩刑期內，本件自不宜再度給予緩刑，檢察官所求之刑，尚有未合，附此敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第449 條第1 項、第3 項、第300 條，政府採購法第87條第3 項、第6 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段，修正前刑法第28條，刑法第25條第2
項，修正前刑法第41條第1 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2
條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，逕以簡易判決處如主文所示之刑。
七、如不服本判決，應於收受送達判決之日起10日內，附具理由向本院提起上訴（須附繕本）。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　26　　日高雄簡易庭 法　官 黃沛文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　26　　日書記官 蕭永同
附錄本判決論罪之法條：
政府採購法第87條
意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1
年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3
百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第1 項、第3 項及第4 項之未遂犯罰之。