臺灣高雄地方法院97年度易字第1000號

• 裁判案由: 竊盜
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 97 年 11 月 03 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　97年度易字第1000號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第6667號）
，本院判決如下：
主 文
甲○○共同連續犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。又共同犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月。應執行有期徒刑拾月。
事 實
一、甲○○前因麻醉藥品、贓物、搶奪、煙毒等案件，經法院分別判處有期徒刑4 月、5 月、1 年2 月、3 年2 月確定，並合併定應執行刑有期徒刑4 年10月，於民國91年4 月24日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。竟不知悔改，㈠基於概括之犯意，先與丙○○（已另行判決），共同意圖為自己不法之所有，於如附表編號1 、2 所示之時間，持客觀上足以危害人之生命、身體安全而可供兇器使用之一字形螺絲起子，撬開門扇之開關（未予毀損），侵入如「竊盜地點欄」所示地點（侵入部分未據告訴），竊得被害人所有財物，得手後由丙○○負責銷贓，所得朋分花用殆盡，另與真實姓名年籍資料不詳綽號「阿榮」之成年男子，共同意圖為自己不法之所有，於如附表編號2 所示之時間，持客觀上足以危害人之生命、身體安全而可供兇器使用之一字形螺絲起子，撬開門扇之開關（未予毀損），侵入如「竊盜地點欄」所示地點（侵入部分未據告訴），竊得被害人所有財物，得手後由綽號「阿榮」之成年男子負責銷贓，所得朋分花用殆盡（竊盜之時間、地點、被害人、損失財物及竊盜方式，詳如附表編號1 、2 所示）。㈡於如附表編號3 所示時間，另行與丙○○共同意圖為自己不法之所有，以同上之方式，侵入如「竊盜地點欄」所示地點，竊得被害人所有財物，得手後由丙○○負責銷贓，所得朋分花用殆盡（竊盜之時間、地點、被害人、損失財物及竊盜方式，詳如附表編號所示）。嗣經警依如附表編號3 所示竊盜地點採得指紋送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，結果與丙○○指紋相符，而循線查獲。
二、案經高雄縣政府警察局仁武分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之判斷：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，雖不得作為證據，但依同法第159 條之5 規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，仍得作為證據。而本件關於證人己○○○、丁○○、乙○○、戊○○於警詢中之陳述、證人即同案被告丙○○於警詢及檢察官偵查中之陳述等證據，被告甲○○於本院審查庭審理時，明確表示同意作為證據（詳本院97年度審易字第847 號卷【下稱審查卷】第41頁），本院審酌上開陳述作成時之情況均屬正常，且與本案相關之待證事實具有關連性，因認上開證據均具有證據能力。
二、事實之認定：
訊據被告甲○○對於上開犯罪事實坦承不諱，核與證人即被害人己○○○、丁○○、乙○○證稱於上開時地失竊，及行竊者進入之方法大致相符（詳警一卷第24頁、第29頁至第30頁、警二卷第14頁至第16頁），又證人即同案被告丙○○亦證稱略以：伊與被告甲○○確以上開方式，於上開時地，就附表編號1 、3 所示共同行竊等語（詳警一卷第20頁、偵查卷第11頁至第12頁），另在附表編號3 所示失竊地點採得之指紋，經鑑定結果亦與同案被告丙○○之左環指指紋相符，此有內政部警政署刑事警察局鑑驗書附卷可稽（詳警二卷第18 頁） ，且如附表編號2 所示行竊地點，並經警偕同被告甲○○至現場指認，有相片2 張附卷可稽（詳警1 卷第16頁），如附表編號3 所示行竊地點，並經警偕同同案被告丙○○至現場指認，有相片3 張附卷可按（詳警2 卷第20頁至第21頁），足見被告甲○○確曾分別與同案被告丙○○及綽號「阿榮」之男子進入附表編號1 、2 、3 所示之失竊地點行竊，所承堪信為真實，上開犯罪事實應可認定。至證人己○○○、丁○○雖另證稱略以：上開行竊過程曾破壞後門、破壞前面鐵門等語，然並未具體陳述破壞之情，且事過境遷，該事證亦已難再追查探究，基於罪疑惟輕之原則，自應認如附表編號1 、2 所示之犯行，未有毀壞門扇之情形，併予敘明。
三、論罪與科刑：
㈠本案相關法律之比較適用：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1 項定有明文。次按有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。而本件被告上開行為後，刑法第28條、第47條、第51條第5 款、第56條及第62條業經總統於94年2 月2 日修正公布，並依刑法施行法第10條之1 規定自95年7 月1 日施行。是自應就被告行為前、後相關法律有修正者，依上開規定暨決議意旨加以綜合比較以資適用。茲說明如下：
⒈刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，係將舊法之「實施」修正為「實行」，而原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上第1323號判決意旨、台灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會研討結果參照），而經新舊法比較結果，本件被告係基於共同犯罪之意思而參與犯罪構成要件行為，上述刑法第28條之修正內容，對本件被告而言並無較為有利。
⒉新修正刑法第51條第5 款之規定，有期徒刑定應執行刑之上限，由不得逾20年提高為不得逾30年，此屬相當科刑規範之變更，比較新舊法之規定，應以修正前之刑法第51條第5 款規定較有利於被告。
⒊新修正之刑法將原刑法第56條關於連續犯之規定廢除，則除法理上合於接續犯、包括一罪之情形仍可認為構成單一之犯罪外，其於數犯罪行為之情形，即應依刑法第51條之規定予以分論併罰，是比較新舊法之規定，應以修正前之刑法第56條規定較有利於被告。
⒋新修正刑法第62條前段規定「對於未發覺之罪自首而受裁判者，『得』減輕其刑」，與修正前規定「對未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑」不同，比較新舊法結果，應以舊法自首應減輕其刑較有利於行為人。
⒌綜上，依上開決議整體比較結果，本件以修正前之刑法規定較有利於被告，爰依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用行為時即修正前之舊法。
㈡核被告如附表編號1 、2 之所為，係共同連續犯刑法第321
條第1 項第3 款之加重竊盜罪，被告如附表編號3 之所為，係共同犯刑法第321 條第1 項第3 款之加重竊盜罪。被告與同案被告丙○○就如附表編號1 、3 所示犯行，與綽號「阿榮」之男子就如附表編號2 所示犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯。被告如附表編號1 、2 所示之加重竊盜犯行，時間緊接、方法相同，所為係觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條之規定，論以連續犯，並加重其刑至2 分之1 。被告如附表編號3 所示之加重竊盜犯行，行竊時間與附表編號1 、2 相距較久已超過1 年，雖行竊方法雷同，仍難認係基於概括犯意為之，自應分論併罰。被告前受有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽（詳本院卷第14頁），五年以內故意再犯
本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。本件係因在附表編號3 所示竊盜地點採獲之指紋，經比對後為同案被告丙○○所有，再經借提訊問，由同案被告丙○○供述係與被告共同行竊後，於詢問過程中，警方另查詢相似行竊手法之竊案時，被告配合調查並自白涉犯如附表編號1 、2 之犯罪而受裁判（調查時偵察機關尚不知被告為犯罪之人），上情業經承辦警員陳稱在卷（詳審查卷第32頁電話紀錄），則被告甲○○共同連續犯如附表1 、2 加重竊盜罪部分，即合於自首之要件，自應依法減輕其刑。爰審酌被告有多次竊盜之犯罪前科紀錄，素行不佳，有上開前案紀錄表可證，竟不知悔改，為貪圖不法利益，再次竊取他人財物，所為實不足取等一切具體情狀，分別量處如主文所示之刑，並合併定應執行之刑，以資懲儆。又被告犯罪在96年4 月24日以前，且非中華民國96年罪犯減刑條例第3 條所列不予減刑之情形，應依該條例第2 條第1 項第3 款規定，減其宣告刑，並依同條例第10條第1 項規定，就減刑後各罪定應執行之刑。至被告犯罪時使用之一字型螺絲起子，並未扣案，且無法證明尚屬存在，自無法予以沒收，併此敘明。
四、公訴意旨另以：被告甲○○與同案被告丙○○共同意圖為自己不法之所有，另共同為附表編號4 所示之竊盜行為，因認被告此部分亦涉有共同攜帶兇器竊盜之罪嫌等語。惟訊據被告甲○○堅決否認有該犯行，辯稱印象中未曾至如附表編號4 所示竊盜地點行竊，警詢、偵查及本院審查庭第1 次審理時，雖曾自白涉犯該次犯行，係因事隔已久，記憶錯誤所致，依被害人戊○○所述，竊賊行竊手法係將後門鐵窗剪斷破壞，但伊與同案被告丙○○行竊時，均僅由同案被告丙○○持一字型螺絲起子將門栓撬起侵入，不可能剪斷鐵窗等語。而公訴意旨認被告甲○○涉犯附表編號4 之加重竊盜犯行，無非係以被害人戊○○之證述、被告甲○○之自白為主要依據。經查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文；又所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此亦有最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。
㈡依證人戊○○證稱略以：於附表編號4 所示時間、地點，被竊賊剪斷後門鐵窗侵入，所經營之佳美服飾店失竊如「被害人損失之財物欄」所示財物等語（詳警1 卷第32頁至第34頁），雖可證明失竊之事實，然尚無法證明該竊案為被告吳金華與同案被告丙○○共同所為。另被告甲○○於警詢雖曾自白涉犯該次犯罪，並於偵查中以證人身分，證稱與同案被告丙○○共犯本件竊案，且於本院審查庭第1 次審理時，亦供稱與同案被告丙○○共犯本罪，惟由上開陳稱過程，被告甲○○於警詢及偵查中作證時，雖供述與同案被告丙○○共犯本件竊案，然所述行竊方法係由後面防火巷侵入竊取，且因窗戶未關而直接侵入（詳警一卷第6 頁、偵查卷第12頁），與證人戊○○所證剪斷後門之鐵窗裝置侵入，無論侵入處所或侵入方式均有不合，且本院審查庭第1 次審理時，被告甲○○固仍自白共同參與本件竊行，但因證人戊○○所證侵入方式，與伊記憶中與同案被告丙○○共同行竊慣用之侵入方式不同，因此就侵入方式已有所辯（詳審查卷第29頁），則可否依被告甲○○之上開自白，逕認其與同案被告丙○○共犯本件犯行，自非無疑。
㈢同案被告丙○○否認曾與被告甲○○共犯如附表編號4 所示之加重竊盜犯行（詳偵查卷第11頁、審查卷第29頁、第40頁、本院卷第24頁），而本件被告甲○○與同案被告丙○○被訴之共同竊行，計有如附表編號1 、3 、4 所示3 犯行，同案被告丙○○自承涉犯編號1 、3 部分，所承者已為被訴之大部分，犯後態度尚佳，則少部分否認者，自難認係狡辯之詞。且與如附表編號1、2所示部分相同，如附表編號4 所示部分亦係在偵察機關不知犯罪人之情形下，被告甲○○自白犯罪，僅因在偵、審過程中，一再思索被害人所述侵入行竊方式與慣用者不同後，被告甲○○始否認犯行，被告甲○○如欲脫免罪責，於警方調查時予以否認即可，尚無需自白犯罪後，事後始刻意加以否認，則由被告甲○○上開自白至否認犯罪之過程，自難認所辯有飾詞巧辯之情形，參之證人戊○○所證竊賊侵入行竊之方法，確與如附表編號1 、2 、3
所示，同時期被告涉犯共同加重竊盜罪之侵入行竊方法不同，從而應認就如附表編號4 所示犯行之證明，尚未達於使一般人確信無疑之程度，依上說明所示，自應為被告甲○○無罪之認定，惟因公訴意旨認如附表編號4 之犯行，與如附表編號1 、2 、3 所示有罪部分應成立裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284 條之1 、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第321 條第1 項第3 款，修正前刑法第28條、第56條、第51條第5 款、第47條、第62條前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第10條第1
項，判決如主文。
本案經檢察官游淑玟到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　11　　月　　3 　　日刑事第八庭 法　官 鄭峻明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 顏宗貝
中　　華　　民　　國　　97　　年　　11　　月　　3 　　日附表：
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│編│竊盜時間│竊盜地點 │被害人 │被害人損失之財物│行竊方式 │
│號│ │ │ │（新臺幣） │ │
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│ 1│92年3月 │高雄縣仁武│己○○○│女裝100 至200 件│持客觀上足認為│
│ │18日7時 │鄉○○路 │ │（共價值約148 萬│兇器之一字螺絲│
│ │許 │273號（百 │ │元） │起子，侵入店內│
│ │ │薇服飾店）│ │ │竊取財物。 │
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│ 2│92年4月 │高雄縣鳳山│丁○○ │資雅服飾10 件 、│同上 │
│ │15日6時 │市縣口里三│ │集雅服飾10件、帕│ │
│ │許 │民路248之2│ │提雅服飾90 件 、│ │
│ │ │號（小木屋│ │伊芙服飾198 件、│ │
│ │ │服飾店） │ │上錦服飾68 件 、│ │
│ │ │ │ │順琪服飾75件、長│ │
│ │ │ │ │褲及T 恤上衣約30│ │
│ │ │ │ │件、義大利皮包3 │ │
│ │ │ │ │件等（共價值約79│ │
│ │ │ │ │萬2,830 元） │ │
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│ 3│93年5月3│高雄縣大樹│乙○○ │華歌爾內衣褲800 │同上 │
│ │日6時50 │鄉久堂村中│ │件、佳麗寶化妝品│ │
│ │許 │興街68號（│ │65瓶（共價值約90│ │
│ │ │新都百貨行│ │萬元） │ │
│ │ │） │ │ │ │
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│ 4│93年3月8│高雄縣鳥松│戊○○ │服飾約500 件、思│同上 │
│ │日6時許 │鄉華美村學│ │微爾內衣一批、采│ │
│ │ │堂路120號 │ │宣化妝品一批（共│ │
│ │ │（佳美服飾│ │價值約86萬1,540 │ │
│ │ │店） │ │元） │ │
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附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第321條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。