臺灣高雄地方法院97年度訴字第1303號

• 裁判案由: 商業會計法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 98 年 02 月 25 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　97年度訴字第1303號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
1
上列被告因商業會計法等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第11388 號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證，累犯，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。
事 實
一、甲○○前因竊盜案件，經臺灣高等法院花蓮分院以89年度上易字第77號判處有期徒刑4 月確定，並於民國90年3 月26日易科罰金執行完畢。甲○○、丁○○（未經起訴）為一石企業有限公司（下稱一石公司）實際負責人，己○○（本院另行通緝中）則自93年12月3 日起至94年8 月間擔任一石公司之名義負責人，3 人均為商業會計法之商業負責人。渠等明知一石公司係無實際營業事實之虛設行號，且統一發票為商業會計法所謂之會計憑證，竟仍共同基於虛開不實統一發票及幫助逃漏稅捐之概括犯意聯絡，先由甲○○、丁○○以每月新台幣（下同）1 萬至2 萬元不等之價格聘僱己○○擔任一石公司之名義負責人，並由己○○提供其國民身分證予丁○○、甲○○後，自93年12月起，在設址高雄市前鎮區○○○路192 之3 號8 樓之無實際營運之一石公司佯為上班，再由己○○簽署相關文件委由不知情之會計業者領取統一發票後，交予甲○○保管使用。甲○○則與丁○○則自94年1 月間某日起至94年4 月間某日止，以一石公司名義，明知一石公司並無實際進銷貨之事實，而連續為如下之行為，均足以生損害於稅捐機關對稅捐稽徵及管理之正確性：
㈠ 明知一石公司與附表一所示周辰實業股份有限公司（下稱周辰公司）、力祥工程有限公司（下稱力祥公司）、伍陸捌工程股份有限公司（下稱伍陸捌公司）、原鉦企業有限公司（下稱原鉦公司）、城陞工程有限公司（下稱城陞公司）、翰衛企業有限公司（下稱翰衛公司）、寅泓企業有限公司（下稱寅泓公司）、錦銥衛企業有限公司（下稱錦銥衛公司）及亞詮機電工程股份有限公司（下稱亞詮公司）等9 家公司間並無實際銷貨交易，仍開立附表一所示之不實會計憑證統一發票共44張，金額共計5,191 萬859 元（起訴書誤載為
5,191 萬879 元），交予附表一所示周辰公司等9 家公司充作進項憑證，由該等公司分別持向稅捐主管機關申報進項金額，憑供扣抵銷項稅額，幫助該等公司逃漏如附表一所示之營業稅共計259 萬5,542 元。
㈡ 明知一石公司與附表二所示之澔明實業股份有限公司（下稱澔明公司）、上新營造有限公司（下稱上新公司）等2 家公司間並無實際銷貨交易，仍開立附表二所示之不實會計憑證統一發票共5 張，金額共計1,680 萬8,000 元，交予附表二所示澔明公司等2 家公司充作進項憑證，偽作交易紀錄。
二、案經財政部高雄市國稅局函送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判中所在不明而傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 第3 款定有明文。本件證人即同案被告己○○於本院審理中傳拘未著，並經通緝後仍未到庭，有送達證書、高雄市政府警察局楠梓分局97年7 月31日高市警楠分偵字第0970016712號函及報告書、本院97年8 月18日97年雄院高刑照緝字第1012號通緝稿在卷可查（見本院審訴卷第25、26、56、
61頁），經核證人即同案被告己○○於檢察事務官前所為之2 次證述，以當時其甫經查獲，尚無充足之時間思考其陳述與其本人、甲○○、丁○○間之利害關係，較無機會受被告甲○○或其他利害關係人之影響，而有虛捏其詞之時間，自屬具有可信之特別情況，又其證詞為證明本件被告甲○○之犯行所必要，依上開說明，其於檢察事務官前之證述即得為證據。
二、又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，包括審判中改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符者，亦包括在內。證人戊○○於審理中之證述核與檢察事務官前關於甲○○、丁○○與其談論一石公司貸款事宜部分之細節不盡完全相符，揆之上開說明，是仍可認渠等於檢察事務官前陳述與與審理中不符。又本院審酌證人戊○○於檢察事務官前陳述，並無證據足認有遭到強暴、脅迫、詐欺或其他不正方法之對待之情形，致影響其陳述之任意性，且以其於檢察事務官前之陳述較接近案發時點，記憶應較為清晰，，復經隔離，尚未聽聞被告甲○○關於本案之辯解，其陳述自較無機會受到不當之汙染，可信度甚高，應係認具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，認證人戊○○於檢察事務官前之證言具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。至本判決下列所引用之書證，業經被告甲○○及檢察官於審理中同意作為證據（見本院訴字卷第32、127
頁），並經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告表示意見，當事人已知上述書證乃傳聞證據，且未於言詞辯論終結前對該等證據異議，依上開規定，本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無不宜作為證據之情形，均得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦承於93年12月間，曾受丁○○邀請而想要一起經營一石公司，而一石公司自始未曾實際經營過等情，惟矢口否認有何違反商業會計法等犯行，辯稱：一石公司還沒營業前，就發現公司支票被拒絕往來之情形，其要求要把公司退給乙○○，之後就有一位康先生來接，其與己○○就把公司資料及發票交給康先生，之後其就再也沒有聞問，起訴之虛開發票均與其無關云云，經查：
（一）一石公司於77年7 月4 日經高雄市政府核准設立登記，於93年12月3 日將原負責人乙○○變更為己○○，嗣於93年12 月21 日，將營業所在地由高雄市○○○路89號變更為高雄市○○○路192-3 號8 樓，有高雄市政府96年6 月23日高市府建二公字第09600583980 號函暨所附之一石公司歷次營利事業登記登記事項卡及營利事業登記相關資料（偵緝卷第68、71頁）附卷可參。又一石公司為一虛設之行號，其於94年1 月至4 月間，與無交易之實之附表一所示之公司，以一石公司名義虛開金額合計為5191萬859 元之不實統一發票44張予上開公司充當進項憑證使用，因而幫助上開公司逃漏營業稅259 萬5,542 元，並虛開發票予開立附表二編號1 、2 所示公司充作進項憑證，金額共計
1,680 萬8,000 元等情，業據被告甲○○於審理中自承：一石公司尚未實際從事經營，及共同被告己○○於偵查中證稱：丁○○叫我負責看公司，我有去過公司，公司裡沒有員工，只有辦公設備，沒在營業等語可參，復有一石公司營業稅稅籍資料查詢作業畫面列印資料、財政部高雄市國稅局營業人銷項交易對象彙加明細表共11份、財政部高雄市國稅局小港稽徵所94年11月23日財高國稅港營業字第0940012096號函暨所負之承諾書、買賣合約書、周辰公司轉帳傳票及統一發票各1 份、周辰公司、伍陸捌公司、力祥公司、原鉦公司、城陞公司、翰衛公司、寅泓公司、錦銥衛公司、亞詮公司、澔明公司、上新公司、葳鎮公司、堅富公司營業稅稅籍資料查詢畫面列印各1 份、一石公司開立予伍陸捌公司之統一發票5 張、一石公司開立予上新公司之統一發票3 張、財政部高雄市國稅局營業人進項交易對象彙加明細表、葳鎮公司虛設行號相關資料分析表、財政部臺灣省中區國稅局95年5 月3 日中區國稅四字第
0950021793號刑事案件告發書、一石公司94年度申報書跨中心查詢畫面列印資料、一石公司營業人銷售額與稅額申報書、臺灣台北地方法院檢察署95年度偵字第14703 號、95年度偵緝字第2613、2641號起訴書、臺灣台北地方法院96年度重訴字第68號判決等件在卷可憑（見國稅局告發卷第6 、27、28、31-41 、43 -52、56 -79、82- 121 頁，偵緝卷第268-276 頁），上開事實，堪可認定。此外，附表一編號1 之周辰公司向其他不詳之人進貨交易，而未依向各該銷貨人取得交易憑證等情，業經其向高雄市國稅局小港稽徵所認諾，而有該承諾書可憑（國稅局第57頁），該公司雖有進貨事實，惟其未依規定取得加值型營業稅法第33條所列憑證者，依同法第19條第1 項第1 款之規定，仍不得扣抵銷項稅額。準此，被告虛開一石公司之發票交付該公司扣抵銷項稅額，自有幫助逃漏營業稅之事實。
（二）參以共同被告己○○於偵查中證稱：一石公司是乙○○賣給甲○○的，當初是甲○○及一個姓劉的（丁○○）找我去開公司，他們說我不用出錢沒關係，我沒有錢，不知資金哪來，甲○○說每月要給我1 、2 萬，說我沒工作去他們公司工作，叫我要照顧公司，但後來錢也沒給我，我有在甲○○面前把我身分證交給姓劉的，有跟他們去過彰銀辦支票還是其他的事，我只負責在表格上簽名，也跟甲○○去過市政府，去國稅局是甲○○帶我去的，不知有沒有拿到發票，也跟甲○○去過康先生公司，去拿資料、有發票、支票等物，拿來後放在甲○○住處，用紙袋裝著，我沒有動過，我覺得我好像是人頭等語（見偵緝卷第127-129 、233-237 頁），復參以己○○92年度至94年度稅務電子閘門財產所得調件明細表及徵信資料（見本院訴字第
35、36、45-48 頁），其名下除有1 部81年份之福特汽車外，並無財產，及92、94年度並無收入，93年度除一石公司之薪資所得外，亦無其他收入，於94年間尚因款項未繳而遭新光商業銀行強制停卡等情，足見其辯稱其當時並無資力可開公司，應屬非虛。綜以己○○提供身分證等資料予甲○○等人後，出名擔任一石公司負責人，其聽從甲○○等人指示，至各主管機關簽名領取資料，且由甲○○、丁○○支付薪資後，擔任看守公司等雜務等情，堪認己○○要無與甲○○、丁○○等人合夥經營一石公司之意思及能力，而僅係一石公司名義負責人，為俗稱之「人頭」負責人無疑，是被告甲○○辯稱：一石公司是其、丁○○、己○○共同出資合夥經營，退還公司後可能是己○○在管理云云，要無可採。
（三）又一石公司上開負責人、所在地變更登記之申請，係甲○○、丁○○於93年12月間，分別由甲○○攜帶己○○之證件，丁○○攜帶己○○之身分證正本、租賃契約等件偕同戊○○，代理己○○前往高雄市政府辦理前開變更登記，並領取一石公司營利事業登記證等件一節，業經證人戊○○於偵、審中證述在卷，並有變更登記申請書及委託書2
份附卷足稽（見偵緝卷第112 、116 頁）；又由證人即辦理一石公司地址變更之貸款業者戊○○於偵查、審理證稱：整個過程都是甲○○、丁○○出面跟我談一石公司相關貸款事宜，他們拿公司資料給我看，資料上是己○○的名字，我問他們和己○○是何關係，丁○○說他和甲○○、己○○要一起經營公司，公司是登記己○○的名字，所以我認為丁○○、甲○○是幕後經營者等語（見本院訴字卷第89頁），及由己○○於偵查中證稱：甲○○、丁○○承諾以每月1 、2 萬元之代價，請其擔任負責人，及其將身分證交予丁○○後，就由甲○○、丁○○帶其四處至各機關簽名領取資料等情觀之，堪認甲○○、丁○○自93年12月一石公司變更負責人名義起，即為一石公司之實際負責人。又被告甲○○雖於審理中空言否認己○○前開證詞之真實性，惟其於96年8 月13日、96年9 月10日2 次接受檢察事務官詢問、及本院準備程序、審理中之供述，對於一石公司合夥之人為誰、一心二路處所何人所承租、其是否曾前往辦理變更登記等情，所述均前後不一，其辯解已難採信（見偵緝卷第211-212 、235-237 頁、本院審訴字卷第29-31 頁、訴字卷第31頁）；又參以丁○○於偵查中原先證稱：其只有介紹甲○○認識一石公司乙○○，之後事情均與其無關，又於審理中改稱：渠與甲○○、己○○一起買一石公司，實際經營者是己○○等語，其先後證詞除反覆不一、大相逕庭外，且其於審理中既改稱其與甲○○、己○○均為一石公司之實際經營者，然其就公司購買金額、3 人之出資分配一情，與甲○○之供述竟迥然相異，有本院97年9 月10日準備程序、98年2 月11日審理程序筆錄可參（見本院訴字卷第31頁、第112 、115 、140 頁），足認渠2 人於審理中證詞均係矯飾之語，無足可採，渠2 人係為一石公司之實際負責人一事，堪以認定。
（四）又被告甲○○復辯稱：我與丁○○、己○○向乙○○購買一石公司後，還沒營業就發現支票被拒絕往來，我就向乙○○要求要把公司退還給他，他要補償我們裝潢一心路公司的錢，後來有一個康先生要來接回，我就和己○○一起拿發票及公司資料給康先生後，就跟己○○去辦歇業，之後都沒在管這個公司，這些發票都與其無關云云，惟查：⑴依共同被告己○○於96年9 月10日與甲○○在檢察事務官面前對質時證稱：去國稅局是甲○○帶我去的，他們叫我去簽名，有無領發票出來我不清楚，我有跟甲○○去過康先生公司，我們去拿資料，有發票、支票等物品，拿來後放在甲○○住處，用紙袋裝著，我沒有動過，我沒有拿東西給康先生，康先生也沒有拿東西給我，我與甲○○拆夥時，營業登記證在甲○○那裡，甲○○說那張沒有用，當時丁○○也在場等語（見偵緝卷第233-237 頁），足見一石公司於變更負責人為己○○後，即由甲○○陪同己○○前往國稅局領取發票，之後一石公司發票即置放在甲○○處所，要無2 人一同將發票交予康先生之情，是被告甲○○所辯，顯屬違實之詞，已難憑採。⑵又證人丁○○原於偵查中尚證稱：沒有聽過康先生等語（見偵緝卷第257
頁），於審理中復改稱：94年因為公司有退票，其與甲○○要把公司還給乙○○，甲○○與己○○在五福路文化中心前麥當勞把公司資料交給康先生時，其也在場，在94年3 月後，公司就交給己○○、康先生去經營，其與甲○○就沒有管了云云（見本院訴字卷第113、114 頁），惟依
丁○○於審理中所證述，渠等係以5 萬元之價額向乙○○購買一石公司，然渠等在退還公司給乙○○時，竟在乙○○僅答應歸還2 萬元，且在未支付之狀態下，渠等即將公司資料、印章等物交還給康先生，又渠等於資料交付後，其事後未再向乙○○催討，亦未再聞問（見本院訴字卷第118 頁），是其所述顯悖於常理，而難以採信。又證人丙○○雖於審理中證稱：其94年2 、3 月間，在五福路麥當勞，有看到己○○、甲○○、丁○○約1 個叫康先生的年輕人交接東西云云，惟參以證人丙○○自承：其在介紹己○○給丁○○認識後，就沒有參加一石公司的經營，只聽到他們說公司不能營業，有一康先生要去拿資料，沒有看到什麼資料等語（見本院訴字卷第122 、123 頁），是丙○○既與一石公司之經營無關，其於雙方交接資料之場合，為何會全程在場見聞，已屬有疑，又其對一石公司之狀況一無所知，對於雙方交接的資料為何亦不知情，是當日交付之資料為何，是否包括一石公司之發票，亦屬無從證明。是上開證人具有瑕疵之證詞，均無從憑以為何有利於被告甲○○之認定。⑶復查一石公司並未有任何申請歇業登記之紀錄，並於94年8 月4 日即已申請解散登記，惟一石公司申請解散登記之申請書，其代領人及聯絡人均為甲○○一情，有高雄市政府97年9 月17日高市府建二公字第09700677850 號函暨附件之申請書在卷可佐（見本院訴字卷第51-53 頁），其上登載之聯絡電話「0000000000」號電話，亦為甲○○所申請使用之門號無誤，有臺灣大哥大資料查詢1 紙附卷可憑（同上卷第61頁），並為被告甲○○所自承在卷。是甲○○辯稱：其在94年3 月交還公司給康先生後，就和己○○去辦歇業登記一事，純屬子虛，不足採信。又衡以其於94年8 月間，尚親自前往高雄市政府為一石公司辦理解散登記，足徵其辯稱從94年間，發現支票拒絕往來之事後，就未曾管理一石公司之事務云云，俱無可採。又其於本院提示上開解散登記申請書時，雖辯稱：那是己○○來找我說康先生和他合作，帳冊上有不清楚，他拜託我去市政府辦理解散，他說我比較知道手續，叫我替他辦云云（見本院訴字卷第137 頁），惟參以其於準備程序中，尚辯稱：其把資料退回給康先生後，康先生有說要去變更負責人，後來己○○是否有跟他們談合作我就不知道了等語（見上卷第31頁），足認其事後變異之語，要屬卸責之詞，不可採信。再者，就94年8 月4 日甲○○仍代理申請解散一石公司一事觀之，益足徵其上開辯稱94年3 月間，因將一石公司退還給原負責人乙○○，而在麥當勞將公司資料及發票交給康先生云云，顯非實在。蓋該公司倘已交還乙○○，而相關資料亦交還予康先生，則是否解散該公司，自非由被告及己○○決定。
（五）綜上所述，堪認己○○領取一石公司之發票後，即將上開發票置放於甲○○住所供甲○○使用，且一石公司虛開附表一、二之不實發票及幫助附表一所示公司逃漏稅期間，被告甲○○係為一石公司之實際負責人無誤。本件事證明確，被告甲○○所辯，要無可採，其共同填製不實會計憑證及幫助逃漏稅捐等犯行，堪以認定。
二、論罪科刑部分：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告甲○○於前開行為後，商業會計法於95年5 月24日修正公布全文83條，並自公布日施行，刑法相關規定亦於94年1 月7 日修正通過，於94年2 月2 日公布，於95年7 月1 日施行。職是，本件自應就被告行為前、後相關法律有修正者，依前揭規定加以比較適用。經查：
1. 商業會計法第71條第1 款規定於95年5 月24日修正前、後，構成要件並無更動，但原規定之法定刑為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金」，修正後提高為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金」，是比較修正前、後之法條規定，自以舊法之規定對於被告等較為有利。
2. 另按修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，而本案被告之犯行非屬陰謀、預備共同正犯，不論依修正前刑法第28條之規定，抑或修正後刑法第28條之規定，均構成共同正犯，比較結果並無利與不利，是依刑法第2 條規定，應依修正前刑法第28條論之。
3. 刑法於95年7 月1 日修正施行後，業已刪除第55條後段牽連犯及第56條連續犯之規定，比較新、舊法結果，修正前第55 條 後段牽連犯之規定，係將被告有牽連關係之數行為從一重處斷，第56條連續犯之規定，則係將被告連續之數行為以一罪論，但得加重其刑至2 分之1 ，較之刑法刪除上開條文後，被告各行為應併合處罰之規定而言，顯以修正前刑法較有利於被告。
4. 綜上，依整體比較之結果，以適用被告行為時之舊法於被告較為有利。則依現行刑法第2 條第1 項前段規定，本件即應整體適用修正前刑法論罪科刑。
5. 又被告受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，無論依修正前刑法第47條規定，抑或依修正後第47條第1 項規定，均構成累犯，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，即無庸為新、舊法之比較，附此敘明（最高法院97年第2 次刑庭會議決議參照）。
（二）按統一發票係營業人依營業稅法規定於銷售貨物或勞務時，開立並交付予買受人之交易憑證，足以證明會計事項之經過，應屬商業會計法所稱之會計憑證（最高法院87年台非字第389 號判決參照）。又按商業會計法第71 條 第1
款以明知為不實之事項，而填製會計憑證之罪，原即含有業務上登載不實之本質，應逕論以商業會計法第71條第1
款之罪（最高法院85年度台上字第3145號判決參照）。核被告於犯罪事實㈠所為，係犯修正前商業會計法第71條第1 款之商業負責人明知為不實之事項而填製會計憑證罪，及稅捐稽徵法第43條第1 項之幫助納稅義務人以詐術逃漏稅捐罪，於犯罪事實㈡所為，係犯修正前商業會計法第71條第1 款之以明知為不實之事項而填製會計憑證罪。被告甲○○與丁○○、己○○間，就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應依修正前第28條規定論以共同正犯。又被告先後多次填製不會計憑證及幫助如附表1 所示之公司逃漏稅捐之犯行，均時間緊接，犯罪手法相同，各觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，依修正前刑法第56條之規定，均各以一罪論，並加重其刑，又其所犯上開各罪間，有方法目的之牽連關係，均應依修正前刑法第55條規定，從一重以填製不實會計憑證罪論處。又被告前如事實欄一所示，因竊盜案件，甫於90年3 月26日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件最重本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依第47條第1 項規定加重其刑，並與前開連續犯加重事由，依法遞加之。爰審酌被告素行不良，前已犯有商業會計法等罪，經本院判處有期徒刑1 年，減為有期徒刑6 月，有上開前案紀錄表可參，竟仍不知悔改，再犯本件之犯行，況其為一石公司之實際負責人，為虛開發票之實際行為人之一，其行為破壞稅捐公平甚鉅，所幫助逃漏之稅捐非在少數，犯罪情節難謂輕微，其行為實屬可議，又參以其犯後極盡飾詞狡辯，態度不佳，顯無悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。又被告所犯上開罪名，係於96年4 月24日以前所為，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2
條第1 項，應減其宣告刑2 分之1 。
三、不另為無罪之部分：
（一）公訴意旨另以：被告甲○○擔任一石公司實際負責人期間，另共同與己○○、「劉董」、「康先生」基於填製不實會計憑證之概括犯意聯絡，開立不實之二聯式統一發票張數不詳，金額共計460 萬1,200 元予不詳之非營業人，偽作交易紀錄，且明知一石公司與附表三所示之葳鎮國際有限公司（下稱葳鎮公司）、堅富實業有限公司（下稱堅富公司）等2 家公司間並無實際進貨交易，仍以不詳方式取得附表三所示之不實統一發票共5 張，金額共計6,533 萬4,050 元，由甲○○、「劉董」及「康先生」等人於不詳時地，將該等不實事項填製在轉帳傳票或現金支出傳票等會計憑證上，並登入帳簿，且在渠等業務上所製作之「營業人銷售與稅額申報書」上虛列扣抵之進項稅額，向財政部高雄市國稅局申報扣抵一石公司銷項稅額，以此方式藉以掩飾一石公司實際上並無營業，而有異常開立統一發票之情形，因認被告甲○○上開犯行，亦犯有商業會計法第71 條 第1 項商業負責人明知為不實之事項而填製會計憑證罪嫌。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、同法第301 條第1 項前段分別定有明文。遍查卷內卷證，並無存有一石公司虛開之金額共460 萬1,200 元之二聯式統一發票資料，亦乏一石公司前開進項交易之轉帳傳票或現金支出傳票等會計憑證資料，是公訴人主張被告甲○○犯有上開罪嫌，無非係以一石公司94年2
月申報之「營業人銷售額與稅額申報書（401） 」表上「銷項部分-二聯式發票」及「進項- 統一發票扣抵聯」欄
位上，填載有「4,601,200 」之銷售額，及「65,334,
050 」之進項扣抵金額為據（見國稅局卷第28頁、本院審訴字卷第66頁），是由前開申報書中，僅能得知一石公司有不實填製該申報書之事實，尚無從查知一石公司確有虛開之發票張數，交付對象為誰，故上開不實統一發票確實存在與否，即屬不能證明；又卷內既無一石公司之轉帳傳票或現金支出等會計憑證資料之存在，亦難遽認被告甲○○等人有公訴人所指之將虛偽進貨交易填製在會計憑證上，並登入帳簿等犯行。
（三）又按刑法第215 條所謂業務上登載不實之文書，乃指基於業務關係，明知為不實之事項，而登載於其等業務上作成之文書而言。公司、行號向稅捐稽徵機關申報營業稅，係履行其公法上納稅之義務，並非業務行為，準此，該部分並不成立刑法第216 條、第215 條之行使業務上登載不實文書罪（最高法院95年度台上字第1477號判決、97年度台上字第5132號判決意旨參照）。是被告甲○○委請不知情之會計業者在前開「營業人銷售與稅額申報書」上，虛列前開不實開立及取得不實之進銷項發票等內容一情，參以前開說明，並非被告業務上之行為，是被告此部分行為，亦不成立刑法第216 條、第215 條之行使業務上登載不實文書犯行。因此，被告此部分之犯行均屬不能證明，惟此部分犯行若成立，應與前開論罪科刑部分，有連續犯、牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前商業會計法第71條第1 款，稅捐稽徵法第43條第1 項，刑法第2 條第1
項前段、第11條前段、第47條第1 項，修正前刑法第28條、第56條、第55條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官林妙蓁到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　2 　　月　　25 　日
刑事第一庭審判長法　官　蔡國卿
法 官 王淑惠
法 官 張琬如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　2 　　月　　25　　日書記官 劉甄庭
附錄法條：
修正前商業會計法第71條
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。
二、故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。
三、意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。
稅捐稽徵法第41條
納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣六萬元以下罰金。
稅捐稽徵法第43條第1項
教唆或幫助犯第 41 條或第 42 條之罪者，處 3 年以下有期徒刑
、拘役或科新台幣 6 萬元以下罰金。
附表一：一石公司開立不實之統一發票共44張，合計銷貨金額共計5,191 萬879 元，幫助周辰公司等9 家公司逃漏營業稅共計259 萬5,542元。
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│編號│買 受 人│取得期間│張數│銷 售 總 額 │稅 額│
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│ 1 │周辰公司│94年3 月│8 張│ 4,829,373元│ 241,468元│
│ │ │至同年4 │ │ │ │
│ │ │月 │ │ │ │
├──┼────┼────┼──┼──────┼──────┤
│ 2 │伍陸捌公│94年3 月│5 張│ 4,293,450元│ 214,673元│
│ │司 │ │ │ │ │
├──┼────┼────┼──┼──────┼──────┤
│ 3 │力祥公司│94年2 月│1 張│190,476元 │ 9,524元│
│ │ │ │ │（起訴書誤載│ │
│ │ │ │ │為190,496 元│ │
│ │ │ │ │） │ │
├──┼────┼────┼──┼──────┼──────┤
│ 4 │原鉦公司│94年2 月│5 張│ 4,108,647元│ 205,432元│
├──┼────┼────┼──┼──────┼──────┤
│ 5 │城陞公司│94年2 月│1 張│ 940,000元│ 47,000元│
├──┼────┼────┼──┼──────┼──────┤
│ 6 │翰衛公司│94年2 月│8 張│17,319,580元│ 865,979元│
├──┼────┼────┼──┼──────┼──────┤
│ 7 │寅泓公司│94年2 月│8 張│ 3,705,000元│ 185,250元│
├──┼────┼────┼──┼──────┼──────┤
│ 8 │錦銥衛公│94年2 月│5 張│ 7,000,000元│ 350,000元│
│ │司 │ │ │ │ │
├──┼────┼────┼──┼──────┼──────┤
│ 9 │亞詮公司│94年2 月│3 張│ 9,524,333元│ 476,216元│
├──┴────┴────┼──┼──────┼──────┤
│共 計│44張│51,910,859元│ 2,595,542元│
│ │ │ (起訴書誤載│ │
│ │ │為51,910,879│ │
│ │ │元） │ │
└────────────┴──┴──────┴──────┘
附表二：一石公司開立不實之統一發票共5 張，金額共計1,680
萬8,000 元，予澔明公司等2 家公司（均未供扣抵銷項稅額）。
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│編號│買 受 人│取得期間│張數│銷 售 總 額 │
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│ 1 │澔明公司│94年2 月│2 張│15,408,000元│
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼────┼────┼──┼──────┤
│ 2 │上新公司│94年1 月│3 張│ 1,400,000元│
│ │ │至同年2 │ │ │
│ │ │月 │ │ │
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附表三：
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│編號│銷 售 人│取得期間│張數│進 貨 總 額 │
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│ 1 │葳鎮公司│94年2 月│1 張│ 5,025,000元│
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│ 2 │堅富公司│94年2 月│4 張│60,309,050元│
├──┴────┴────┼──┼──────┤
│共 計│5 張│65,334,050元│
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