97年度訴字第1878號｜刑事：商業會計法等｜裁判日期：98 年 03 月 05 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　97年度訴字第1878號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被　　　告　乙○○ 17號現另案於高雄監獄執行中上列被告因商業會計法等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第22019 號）及移送併辦（97年度偵字第31972 號），本院判決如下：主文乙○○連續犯行使業務登載不實罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。其餘被訴明知不實之事項而填製會計憑證部分，免訴。事實一、乙○○係擔任址設高雄市○○區○○路147 號2 樓之「亮商實業有限公司」（下稱亮商公司）之負責人，為從事業務之人，明知與附表1 、3 所示之公司無交易往來，竟於民國93、94年間其於概括之犯意，於附表1 、3 所示之時間，連續收受附表1 、附表3 所示公司所虛開之不實發票，再將上開不實之事項記入營業人銷售額與稅額申報書內，持之向稅捐稽徵處申報扣抵營業稅額而提出行使。二、案經法務部調查局南部地區機動工作組移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦具有證據能力。經查本件證人甲○○於法務部調查局南部地區機動工作組調查中所為之陳述，其性質雖屬傳聞證據，又查無符合同法第159 條之1 至之4等前4 條之情形，但其等所為之上開筆錄內容，經檢察官、被告於審判期日同意將其等之陳述作為證據，本院審酌其等於警訊之陳述與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，爰認其等於警訊中之證言均具有證據能力，而得作為本件認定犯罪事實之證據。二、按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1款定有明文。本件卷附之營業人進銷項交易對象彙加明細表，係財政部高雄市國稅局公務人員於其職務上製作之紀錄文書，亦查無何顯不可信之情形，均具有證據能力，而得作為本件認定犯罪事實之證據。貳、有罪部分：一、訊之被告乙○○對於擔任亮商公司登記負責人一事固不諱言，惟矢口否認有何行使業務上登載不實事項之犯行，辯稱：伊僅係擔任人頭，並未實際參與公司業務云云。惟查，本件業據證人甲○○於調查中證述稱：係被告委託伊至高雄市國稅局領取空白發票，委託書係被告與伊一同至高雄市國稅局小港稽徵所辦理領取統一發票時，由被告親自填寫並加蓋公司小大章後交給國稅局承辦人員等語明確（見調查局南部地區機動工作組卷第14頁），復於本院審理中證述稱：伊於92年至94年間幫亮商公司辦理營業稅申報業務，當時是伊領取空白的統一發票，委託書是被告與伊一起去高市國稅局小港稽徵所領取統一發票時，由被告親自填寫，加蓋公司大、小章後，交給承辦人員等語明確（見本院卷二第28頁），顯見被告確係亮商公司之實際負責人，並非僅擔任人頭，況被告雖辯稱伊係擔任公司之人頭，惟未能提出何人要伊擔任人頭之相關資料以供查證，其所辯顯不足採；復有亮商公司自93年3 月15日至94年11月15日每2 月一期之營業人銷售額與稅額申報書11紙在卷可查（見本院卷一第31─41頁），本件並有益立光有限公司、掊漣企業有限公司、兆昆實業有限公司、曠聖國際有限公司及明環實業有限公司與亮商公司之營業人進銷項交易對象彙加明細表（見偵二卷第14─16頁）在卷可稽，此外另有亮商實業有限公司變更登記表1 份在卷可查（見財政部國稅局刑事告發卷五第350 頁）。從而，罪證明確，被告上開行使業務上登載不實之犯行堪以認定。二、查被告行為後，刑法部分條文業於94年1 月7 日修正，同年2 月2 日公布，95年7 月1 日施行，修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。上開「從舊從輕」原則之規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修正後刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律。又為比較時應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第4634號判例、最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議參照）。爰就本件新舊法比較結果論述如下：（一）罰金刑部分：被告行為後，刑法第33條第5 款業已修正施行；修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：1 元以上。」不同，比較新舊法結果，本件關於刑法第215 條法定刑罰金部分，新法之規定並未較有利於被告，應適用修正前刑法之規定；（二）本件被告行為後，新法業已廢止（刪除）刑法第56條連續犯「連續數行為而犯同一罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」之規定，此項刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法之結果，仍應適用較有利被告之行為時法即舊法有關連續犯之規定；（三）刑法第41條雖係關於刑罰執行事項，參照最高法院90年度台非字第223 號、92年度台上字第5220號、94年度台上字第858 號判決要旨，若該條有所變更，亦應依刑法第2 條第1 項之規定，比較新舊法，以資決定應適用之法律。修正後之刑法第41條就易科罰金之要件「犯最重本刑為5 年以上有期徒刑以下之罪」及「而受6個月以上徒刑之罪」部分，雖未變更，但就易科罰金之標準，由修正前之刑法第41條第1 項及罰金罰鍰提高標準條例第2 條之「100 元以上300 元以下折算1 日」（即新臺幣30 0 元以上900 元以下折算1 日），提高為「新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日」，刑法修正後之易科罰金標準，並未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用修正前刑法第41條之規定。三、按營業人銷售額與稅額申報書，係屬亮商公司附隨業務而製作，被告將不實事項，登載其上，並持以向財政部高雄市國稅局申報，核其所為，係犯刑法第216 條、第215 條之行使業務上登載不實文書罪。被告為登載不實之文書後，復持以行使，其登載不實文書之低度行為，應為高度之行使行為所吸收，不另論罪。被告上開多次行使業務登載不實之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定以1 罪論，並加重其刑。審酌被告設立公司虛報營業人銷售額與稅額申報書，所為殊不足取，惟所生之危害尚非重大，又犯後否認犯行，未見悔悟之意等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告上開犯罪之時間，係於中華民國96年罪犯減刑條例所定基準日96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定，應減其宣告刑2 分之1 ，併諭知易科罰金之折算標準。四、公訴意旨另以被告基於逃漏稅捐之概括犯意，於附表1 、附表3 所示之時間，連續收受附表1 、附表3 所示公司所虛開之不實發票，並將上開不實之事項記入營業人銷售額與稅額申報書後，持之向稅捐稽徵處申報扣抵營業稅額而提出行使，以此不正當之方法逃漏如附表1 、附表3 所示之營業稅額，足以生損害於稅捐稽徵機關核稅之正確性，因認被告另涉有稅捐稽徵法第41條、第47條之逃漏稅捐罪嫌等語。惟查，本件上開亮商公司上開於93年2 月至94年10月間虛開銷項發票及虛開進項稅額一事，因該公司於涉案期間係一全部虛進虛銷之虛設行號，故尚無逃漏稅捐之情事等情，業據財政部高雄市國稅局於97年12月11日以財高國稅審三字第0970099339號函敘甚明，有該函1 份在卷可查，則被告上開所為尚未涉及逃漏稅捐，此外復查無其他積極證據足認被告有何公訴意旨所指之逃漏稅捐之犯行，此部分尚屬證據不足，原應為無罪之諭知，惟應公訴人認與上開有罪部分有牽連犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。叁、免訴部分：一、公訴意旨另以：被告乙○○基於幫助他人逃漏稅捐之概括犯意，於附表2 、附表4 所示之時間，連續虛開屬於業務上製作之會計憑證之不實發票，表示附表2 、附表4 所示之公司為買方，使該等公司作為購入貨物之進貨憑證，而將上開不實之事項記入營業人銷售額與稅額申報書內，持之向稅捐稽徵處申報扣抵營業稅額而提出行使，幫助附表2 、附表4所示之公司逃漏如附表2 、附表4 所示之營業稅額，足以生損害於稅捐稽徵機關核稅之正確性，因認被告涉有刑法第216 條第215 條之行使業務登載不實文書、稅捐稽徵法第43條第1 項幫助逃漏稅捐、商業會計法第71條第1 款明知不實之事項而填製會計憑證等罪嫌。二、按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。連續犯係裁判上一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，亦應諭知免訴之判決（最高法院49年台非字第20號判例參照）。三、查本件被告前因任亮商公司之負責人，為從事業務之人，明知施增輝，自93年1 月1 日起，至同年12月31日止之期間，均未在亮商公司任職，而亮商公司亦未給付渠等任何薪資，竟與真實姓名不詳之成年女子「林淑華」基於行使業務上登載不實文書之共同犯意聯絡，由「林淑華」以不詳方法取得之施輝增之身分證影本，將施增輝於93年間在亮商公司支領薪資708000元之不實事項，登載在被告業務上應製作之扣繳憑單上，而於94年5 月28日持以向財政部高雄市國稅局申報亮商公司93年度營利事業所得稅，而加以行使，因此逃漏亮商公司93年度營利事業所得稅227724元，足以生損害於施輝增權益及稅捐稽徵機關對於稅捐稽徵之正確性，所涉刑法第216 條、第215 條之行使業務上登載不實文書罪部分，業經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以96年度偵緝字第1239 號聲請簡易判決處刑，並經本院於97年3 月31日以96年度簡字第5294號，判處有期徒刑4 月減為有期徒刑2 月確定，有判決書及台灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可查，該案與上開檢察官起訴之行使業登載不實部分之犯行，時間緊接，犯罪手法相同，顯係基於概括犯意，而犯同一之罪名，自屬連續犯，為裁判上一罪，依審判不可分原則，該案判決之效力，應及於全部行使業務登載不實之犯罪事實，又本件上開被告所涉幫助逃漏稅捐及明知不實之事項而填製會計憑證等犯行，檢察官認與上開行使業務上登載不實之犯行，有牽連犯之裁判上一罪之關係，自應全部為上開確定判決效力所及，核之上開說明，爰為諭知免訴之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第302 條第1 款，刑法第2 條第1 項前段、（修正前，以下同）第56條、第 216 條、第215 條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　98　　年　　3 　　月　　5　　日刑事第四庭審判長法　官陳箐法官莊珮君法官林俊寬以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　98　　年　　3 　　月　　5 　　日書記官林香如附錄法條：中華民國刑法第216條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。附表1（亮商公司93年度取得進項發票之金額、稅額） ┌──┬────┬──────┬────┬─────┬─────┐ │編號│開立發票│開立發票公司│發票張數│發票金額 │稅額 │ │ │日期 │名稱 │ │ │ │ ├──┼────┼──────┼────┼─────┼─────┤ │1 │93年4月 │益立光有限公│13 │1201萬3200│60萬661元 │ │ │　　 │司公司 │ │元 │ │ ├──┼────┼──────┼────┼─────┼─────┤ │2 │93年2月 │掊漣企業有限│9 │432萬元 │21萬6000元│ │ │ │公司 │ │ │ │ ├──┼────┼──────┼────┼─────┼─────┤ │總計│ │ │22 │1633萬3200│81萬6661元│ │ │ │ │ │元 │ │ └──┴────┴──────┴────┴─────┴─────┘ 附表2（亮商公司93年度開立發票予下游營業人之發票、稅額）┌──┬────┬──────┬────┬─────┬─────┐ │編號│開立發票│下游營業人公│發票張數│發票金額 │稅額 │ │ │日期 │司名稱 │ │ │ │ ├──┼────┼──────┼────┼─────┼─────┤ │1 │93年4月 │正儕機械企業│4 │886萬8500 │44萬3425元│ │ │　　 │有限公司 │ │元 │ │ ├──┼────┼──────┼────┼─────┼─────┤ │2 │93年2月 │東立企業有限│10 │134萬4320 │6萬7217元 │ │ │ │公司 │ │元 │ │ ├──┼────┼──────┼────┼─────┼─────┤ │3 │93年4月 │東立企業有限│17 │174萬1700 │8萬7087元 │ │ │ │公司 │ │元 │ │ ├──┼────┼──────┼────┼─────┼─────┤ │4 │93年2月 │紅發服飾店 │7 │100萬元 │5萬 │ ├──┼────┼──────┼────┼─────┼─────┤ │5 │93年4月 │亞碩企業社 │3 │93萬3334元│4萬6667元 │ ├──┼────┼──────┼────┼─────┼─────┤ │6 │93年12月│百鈴企業有限│1 │70萬 │3萬5000元 │ │ │ │公司 │ │ │ │ ├──┼────┼──────┼────┼─────┼─────┤ │7 │93年2月 │鑫榮有限公司│1 │63萬6032元│3萬1802元 │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼──────┼────┼─────┼─────┤ │8 │93年10月│永榮興有限公│1 │55萬9860元│3萬7993元 │ │ │ │司 │ │ │ │ ├──┼────┼──────┼────┼─────┼─────┤ │總計│ │ │44 │1578萬3746│79萬9191元│ │ │ │ │ │元 │ │ └──┴────┴──────┴────┴─────┴─────┘ 附表3（亮商公司94年度取得進項發票之金額、稅額） ┌──┬────┬──────┬────┬─────┬─────┐ │編號│開立發票│開立發票公司│發票張數│發票金額 │稅額 │ │ │日期 │名稱 │ │ │ │ ├──┼────┼──────┼────┼─────┼─────┤ │1 │94年10月│兆昆實業有限│9 │727萬6500 │36萬3828元│ │ │　　 │公司 │ │元 │ │ ├──┼────┼──────┼────┼─────┼─────┤ │2 │94年10月│曠聖國際有限│5 │395萬3500 │19萬7675元│ │ │ │公司 │ │元 │ │ ├──┼────┼──────┼────┼─────┼─────┤ │3 │94年10月│明環實業有限│2 │160萬元 │8萬 │ │ │ │公司 │ │ │ │ ├──┼────┼──────┼────┼─────┼─────┤ │總計│ │ │16 │1283萬元 │61萬4503元│ └──┴────┴──────┴────┴─────┴─────┘ 附表4（亮商公司94年度開立發票予下游營業人之發票、稅額）┌──┬────┬──────┬────┬─────┬─────┐ │編號│開立發票│下游營業人公│發票張數│發票金額 │稅額 │ │ │日期 │司名稱 │ │ │ │ ├──┼────┼──────┼────┼─────┼─────┤ │1 │94年10月│元暢國際實業│7 │429萬2980 │21萬4649元│ │ │　　 │有限公司 │ │元 │ │ ├──┼────┼──────┼────┼─────┼─────┤ │2 │94年10月│宗呈企業股份│4 │274萬9900 │13萬7497元│ │ │ │有限公司 │ │元 │ │ ├──┼────┼──────┼────┼─────┼─────┤ │3 │94年10月│競研企業有限│3 │199萬9950 │9萬9998元 │ │ │ │公司 │ │元 │ │ ├──┼────┼──────┼────┼─────┼─────┤ │4 │94年10月│慶林商行 │4 │170萬元 │8萬5000元 │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼──────┼────┼─────┼─────┤ │5 │94年10月│東寶信工業有│2 │100萬元 │5萬6元 │ │ │ │限公司 │ │ │ │ ├──┼────┼──────┼────┼─────┼─────┤ │6 │94年10月│合聚興業有限│2 │100萬元 │5萬3元 │ │ │ │公司 │ │ │ │ ├──┼────┼──────┼────┼─────┼─────┤ │總計│ │ │22 │1274萬2980│63萬7153元│ │ │ │ │ │元 │ │ └──┴────┴──────┴────┴─────┴─────┘

臺灣高雄地方法院97年度訴字第1878號

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