臺灣高雄地方法院97年度訴字第250號

• 裁判案由: 偽造文書等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 98 年 11 月 25 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度訴字第250號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　丙○○
選任辯護人　吳玉豐律師
上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第10110 號、第30181號），本院判決如下：
主 文
丙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○因以販賣非知名品牌飲料與各檳榔攤為業，而有檳榔攤之銷售通路，明知其向真實姓名年籍不詳，自稱「陳登福」之香港籍成年男子，所販入標有如附表編號1 、2 所示之商標名稱、圖樣之仿冒香菸，係如附表編號1 、2 所示之商標權人，向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記，經核准而指定使用於如附表編號1 、2 所示之扣案物品範圍，目前仍在商標專用期限內，未得商標權人之同意，不得於同一商品使用相同之註冊商標；且明知其中仿冒之「Mild Seven Original 」香菸（下稱七星牌香菸）包裝上，印有如附表編號1 所示之不實商標文字、圖案，以及⑴菸包側英文字母VHIG、菸包底部鋼模數字B235Q12B；⑵菸包側英文字母UKFX、菸底部鋼模數字N135R15A；⑶菸包底部鋼模數字N655X02B，均與日商日本香菸產業股份有限公司（下稱日本香菸公司）製造工廠與進口商品之管理編號不符，而該等商標文字、圖案，乃用以表彰該公司產製之商品，菸包側英文字母及菸底部鋼模數字則具有表示該公司製造工廠、進口商品等來源與管理內容之用意，分別屬於私文書及準私文書。被告竟與「陳登福」共同基於行使上揭偽造私文書、準私文書及販賣如附表編號1 、2 所示仿冒私菸之概括犯意聯絡，謀議由「陳登福」負責提供仿冒之未稅香菸，而由被告以每10箱仿冒香菸成本新臺幣（下同）8 萬元（即每箱成本8000元）之價格販入，並負責持往檳榔攤兜售，且賣出所得悉為其利潤之分工方式，由被告先於民國95年5 月間某日（見檢察官97年7 月21日補充理由書，本院卷第93頁，起訴書原係記載95年3 月至8 月間），向「陳登福」販入數量不詳之仿冒七星牌香菸，旋即持往卜秉豐、楊登福、蘇秋楨等人所經營之檳榔攤兜售兼尋求銷售管道。又被告另於95年6
月10日，向不知情之高銘聰（另為不起訴處分）承租高雄縣旗山鎮東山巷5 號之空地，並雇工在該空地上搭蓋鐵皮倉庫，且於倉庫內施作密窩（即暗艙）與輸送梯6 支，迨前開密窩完工後，於同年10月間某日，「陳登福」復以不詳方式，於不詳時、地輸入仿冒之未稅USA 七星牌香菸2450箱（每箱50條、每條10包，以下同）、貼有日本文字標籤之七星牌未稅香菸350 箱、JAPAN 七星牌未稅香菸90箱、白惡魔未稅香菸8 箱、黑惡魔未稅香菸20條，以及偽造有如附表編號3 所示商標之長壽香菸空紙箱1000只，再由被告至高雄市○○○○道附近接應，並引領「陳登福」載運上揭物品至前開倉庫密窩內藏放，其後被告則攜帶上開未稅七星牌香菸至不詳之檳榔攤兜售，而同時行使上開私文書及準私文書，足生損害於日本香菸公司。被告並於96年初某日向不知情之朱淑惠借得車牌號碼0476-NZ 號自用小貨車，作為運售上開未稅私菸至各檳榔攤等通路之交通工具。嗣為海巡署高雄市機動查緝隊與高雄縣政府警察局鳳山分局、保安警察第三總隊第二大隊、高雄關稅局等單位據報成立專案小組，於96年3 月10日下午2 時10分許，在上開倉庫執行搜索查獲，並扣得仿冒上開商標之香菸共144 萬9200包，因認被告涉犯刑法第216 條、第210 條、第220 條第1 項之行使偽造私文書及準私文書罪嫌，商標法第81條第1 款之未得商標權人同意，於同一商品使用相同之註冊商標罪嫌（見檢察官97年7 月21日補充理由書，本院卷第94頁，指輸入偽造之長壽香菸空紙箱部分，起訴書就此部分原係認涉犯商標法第82條之販賣仿冒商品罪嫌），以及商標法第82條之販賣仿冒商品罪嫌。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301 條第1 項分別定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照。又依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第128 號判例可參。三、證據能力之判斷
（一）本案查獲時，為警扣獲之USA 七星牌香菸2450箱、貼有日本文字標籤之七星牌香菸350 箱、JAPAN 七星牌香菸90箱、白惡魔香菸8 箱、黑惡魔香菸20條及長壽香菸空紙箱1000只等物品，經被告及其辯護人主張：本件警方人員為搜索時，並未持搜索票，且所為之搜索，並未符合逕行搜索之要件，又執行搜索後，未循法定程序為陳報，是因搜索所扣案之前揭物品，均無證據能力等語。經查：
１、按搜索應用搜索票，然有：⑴因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內；⑵因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內；⑶有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫等情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所，刑事訴訟法第128 條第1 項、第131 條第1 項，分別定有明文。因此，有關於搜索之實施，係採有令狀之搜索為原則，僅有在法律規定之例外情形，方得於無搜索票之情形下實施搜索，而考其立法目的，乃在於搜索之實施，係對人民日常生活之安寧造成莫大干擾之強制處分，故需藉由法院核發搜索票之程序，對於案件是否合乎搜索要件，予以事先審查，避免搜索之任意發動，以求對於人權之周延保障。
２、依本件搜索扣押筆錄（見警卷第20頁）及逕行搜索報告書之記載（見96年度逕搜字第6 號卷第2 頁），警方人員為本件搜索時，並未向法院聲請核發搜索票，而其進行搜索之依據，係認本件有刑事訴訟法第131 條第1 項第3 款規定之逕行搜索事由。因此，本件搜索程序是否與法有違，即應視本件是否確有上開規定所稱「有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫」之狀況以決。
３、依前揭逕行搜索報告書所載，警方人員認本件「有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫」之依據，乃「專案小組於96年3 月10日12時前往查緝時，嫌疑人丙○○及地主高銘聰均未在場，專案人員在現場檢視該倉庫，研判丙○○已發覺查緝行動而先行逃離，惟依該倉庫格局佈置，足資認定倉庫之暗房有犯罪事證」，準此，警方人員為前揭逕行搜索時，非但無何情形急迫之狀況，甚而已認定涉嫌之被告未在上開倉庫內，如此將如何足信為有「人」在內犯罪？是依上開逕行搜索報告書所載內容，要難認定本件有何刑事訴訟法第131 條第1 項第3 款規定之逕行搜索事由存在。另證人即參與本件搜索之警方人員黃昭義、乙○○於偵訊中固證述：搜索當日，我們研判嫌犯已經發覺並逃逸，而依據我們的情報，裡面確實藏有私菸，我們有到倉庫外面去巡，剛好有1 個縫，看到倉庫內有暗倉及1 台箱型車，而倉庫外面有4 支攝影機，所以我們懷疑有共犯在裡面，有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫，所以決定逕行搜索等語（見偵卷第91至96頁），則依上開2
名證人之證詞，警方人員如何依據前揭倉庫內有暗倉、箱型車，而倉庫外有4 支攝影機等情，即懷疑倉庫內尚有其他共犯存在，並未能清楚予以敘明，更遑論渠等係依據何種明顯事實而「足信為有人在內犯罪而情形急迫」，是無從以證人黃昭義、乙○○前揭偵訊中證詞，即謂本件有刑事訴訟法第131 條第1 項第3 款規定之逕行搜索事由存在。又證人乙○○於本院審理中證述：本件是在搜索前約2
天，有接到檢舉，所以伊與其他同事於96年3 月8 日或9
日，就已經到現場埋伏守候，但因為倉庫附近有監視器，所以不敢靠太近，而埋伏監看的過程中，並沒有看到有貨物進進出出的情形，之後因為守候許久，就靠近勘查，發現倉庫裡面有車，以為有人在裡面，並發現內有空菸箱，認有犯罪嫌疑，怕聲請搜索票來不及，所以就決定發動搜索，而搜索時，現場的警方人員有鳳山分局、保三總隊及海巡署等3 個機關，總計約15人進行搜索等語（見本院卷第188 至194 頁），益證依本件發動搜索時之情狀，至多僅得使警方人員懷疑前開倉庫內有涉嫌人在內，然並無何跡象顯示有人正在該倉庫內進行非法菸品交易或其他犯罪而情形急迫之狀況。因此，本件警方人員所為之前開搜索，並無刑事訴訟法第131 條第1 項第3 款之逕行搜索事由存在，且依卷內證據所示，復查無本件有何其他得不持搜索票即予進行搜索之情形，是警方人員所為之上開搜索，自屬違背法定程序。
４、本件警方人員實施前開搜索，固有違法之處，但其因而取得之證據，並非當然不具證據能力，而應審酌人權保障及公共利益之維護以定，刑事訴訟法第154 條之4 規定甚明。而參諸上開法律規定之立法理由謂：「至於人權保障及公共利益之均衡維護，如何求其平衡，因各國國情不同，學說亦是理論紛歧，依實務所見，一般而言，違背法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，法官於個案權衡時，允宜斟酌：⑴違背法定程序之情節；⑵違背法定程序時之主觀意圖；⑶侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⑷犯罪所生之危險或實害；⑸禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；⑹偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性；⑺證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準，俾能兼顧理論與實際」，自可作為判斷本件違法取得之證據有無證據能力之參考。而本院審酌：依據證人乙○○前揭證述，本件警方人員於進行搜索前，已先接獲他人檢舉，知悉前揭倉庫內可能藏放非法菸品，並係在現場埋伏守候相當期間後，方進行搜索，顯見警方人員非無時間聲請搜索票後，再進行本件搜索；又渠等進行搜索時所憑之依據，僅係懷疑前揭倉庫有犯罪嫌疑人在內，然其懷疑倘若屬實（實際上警方人員為本件搜索時，上開倉庫內並無任何人在內），只要警方人員於犯罪嫌疑人離開該倉庫時，對其實施跟監，即得掌握其行蹤而不需擔心其逃逸，實無不聲請搜索票後再行搜索之必要；況且，本件警方人員為前揭搜索前，係先聚集約15名之警方人員後，方為搜索，顯見該搜索之實施，係有經一定之規劃、商議，並非事出突然而不得不為，是本件警方人員未聲請搜索票而為非法逕行搜索之情節要屬重大，且主觀上亦非一時情急之下方疏未遵守相關法定程序。又本件法定程序之違背，乃對於刑事訴訟法採取有令狀搜索為原則此一基本人權保障制度之違反，侵害被告權益甚為嚴重；而依本件被告被訴之犯行，其中最為嚴重者，乃最重本刑為5 年有期徒刑之行使偽造（準）私文書罪，就現行之刑罰法律而言，僅係中等刑度之罪行，並非罪責甚重之犯罪；再就本件犯罪所生之危險或實害觀之，本件主要保障之法益，乃合法菸商之商標權、商譽及營業利益等權益，以及避免私菸流入市面所可能造成之危害，就前者而言，乃屬私人權益之保障，非不得藉由民事訴訟途徑以求救濟，而就後者部分，菸酒管理法尚有其他行政管理、處罰之規定可為處理，兩相比較之下，應以避免非法搜索此一基本人權之保障，較為重要。又本件違法搜索之情節實屬重大，且被告所涉犯行，並非嚴重犯罪，均如前述，若如此仍未禁止使用因違法搜索所扣得之前揭扣案物品作為證據使用，無異係宣告法院於實質上已棄守令狀搜索原則此一刑事訴訟法之規定，如此，日後實無可能期待犯罪偵查機關不再以非法之搜索取得證據。再者，本件警方人員如依法為搜索票之聲請，以上開扣案物品於是時未有可能遭搬運出前揭倉庫之跡象乙情觀之，最終亦應能在該倉庫內扣得該等物品。末者，前揭扣案物品，乃屬本案最為重要之證據（詳如下述），若允許該等違法取得之證據作為證據使用，自會對被告訴訟上之防禦產生重大之不利益。綜上，本件因違法搜索程序所扣得之前揭物品，本院認不應具有證據能力。
５、至本件逕行搜索實施後，而由海岸巡防署南部地區巡防局向本院陳報時，經本院以96年度急搜字第8 號裁定，認本件係檢察官指揮下所為之搜索，應由檢察官進行陳報，故其陳報主體有所違誤，因而駁回該陳報部分。此部分固亦有相關法定程序違背之問題，然本件之逕行搜索，既經本院認定係非法之逕行搜索，並以此排除扣案物品之證據能力，是已無探究後續之陳報程序是否與法有違、應否以此排除扣案物之證據能力等事項之必要，附此敘明。
（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。本件證人卜秉豐、楊登福、蘇秋楨、高銘聰、朱淑惠、劉正雄、甲○○於警詢中所為之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，卷附經濟部智慧財產局函文、傑太日煙國際股份有限公司函文、福爾摩莎雪茄股份有限公司函文、臺灣菸酒股份有限公司函文，則係被告以外之人於審判外之書面陳述，而經本院提示後，檢察官、被告及其辯護人，並未就上開證據係屬審判外陳述而聲明異議，本院並審酌前開言詞及書面陳述作成時之情況均屬正常，且與本案相關之待證事實均具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認上開陳述均具有證據能力。至被告及其辯護人就證人劉正雄、甲○○前開於警詢中之陳述，及傑太日煙國際股份有限公司函文、福爾摩莎雪茄股份有限公司函文等證據，認係對於違法搜索之扣案物而為，依據所謂「毒樹果實理論」，主張該等證據並無證據能力乙節。查所謂「毒樹果實理論」，非為我國刑事證據法則所採納（最高法院97年度台上字第5804號判決意旨可資參照），自無從採為排除相關證據之證據能力之依據，是被告及其辯護人此一主張，尚屬無據。
（三）次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。本件證人朱淑惠、劉正雄、甲○○於檢察官偵查中所為之證述內容，業經渠等具結擔保該等證詞之真實性，且綜合本案全部卷證，並無發現顯不可信之情事，復與本案相關之待證事實具有關連性，依前揭刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自應具有證據能力。至被告及其辯護人，就證人劉正雄、甲○○於偵訊中所為之陳述，主張依據「毒樹果實理論」，應認無證據能力乙節。查被告及其辯護人此一主張，應屬無據，業如前開說明，自不再予贅述。
（四）另按，除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款定有明文。卷附之商標資料檢索查詢結果、商標註冊證等證據，分別係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，且經本院提示後，檢察官、被告及其辯護人，對其證據能力不爭執，是無顯不可信之情況，並與本案相關之待證事實具有關連性，依上開規定，應具有證據能力。
（五）卷附租賃契約書，係被告向證人高銘聰簽約租用土地過程中所產生之資料，係屬物證而非供述證據，不適用傳聞法則，且該項證據與被告本件犯行有相當之關聯性，又非不法取得，自應具有證據能力。
四、檢察官認被告涉犯前揭罪嫌，無非係以被告之供述、證人高銘聰、朱淑惠、卜秉豐、楊登福、蘇秋楨、劉正雄、甲○○、乙○○、黃昭義之證述、經濟部智慧財產局函文、商標註冊證、商標資料檢索查詢結果、傑太日煙國際股份有限公司函文、福爾摩莎雪茄股份有限公司函文、被告及「陳登福」之入出境資料、蒐證相片、倉庫平面圖、土地租賃契約書、扣案香菸及空菸箱等為依據。訊據被告則否認有何上開被訴犯行，辯稱：伊曾於95年5 月間，以8 萬元之代價，向「陳登福」購買10箱七星牌香菸，購入後，伊並有持其中2 條向檳榔攤業者卜秉豐、楊登福、蘇秋楨等人兜售，但渠等均因香菸包裝上沒有稅條，而未向伊購買，所以伊就將該10 箱
香菸放到之後遭查獲的倉庫內，又伊兜售這些香菸時，以為是水貨，所以並沒有販賣仿冒香菸之故意。而於95年6 月10日，伊有向高銘聰承租高雄縣旗山鎮東山巷5 號之空地，當時該土地上已經有鐵皮屋的骨架，但需要整修方能使用，所以伊就雇工在該空地上整建鐵皮倉庫，但伊租用該土地整建鐵皮倉庫的目的，是要放置伊所販售之飲料。之後因「陳登福」看見伊的倉庫很大，說要以8 萬元的代價，分租伊的倉庫放香菸，並說需要改裝防竊，伊因而將倉庫2 把鑰匙的其中1 把，交給「陳登福」，由「陳登福」自行雇工改裝，所以警方人員查獲時，上開倉庫內的密窩、輸送梯，都是由「陳登福」請人改裝，而所扣獲的香菸、菸箱，亦均係「陳登福」所有，與伊並無關連，伊於查獲前好幾個月，就沒有再去過該倉庫了，伊並無公訴意旨所稱之犯行。經查：
（一）如附表所示之商標圖樣，分別係日本香菸公司、胡品客與與布羅門煙草公司、臺灣菸酒股份有限公司向我國經濟部智慧財產局申請註冊，而取得指定使用於香菸、煙草、煙具等商品之商標專用權，現仍於商標專用期間內，且被告未曾經該等商標權人同意或授權使用上開商標等情，業具證人即日本香菸公司人員劉正雄（見警卷第15至17頁）、證人即臺灣菸酒股份有限公司人員甲○○（見偵卷第41至43頁）於警詢中陳述明確，並有經濟部智慧財產局函文、商標註冊證、商標資料檢索查詢結果（見偵卷第5 至14頁、第45頁）在卷可稽，復為被告所不否認，自堪認定。又被告於95年間，曾向證人卜秉豐、楊登福、蘇秋楨等人所經營之檳榔攤，兜售未稅之七星牌香菸，然證人卜秉豐、楊登福、蘇秋楨終均未向被告購買該等香菸之事實，業據被告供承不諱，核與證人卜秉豐（見偵卷第122 、123 頁）、楊登福（見偵卷第116 、117 頁）、蘇秋楨（見偵卷第119 、120 頁）於警詢中所述情節相符，亦堪認定。而關於被告向證人卜秉豐、楊登福、蘇秋楨所兜售之未稅七星牌香菸，究係一般所謂之水貨香菸，或係公訴意旨所稱之仿冒私菸乙節，依據證人卜秉豐於警詢所述：95年9 月間，被告向伊兜售七星牌香菸時，有向伊表示該等香菸是水貨等語（見偵卷第123 頁）；而證人楊登福於警詢陳稱：95年3 、4 月間，被告向伊推銷七星牌香菸時，有拿樣本給伊看，伊向被告表示香菸是水貨，所以沒有向被告購買等語（見偵卷第117 頁）；證人蘇秋楨於警詢中則證述：95年6 、7 月間，被告向伊兜售七星牌香菸時，有拿1
條給伊看，伊看到上面都是英文字，認為不是公司貨，而是水貨，所以就沒向被告購買等語（見偵卷第120 頁），因此，依證人卜秉豐、楊登福、蘇秋楨前揭證述內容，尚無從證明被告向證人卜秉豐、楊登福、蘇秋楨所兜售之未稅七星牌香菸，即係公訴意旨所稱之仿冒私菸。
（二）依被告前揭供述，其向證人卜秉豐、楊登福、蘇秋楨所兜售之未稅七星牌香菸，係向「陳登福」所購入10箱七星牌香菸之一部，且因未能售出，故有將該10箱香菸放入嗣後遭查獲之倉庫內，而因警方人員在該倉庫內所扣獲之全部七星牌香菸，嗣經鑑定均為仿冒私菸（此部分情形詳如後述），故似可由此推認被告向證人卜秉豐、楊登福、蘇秋楨所兜售之未稅七星牌香菸，應屬仿冒之私菸。惟查，關於被告向所謂「陳登福」之人購入10箱七星牌香菸之過程，被告於警詢、偵訊中供稱：「陳登福」於95年12月底，將賣給伊的10箱七星牌香菸，載到伊的倉庫，因見到該倉庫很大，所以向伊表示要分擔租金使用云云（見警卷第4
、5 頁、偵卷第55頁），然於本院審理中則改口陳稱：伊是於95年5 月間向「陳登福」購買10箱七星牌香菸云云（見本院卷第89頁），先後所稱之購入時間差異甚大；且被告係於95年6 月10日向證人高銘聰承租前揭土地，業據被告陳述明確，並與證人高銘聰於警詢所述內容相符（見警卷第11頁），復有租賃契約書在卷可稽（見警卷第32至34頁），而依被告前揭警詢、偵訊中所陳情節，「陳登福」售與其10箱七星牌香菸時，係於其向證人高銘聰承租前揭土地後（否則「陳登福」無法見到其使用之倉庫很大），然依其於本院審理中所述，其向「陳登福」購入10箱七星牌香菸之時間，則係於其向證人高銘聰承租前揭土地前之95年5 月間，益顯其所述出入甚多。又被告對於其係如何支付「陳登福」上開10箱七星牌香菸之價金乙情，於96年6 月5 日之偵訊中供陳：伊是拿8 萬元的現金給陳登福云云（見偵卷第64頁），嗣於96年11月21日之偵訊中則稱：購買香菸的8 萬元價金，伊不需要交給「陳登福」，因為「陳登福」以之作為分租倉庫之租金云云（見偵卷第164
頁），先後顯有矛盾。準此，倘被告果有向「陳登福」購入10箱七星牌香菸之情，何以其就購入時間、交付價金方式等情，會存有前揭先後所述歧異之狀況？再佐以被告陳稱：「陳登福」是香港人，只知道其使用大陸手機，伊現在已經無法與之聯絡，且無法提供「陳登福」之聯絡方式及年籍資料云云（見偵卷第55、64頁），非但未能提出具體而確切之年籍資料供檢察官或本院傳喚以為查證，且依卷附關於名為「陳登福」之人之入出境資料所示（見偵卷第101 頁），自90年1 月1 日起至96年10月17日止，均無名為「陳登福」之香港人在我國入出境之紀錄。又因本件扣案之仿冒私菸，係在被告所使用之倉庫內查獲，衡情其亦有相當之動機，虛構「陳登福」此人之存在及與之交易之情節，以圖脫免因查獲該等仿冒私菸所可能遭致之相關刑責。因此，堪認被告陳稱：伊向證人卜秉豐、楊登福、蘇秋楨兜售之未稅七星牌香菸，係向「陳登福」所購入10箱七星牌香菸之一部，之後有將該10箱香菸放入遭查獲之倉庫內云云，顯與事實不符，無從以之作為不利於被告之認定。另依證人卜秉豐、楊登福、蘇秋楨前揭證詞，被告向渠等兜售未稅七星牌香菸之時間，最遲係於95年9 月間，而本案係於96年3 月10日方為警查獲，2 者相差約有半年，時間相隔甚久，且卷內復無其他證據，足認被告向證人卜秉豐、楊登福、蘇秋楨所兜售之未稅七星牌香菸，即係本案遭扣獲七星牌香菸，自亦無從以扣案之七星牌香菸，作為認定被告有此部分犯行之證據。綜上，被告被訴於95年5 月間某日，向「陳登福」販入仿冒之七星牌香菸後，持向證人卜秉豐、楊登福、蘇秋楨等人所經營之檳榔攤兜售，因而涉犯之行使偽造私文書、準私文書罪嫌、販賣仿冒商品罪嫌，並無足夠證據可資證明，自難遽予認定。（三）就被告被訴之其餘犯罪事實部分，被告所稱「陳登福」之人要屬虛構乙情，業如前述；而本件扣案之七星牌香菸、白惡魔香菸、黑惡魔香菸及長壽香菸空紙箱，又係在被告所使用之前揭倉庫內查獲；且查獲當時，停放在現場之車牌號碼0476-NZ 號自用小貨車，被告自承係其向友人即證人朱淑惠所借用（見警卷第6 頁），而證人朱淑惠於警詢、偵訊中證述：車牌號碼0476-NZ 號自用小貨車，伊係於96年3 月初借給被告等語（見警卷第8 頁、偵卷第54頁），是被告向證人朱淑惠借得上開自用小貨車後，將之停放在前揭倉庫內之時間，距離本案遭查獲之96年3 月10日，僅有數日，足見被告辯稱：伊於查獲前好幾個月，就沒有再去過上開倉庫云云，要屬無稽。此外，本案卷內復無其他事證，足證上開扣案物品係被告以外之人，將之放置在前開倉庫內，從而，該等扣案物應係被告自行取得後，再將之放入前揭倉庫乙情，堪可認定。
（四）就上開扣案物被告係如何取得乙節，公訴意旨認係被告與「陳登福」共同基於犯意聯絡，而於96年10月間某日，由「陳登福」以不詳方式，於不詳時、地所輸入，且認扣案物品中之香菸，均屬仿冒私菸，則以此起訴之犯罪事實觀之，公訴意旨雖未論認被告涉犯菸酒管理法第46條第4項
之輸入私菸罪嫌，然其起訴事實既已敘及，本院自應予以審究，先予敘明。又菸酒管理法第46條第4 項所謂之輸入私菸罪，係指行為人未經許可而自國外將私菸運輸進入我國領土或領海者而言，是該罪之成立，除行為人所運輸者需係私菸外，尚以行為人有自國外將之運輸進入國內之行為為必要。而如前所述，被告所稱「陳登福」之人乃屬虛構，是公訴意旨稱被告與「陳登福」共同基於犯意聯絡，由「陳登福」以不詳方式輸入扣案香菸部分，自難認與事實相符。此外，卷內復無其他證據，足認被告確有自國外將扣案香菸運輸進入國內之行為，自無從排除該等扣案香菸係他人自行輸入國內後，再由被告向之取得之可能，而難遽謂被告有輸入之行為，進而論認其有菸酒管理法第46條第4 項之犯行。
（五）本件於96年3 月10日下午2 時10分許，在前揭倉庫內所扣獲之USA 七星牌香菸2450箱、貼有日本文字標籤七星牌香菸350 箱、JAPAN 七星牌香菸90箱、白惡魔香菸8 箱、黑惡魔香菸20條及長壽香菸空紙箱1000只，因其搜索程序違背法律規定，而經本院認其無證據能力，業已析述如上，是無從以該等扣案物品，論認被告有被訴之犯罪行為。又卷附證明扣案香菸、紙箱係屬偽造之傑太日煙國際股份有限公司96年3 月20日JTＺ○○○○○○○○○4 號函（見偵卷第3、4
頁）、福爾摩莎雪茄股份有限公司96年3 月15日函（見偵卷第15頁）、臺灣菸酒股份有限公司內埔菸廠96年3 月14日臺菸酒內菸政字第0960001158號函（見警卷第36頁），及證人劉正雄（見警卷第15至17頁、偵卷第95頁）、甲○○（見偵卷第41至43頁、第141 、142 頁）於警詢、偵訊中之證述等證據資料，俱係於前揭扣案物品得作為證據之情形下，方得與其待證事項相結合，而生相關待證事項之證明力，於本件已排除扣案物品證據能力之狀況下，該等證據資料自亦失所附麗，無法以之證明被告有被訴之相關犯行。此外，卷內並無其他積極事證，足認被告有何於95年10月間某日，購入仿冒之七星牌香菸、白惡魔香菸、黑惡魔香菸、長壽香菸空紙箱，再將其中之仿冒七星牌香菸，載運至不詳之檳榔攤兜售等事實，自難遽論被告有此部分被訴之行使偽造私文書、行使偽造準私文書、販賣仿冒商品、未得商標權人同意而於同一商品使用相同之註冊商標等犯行。
五、綜上，本件於排除扣案物品之證據能力後，檢察官認被告涉嫌本件被訴犯行所憑之證據，即未能達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告不利之認定。此外，復查無其他積極證據，足資認定被告有何被訴之犯行，自屬不能證明被告犯罪，依首開說明，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官周天畏到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　11　　月　　25　　日刑事第十七庭 審判長法　官 陳建和
法 官 毛妍懿
法 官 陳君杰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　11　　月　　25　　日書記官 紀龍年
附表：
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│編號│商標專用權人 │仿冒之註冊號碼及商標圖樣 │扣案物品數量 │
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│1 │日本香菸公司 │註冊第329982號「MILD SEVEN 7及圖」商│MILD SEVEN ORIGINAL菸品 │
│ │ │標圖樣、其聯合商標註冊第675731號「 │共計144萬5000包 │
│ │ │MILD SEVEN及圖」商標圖樣及第0000000 │ │
│ │ │號「Typhoon Device」商標圖樣 │ │
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│2 │胡品客與與布羅門│註冊第00000000號「BLACK DAVIL」（白 │黑惡魔20條、白惡魔8 箱，│
│ │煙草公司 │惡魔）商標及圖樣、註冊第00000000號「│共計黑、白惡魔菸品4200包│
│ │ │BLACK DAVIL SPECIAL FLAVOUR BLACK │ │
│ │ │FILTERGARETTES」（黑惡魔）商標及圖樣│ │
├──┼────────┼──────────────────┼────────────┤
│3 │臺灣菸酒股份有限│註冊第00000000號、其聯合商標註冊第 │長壽空菸箱1000只 │
│ │公司 │00000000號「長壽及圖」商標圖樣 │ │
└──┴────────┴──────────────────┴────────────┘