臺灣高雄地方法院97年度訴字第863號

• 裁判案由: 違反槍砲彈藥刀械管制條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 98 年 05 月 22 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度訴字第863號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
（另案
丙○○
（另案於臺灣高雄監獄執行中）
上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官追加起訴（97年度蒞追字第9 號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯非法持有子彈罪，累犯，處有期徒刑肆月，併科罰金壹萬元，徒刑如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑貳月，併科罰金伍仟元，徒刑如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。丙○○共同犯變造特種文書罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之「戊○○」汽車駕駛執照上丙○○之照片壹張沒收。事 實
一、甲○○曾因傷害案件，經本院以90年度易字第4577號判處有期徒刑4 月，經上訴駁回確定，並於民國92年7 月25日易科罰金執行完畢；丙○○曾因妨害自由案件，經本院以93年度重訴字第23號判處有期徒刑6 月確定，並於93年12月21日易科罰金執行完畢。詎其2人均不知悔改：
㈠甲○○明知具有殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例公告列管之物品，非經主管機關許可不得持有，竟基於持有具有殺傷力之子彈之犯意，於94年上半年某日，在高雄縣鳳山市某處，收受某姓名、年籍不詳綽號「阿榮」之成年男子所交付之具有殺傷力之土造子彈1 顆後，將之藏放在其所攜帶之皮包內而非法持有之。嗣於94年11月22日14時30分許，在高雄縣鳳山市成功新村11號「太子檳榔攤」內，為警在甲○○持有之皮包內查獲上開土造子彈1 顆（已試射完畢），始悉上情。
㈡丙○○因尚未取得汽車駕駛執照，為避免駕駛汽車時被警方臨檢取締無照駕駛，竟與姓名、年籍不詳綽號「阿志」之成年男子，共同基於變造特種文書之犯意聯絡，於94年上半年某日，在高雄縣鳳山市○○路上某小吃部，將其本人之照片交給綽號「阿志」之成年男子，由「阿志」將丙○○之照片黏貼在「戊○○」所有之汽車駕駛執照上而變造之，「阿志」約於1 週後將上開變造之汽車駕駛執照持至上址「太子檳榔攤」交給丙○○，足生損害於戊○○及交通部監理機關對於汽車駕駛執照管理之正確性。嗣於94年11月22日14時38分許，在上址「太子檳榔攤」前，為警在車牌號碼D6-3480 號自小客車內查獲該枚變造之汽車駕駛執照，而查悉上情。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於本院95年度易字1488號案件審理中發現而自動偵查追加起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據；或當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明文。查卷附之內政部警政署刑事警察局95年1 月17日刑鑑字第0950003088號槍彈鑑定書1 份，性質上雖屬傳聞證據，且查無符合同法第159 條之1 至之4 等前4 條之情形，然檢察官、被告於言詞辯論終結前均未聲明異議，是依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，本院審酌上開證據作成之情況，認為適當，得為證據。
貳、實體方面：
一、關於被告甲○○非法持有子彈部分：
上開事實一、㈠部分，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱（本院卷第122 頁），核與證人丙○○於本院證稱：94年11 月22 日下午2 時30分許，警察在上址「太子檳榔攤」搜到之1 顆子彈，是從被告甲○○的皮包搜出，子彈是張銀霞的；伊於被查獲的前幾天有看到被告甲○○的皮包裡面有扣案的子彈，子彈沒有用東西包覆，查獲當時皮包是被告甲○○拿著的等語（本院卷第76、119 至120 頁），及證人即查獲當日到場警員乙○○於本院證稱：伊是同事把甲○○皮包裡的東西倒出來後，到現場清點紀錄，伊當時看到上開子彈是單1 顆子彈，沒有用東西包著等語（本院卷第83頁）相符，並有搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣案子彈照片3 張在卷可稽（見高雄市政府警察局三民第二分局刑事案件偵查卷宗《下稱警2 卷》第17、20頁背面至22頁），及上開子彈1 顆扣案可證。又扣案子彈1 顆經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：送鑑制式子彈1 顆，認係土造子彈（內具直徑約9.0mm 之土造金屬彈頭），經實際試射，可擊發，認具殺傷力等情，有卷附內政部警政署刑事警察局95年1 月17日刑鑑字第0950003088號槍彈鑑定書1 份可稽（見警2 卷第16至第17頁），足認被告甲○○自白與事實相符，被告甲○○非法持有具殺傷力之子彈犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
二、關於被告丙○○共同犯變造特種文書罪部分：
上開事實一、㈡部分，業據被告丙○○於警詢及本院審理時坦承不諱（見警2 卷第2 頁背面、本院卷第122 至123 頁），並有扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份在卷可佐（見警2
卷第18頁至19頁背面），及變造之「戊○○」汽車駕駛執照1 張扣案可佐（影本見本院卷第96頁），足認被告丙○○自白與事實相符，是被告丙○○共同變造特種文書汽車駕駛執照犯行，事證明確，應予以依法論科。
三、查被告2 人行為後，94年2 月2 日公布修正之刑法部分條文，業於95年7 月1 日施行，修正後即現行刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」上開規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修正後刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、連續犯、牽連犯加重等暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8
次刑事庭會議決議參照）。又所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑部分，不包括易刑處分在內，有關易科罰金、易服勞役部分，仍應比較新舊法規定，分別適用最有利於行為人之法律，依刑法第2 條第1 項之從舊從輕原則定其易刑之折算標準（最高法院96年台上字第2790號判決要旨、96年11 月28 日臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第4 號參照）。經查：
㈠刑法第28條共犯修正施行前規定：「2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後規定：「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除，固屬法律有變更，然本案被告丙○○本件共同變造特種文書犯行，無論依新、舊法，均成立共同正犯，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，本無庸為新、舊法之比較。然個案如有其他應依刑法第2 條第1 項之規定為新、舊法之比較情形時，依綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律。
㈡就刑法第33條第5 款法定罰金刑最低刑度之變更：
修正前刑法第212 條變造特種文書罪之法定刑為1 年以下有期徒刑、拘役或銀元3 百元以下罰金。本件被告丙○○犯罪時之刑法就罰金刑之規定，依修正前刑法第33條第5 款規定，罰金刑應處銀元1 元以上，並應依修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 條規定，就其原定數額得提高為2 倍至10倍，但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。惟修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1
千元以上，以百元計算之」，而95年6 月14日修正公布之刑法施行法第1 條之1 第2 項規定：「94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍，但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」，經比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年7 月1 日修正公布施行前之規定較有利於被告丙○○，應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用行為時之法律，亦即適用修正前之刑法規定科刑。
㈢關於徒刑易科罰金之折算標準，依修正前刑法第41條第1項
前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」，又易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定（現已刪除），就其原定數額提高為1 百倍折算1 日，即以銀元3 百元（即新臺幣9 百元）折算為1 日。惟現行刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前刑法之規定，較有利於被告2人。
㈣關於罰金易服勞役之折算標準，依修正前刑法第42條第2 項規定「易服勞役以1 元以上3 元以下折算1 日。」，再依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告甲○○依行為時之易服勞役折算標準，應以銀元100 元以上300 元以下即新臺幣300 元以上900 元以下折算1 日；然修正後刑法第42條第3 項前段規定：「易服勞役以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1
日。」，經比較新舊法結果，以修正後之規定，較有利於被告甲○○。
㈤被告甲○○、丙○○前受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，無論依修正前刑法第47條規定，抑或依修正後第47條第1 項規定，均構成累犯，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，無庸為新、舊法之比較。個案如有其他應依刑法第2 條第1 項之規定為新、舊法之比較情形時，應綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律（最高法院97年第2 次刑庭會議決議參照）。
㈥綜上，依法律變更比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」，本件經綜合比較新、舊法之適用結果，適用修正後刑法並未較有利於被告丙○○，依現行刑法第2 條第1 項前段之規定，被告丙○○部分，自應整體適用修正前刑法之有關規定。至於被告甲○○部分，因其所犯非法持有子彈罪之法定刑為5 年以下有期徒刑，併科新臺幣3 百萬元以下罰金，其中徒刑易科罰金折算標準以修正前刑法對被告甲○○較為有利，罰金易服勞役折算標準以修正後刑法規定對被告甲○○較為有利，依前揭說明，徒刑易科罰金折算標準應適用修正前刑法，罰金易服勞役折算標準則應適用現行刑法。
四、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4
項之非法持有子彈罪。被告丙○○所為，係犯刑法第212 條變造特種文書罪。被告丙○○與綽號「阿志」之成年人就上開變造特種文書犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告甲○○前因傷害案件，經本院以90年度易字第4577號判處有期徒刑4 月，經上訴駁回確定，並於92年7 月25日易科罰金執行完畢；被告丙○○前因妨害自由案件，經本院以93年度重訴字第23號判處有期徒刑6 月確定，並於93年12月21日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份在卷為憑，被告甲○○、丙○○受有期徒刑執行完畢後，於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依修正前刑法第47條規定，加重其刑。爰審酌被告甲○○未經許可，擅自持有具殺傷力之土造子彈，對於他人生命、身體以及社會治安造成潛在之危險與不安，實有可議，惟念及其並未持之犯罪，對社會治安及他人生命身體所生之危害非重，犯後坦認犯行，態度尚可等一切情狀；被告丙○○為逃避遭警方取締無照駕駛，即與共犯「阿志」擅自共同變造他人汽車駕駛執照之犯罪動機、目的、手段固非可取，惟念其尚未將該變造之駕駛執照持以行使，所生危害尚未擴大，且犯後坦承犯行，尚具悔意等一切情狀，分別量處如主文第1 項第1 項、第2 項所示之刑，並分別諭知徒刑易科罰金及罰金易服勞役之折算標準。又被告2 人犯罪時間均係在96年4 月24日之前，被告甲○○所犯非法持有子彈罪，其宣告刑未逾有期徒刑1 年6 月，均合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，均應同該條例第2 條第1 項第3 款、第7條
規定，減其宣告刑二分之一。
五、扣案變造之「戊○○」汽車駕駛執照上黏貼之被告丙○○照片1 張，為被告丙○○所有，且供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收之。至於扣案之制式土造子彈1 顆已試射完畢，業不具殺傷力而失其違禁物之性質，爰不併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項，刑法第2 條第1 項前段、第212 條、第38條第1 項第2 款、第42條第3 項，修正前刑法第28條、第41條第1 項前段、第47條第1 項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2
條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　5 　　月　　22　　日刑事第六庭 審判長法 官 李璧君
法 官 曾仁勇
法　官 曾鈴媖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　5 　　月　　22　　日書記官 李月君
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第212 條
偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1
年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。