臺灣高雄地方法院97年度訴字第900號

• 裁判案由: 貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 97 年 08 月 22 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度訴字第900號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　己○○
選任辯護人　黃榮作律師
被　　　告　戊○○
選任辯護人　謝佳伯律師
程巧亞律師
上列被告因貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第4782號），本院判決如下：
主 文
己○○、戊○○，均無罪。
理 由
一、公訴意旨略稱：被告己○○於民國（下同）88年間擔任高雄市政府工務局新建工程處（下稱新工處）第一科副工程司，並兼任北區工務所主任（94年1 月調任第三科科長，已於95年6 月5 日退休），負責北高雄地區新工處工程之督導，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人；戊○○前為林同棪工程顧問股份有限公司（下稱林同棪公司）主辦工程師，該公司受新工處委託規劃、設計、監造「高雄都會區○○道路新建工程第一期大中路段第1-2 標工程」（下稱大中路工程），係受地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務；己○○、戊○○2 人均屬刑法上之公務員。緣88年間，新工處辦理大中路工程招標，並由春原營造股份有限公司（下稱春原公司）以新臺幣（下同）7 億3,400 萬元得標，負責督導該工程之己○○及負責現場施工品質與施工進度之戊○○均明知公務員應誠實清廉，且不應接受業者招待，以免執行職務之公正性受到質疑，竟然於88年11月起至89年11月止辦理上開大中路工程期間，基於對於職務上之行為收受不正利益之犯意，假藉工程督導、監工之權力，多次向春原公司工地主任丁○○、規劃部經理庚○○要求餐飲及其他招待，春原公司為免施作過程遭受刁難，遂答應渠等要求，於附表所示之時間、地點，由春原公司人員陪同，招待己○○、戊○○等人餐飲，並於後續出入聲色場所。嗣春原公司因不堪負荷，向新工處政風室舉發，己○○遂於89年1 月間調職，惟戊○○則持續刁難春原公司，並要求招待。總計己○○、戊○○以此方式收受春原公司負擔其餐飲費用等不正利益計16萬7,510 元。因認被告2 人涉有貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款對於職務上之行為收受不正利益之罪嫌等語。
二、證據能力
（一）按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。是被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，本無證據能力，惟其於審判中之陳述與警詢中之陳述相符時，即無上開第159 條之2 規定之適用；又若被告以外之人於審判中、警詢中之陳述有所不符時，必同時具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159 條之2規
定，認有證據能力，而得採為證據。又刑事訴訟法第159
條之2 傳聞例外規定所稱「證明犯罪事實之存否所必要」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度臺上字第4414號判決意旨參照）。又而刑事訴訟法第159 條之2 所稱「具有可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第90項可參）。則
1、證人乙○○、丁○○、辛○○在調查局之陳述，共同被告己○○於調查局之供述，均有證據能力:
經查，①乙○○部分：證人乙○○就本案春原公司員工與被告己○○或戊○○餐敘之原因，是否為取得在工程施作上之方便，及是由業主或監造單位亦或春原公司邀約、參加之人員為何人；②證人丁○○部分，其證述關於工程遭刁難之情形、及春原公司員工與被告己○○或戊○○餐敘之參加人員；③證人辛○○部分，其證述關於其是否參加88年11月26日凱旋企業社餐敘、參加人員及89年4 月10日「一九七二視聽」歡唱之參加人員；④共同被告己○○供述：其就大中路工程之工地主任為何人一事；其等於警詢及本院審理時之證述就上開部分，有前後陳述不符之情形（見96年度他字第7088號卷第38-39 頁背面、51-54 頁、第25-33 頁、第8 頁、本院97年7 月4 日、7 月25日審判筆錄）。本院審酌其等於調查局中之證述或供述，距案發日雖亦近8 年，惟警詢（96年7 月或8 月間）距於本院作證時仍相距約1 年之時間，考量人之記憶隨時間而轉淡，且較無來自同庭在場人之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而為相互迴護之機會，其等於調查局中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，證人乙○○、丁○○、辛○○、己○○於調查局中之證言自有證據能力。惟按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據；本章之規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。刑事訴訟法第100 條之1 、第100 條之2 分別定有明文。關於共同被告己○○就調查筆錄第5 頁，其中「提示：春原公司憑證 (報銷、請款)黏 貼單影本（含凱旋企業行88年11月26日20,600 元 、88年11月27日20,200元統一發票）總計40,800元及春原公司憑證 (報銷、請款)黏 貼單影本（含89年元月路易十三視聽社15,000元統一發票）在該工程開工後至你調離督導該工程的業務期間，春原公司尚有招待你等新工處及監造公司人員前往上揭凱旋企業社及路易十三視聽社飲酒，該新工處除你之外尚有何人前往？詳情為何？」，此問句之回答，經本院勘驗錄音光碟結果，其中筆錄記載有部分文義與錄音內容有所出入，有該份調查筆錄與本院97年7 月25日勘驗筆錄在卷可資比對（見96年度他字第7088號第9 頁、本院97年7 月25日審判筆錄），依據前揭刑事訴訟法之規定，該筆錄記載與錄音之內容不符部分，不得作為證據。
2、證人庚○○、共同被告戊○○於調查局之陳述，無證據能力：
經查，①庚○○部分，其於本院審理中證稱：時間很久無法完全記得，但調查局中陳述是憑當時記憶所為等語，是可透過審判程序直接引用調查局筆錄之內容，核其調查局中之陳述與本院作證時證述之內容並無不同，僅其中關於餐敘是基於被告戊○○之「需索」亦或是「暗示」有所不同，惟此二者代表之意義均係由被告戊○○挑起餐敘之意念，應認亦屬相符。②戊○○部分，經核其調查局中之陳述與本院作證時證述之內容相符。是庚○○、戊○○於調查局陳述部分，無證據能力。
3、共同被告己○○、戊○○偵查中之供述，有證據能力：
按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219 條之6 第2 項、第236 條之1 第1 項、第248 條之1 、第271 條第2 項、第271 條之1 第1 項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159 條之1 第1 項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3
之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決意旨可資參照）。被告己○○、戊○○於審判中已依證人身分傳喚到庭具結作證，並經彼此之反對詰問，則被告己○○、戊○○於偵查中以共同被告身分所為之供述證據，屬傳聞證據，但並無顯不可信之情形，而認有證據能力。
（二）春原公司提出「憑證（報銷、請款）黏貼單」上關於「用途」之記載部分，有證據能力：
按刑事訴訴訟法第159 之4 規定，除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。經查，春原公司提出之憑證 (報銷、請款)黏 貼單整體，係春原公司相關工程承辦人員，因工程進行中支出之費用，依公司內部規定申報核銷所製作之紀錄文書，此由證人丁○○、乙○○於調查局中證稱係為核銷或向公司報銷等語可資佐證（見96年度他字第7088號卷第52頁背面、第38頁背面），堪認此等單據為其等施作工程業務過程中製作之紀錄文書。本院審酌春原公司對於單據核銷，係經由經辦、主管、財會等程序，有該等憑證 (報銷、請款)黏 貼單在卷可參，且該等申報核銷係在核銷原因發生後均未滿1 個月內，且無預見日後被提出法庭為證據而偽造之動機，參佐本案迄今已近8
年，宴飲次數高達10次，宴飲地點、人數為何，歷經此段時間之經過，欲於法庭上再重現過去的事實顯有困難，本院認該等憑證之製作係具有可信性之特別情況下製作之文書，憑證整體亦即包括用途之記載部分，均具有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必任何有利之證據；又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、29年上字第3105號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款所規定之公務員對於職務上行為收受賄賂或不正利益罪，端視其收受之財物或不正利益是否與公務員職務上之行為有對價關係而定，兩者如有對價關係，不問行賄者以何種名義為之，其收受之一方即應成立收受賄賂罪，如無對價關係而收受，即無成立該項罪名可言。所謂職務上行為之對價關係，則指公務員被他人之賄賂或不正利益予以買通，而於其職務範圍內相對地有踐履賄求對象之特定行為，始與該罪之構成要件相當。（最高法院96年台上字第381 判決參照）；貪污治罪條例第5 條第1 項第3款
之對於職務上之行為收受賄賂罪，祗須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義非為贈與之賄款，即謂與職務無關而無對價關係（最高法院96年度台上字第3577號判決意旨參照）；貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於職務上之行為收受賄賂或其他不正利益罪，係罰其侵害公務之不可收買性，故祇須公務員所收受之賄賂或其他不正利益與其所為之一定職務行為有關，而於雙方主觀上有為職務上之行為及交付財物之認識者，即屬有對價關係，而該當於該罪之構成要件（最高法院97年度台上字第3614號判決意旨參照）。
四、本件公訴人認被告己○○、戊○○均涉犯貪污治罪條例第5
條第1 項第3 款之對於職務上之行為收受不正利益罪嫌，無非以被告己○○、戊○○於調查局、偵查中之供述；證人辛○○、乙○○、丁○○及庚○○於調查局中之證述、春原公司憑證（報銷、請款）黏貼單11紙、大中路工程開工報告及工程分段查驗紀錄影本為證。訊據被告己○○固坦承於89年1 月底前擔任新工處北區工務所代理主任，負責北高雄地區新工處發包工程之公務行政督導，並僅參加附表所示編號1
、3 所示之餐會及歡唱，其餘均未參加；被告戊○○前為林同棪公司大中路工程之主辦工程師，僅參加附表所示編號1
、3 所示之餐會及歡唱，其餘均未參加。惟均堅決否認有何對於職務上之行為收受不正利益之犯行。被告己○○辯稱，附表編號1 所示之「蓮園餐廳餐會」，係因本工程開工，用餐後確有繼續前往「金色豪門視聽」唱歌，但因為前往之人太多，其禮貌性向春原公司人員打招呼後即離開、附表編號3 所示「路易十三視聽社」是林同棪公司經理辛○○南下召開施工協調會，基於社交禮儀前往，與春原公司承包之工程業務並無對價關係，且其在89年1 月底調職時，工程甫進行3 個月，該等期間係依據契約行事，難有刁難廠商之行為；被告戊○○亦辯稱，伊參加附表編號1 、3 之宴飲或歡唱係基於禮貌性陪同林同棪公司長官前往，對於承包商春原公司係依據設計圖說及施工補充說明書執行監造業務，伊並無借故刁難情事，況伊領林同棪公司之薪水，並非公務員等語置辯。經查：
（一）88年間，高雄市政府新工處辦理本案大中路工程招標，由春原公司以7 億3,400 萬元得標，林同棪公司依委託契約，受新工處委託辦理規劃、設計、監造該工程，被告己○○為新工處北區工務所主任負責督導該工程、被告戊○○為林同棪公司之主辦工程師，負責現場施工品質與施工進度之督導之事實，業經被告己○○、戊○○於調查局、偵查及本院審理中供承在卷，核與證人庚○○於本院、丁○○及辛○○於調查中及本院審理時證述之情節相符，並有新工處開工報告、大中路工程工程設計、施工監造委託契約書1 份在卷可參（見96年度他字第7088號第70頁、第85頁至148 頁）。且依新工處分段查驗紀錄及上開新工處開工報告所載，該工程並於88年11月29日開工，亦有新工處分段查驗紀錄及上開新工處開工報告附卷可佐（見96年度他字第7088號第71、70頁），前開事實應堪認定。
（二）被告己○○、戊○○坦承於大中路工程開工時參加附表所示編號1 「蓮園餐廳、金色豪門視聽」、於施工協調會後參加編號3 「路易十三視聽社」之餐會及歡唱，核與證人辛○○於調查局及本院審理中、證人丁○○於調查局、證人乙○○於調查局、本院審理中證述之情節相符，並有該2 紙憑證（報銷、請款）黏貼單在卷可稽（見96年度他字第7088號第40、45頁）。惟被告己○○堅決否認參加春原公司附表編號2 所示88年11月26日凱旋企業行之招待，辯稱：當日伊參加高雄市左營區89年度第一次里業務會報等語；被告戊○○矢口否認參加春原公司如附表編號2 、編號4 ～10招待，辯稱：春原公司對伊未有該等招待情事，且89年11月6 日伊在下午6 時10分簽退後，於同日24時又返回加班至翌日下午6 時10分許，其顯無在89年11月6日
晚上短短6 小時內接受春原公司招待前往美莉世界視聽歌唱社，再繼續工作18小時之不合理情狀云云。經查：
1、附表編號2所示「88年11月26日凱旋企業行」消費部分：
春原公司88年11月26日有在高雄市小港區凱旋企業社消費，且當次消費分2 筆發票開立，各為20,200元、20,600元，共計40,800元，且該憑證上在用途欄記載「高雄都會區○○道路新建工程第一期大中路段第1-2 標工程、交際費、請業主及監造便餐及歡唱」，固有該2 紙憑證（報銷、請款）黏貼單在卷可稽（見96年度他字第7088號第41、4
2 頁），惟：該憑單上之經辦人為謝忠記，有別於附表編號1 、3 4 ～10憑證（報銷、請款）黏貼單上之經辦人若非乙○○即庚○○，有該等憑證（報銷、請款）黏貼單在卷可參（見96年度他字第7088號第40頁、第43-50 頁），且在起訴書所載春原公司10次之招待過程中，均未見有謝忠記參加之情事，有被告己○○、戊○○之供述、證人丁○○、乙○○及辛○○於調查局及本院審理中之證述、證人庚○○於本院審理中之證述附卷可佐，且大中路工程於88年11月29日始開工，開工時春原公司招待本工程相關人員之餐會及餐會後之歡唱，係在88年12月3 日申請核銷，有該紙憑證（報銷、請款）黏貼單為佐（見96年度他字第7088號第59頁），則春原公司於開工前之88年11月26日在高雄市小港區凱旋企業社消費之申報核銷，卻晚於開工時交際花費之申報，遲至近一個月之88年12月22日始申報，且由未曾參加本案任何招待之謝忠記為承辦人，則該筆消費是否確實用於招待大中路工程之業主或監造，即非無疑。再參以證人庚○○於本院審理中雖證稱伊有參加該次春原公司對外之招待，且證稱經過時間很久，已無法完全記得，但調查局中陳述是憑當時記憶所為；而伊調查局中陳稱該次伊應該沒參加，是由乙○○負責招待。惟證人乙○○於本院審理中證稱因該憑單上無伊之核章，故伊不清楚等語。從而，依據證人庚○○、乙○○之前開證述，難認被告己○○、戊○○確有到場。另外證人丁○○雖於調查局中證稱係戊○○暗示招待，伊有無參加不確定，但有新工處己○○、戊○○，頂多增加辛○○；惟於本院審理中改證稱，伊有沒有去已無法記得，店名亦無印象，與戊○○一起消費核銷之飯局，戊○○有無向伊邀約已不記得等語。證人丁○○對於自己是否參加尚且存有疑慮，且對於該店名毫無印象，伊又如何能肯認被告2 人有前往，是伊於調查局中之陳述，恐因事隔多年，僅因黏貼憑證上之記載而認分別為業主、監造單位之被告己○○、戊○○有接受該等招待。而證人辛○○於調查局雖曾證稱該次係以開工為由宴請，由春原公司蘇明朝邀請，參加人有伊、蘇明朝、己○○、戊○○、庚○○、春原公司員工等語，惟證人辛○○於本院審理中證稱，伊只參加開工典禮那一次，本次未去等語。而春原公司於88年11月29日開工時係招待本工程相關人員前往蓮園餐廳及金色豪門企業，業如前述，是證人辛○○關於此部分之證述，顯係因為經過長久時日而有所誤認。佐以被告己○○於88年11月26日下午2時
30分確有出席高雄市左營區89年度第一次里業務會報，於下午5 、6 時許散會後，並參加晚上7 時許在高雄市左營區四海一家之聚餐，此有高雄市左營區公所開會通知單在卷可稽（本院卷第43頁），並經當日與會之高雄市左營區福山里里長即證人丙○○於本院97年7 月25日證述在卷，被告己○○既於當日下午參加會議，並於會後晚間7 時參加聚餐，衡情當無再參加春原公司提出88年11月26日凱旋企業社招待之可能，被告己○○前開所辯，尚非無據。則審酌前開消費日期、申報核銷時間及承辦人，有別於其他消費，且證人間之證詞無法交相勾稽相吻各情，難認被告2 人有接受本次消費之情事。
2、附表編號4 所示「89年3 月25日金比特企業行」消費部分：
春原公司於89年3 月25日有在高雄市三民區金比特企業行消費10,410元，春原公司申報核銷之黏貼憑證在用途欄記載「高雄都會區○○道路新建工程第一期大中路段第1-2
標工程、交際費、招待TYLIN 歡唱」，經辦人為乙○○，有該紙憑證（報銷、請款）黏貼單在卷可稽（見96年度他字第7088號第43頁）。被告戊○○雖否認伊有接受該次招待，惟春原公司在憑證（報銷、請款）黏貼單用途上註記「TYLIN 」之意義係代表林同棪公司戊○○，已據證人乙○○、丁○○於調查局及本院審理中、庚○○於本院審理中證述在卷（見96年度他字第7088號第39頁、52頁、本院97年7 月4 日審判筆錄），上開記載且係為方便區別之用，由證人丁○○提議加以註記，亦經證人乙○○於上開調查中證稱在卷，則前開「TYLIN 」之記載既為特別區分之用，堪認其等證稱憑證（報銷、請款）黏貼單用途記載「TYLIN 」係指林同棪公司戊○○接受招待一情，足以採信。佐參證人丁○○於本院審理時雖證稱伊有沒有去已無法記得，店名亦無印象，惟其於調查局證稱該次乃招待戊○○，春原公司公司參加者為乙○○一節，核與證人庚○○於本院審理中證稱時間很久無法完全記得，但調查局中陳述是憑當時記憶所為；而其調查局中陳稱由乙○○招待林同棪公司戊○○，伊無印象參加該次，但有在請款時核准；證人乙○○於調查局中證稱係戊○○帶同2 位台北友人，由丁○○交代伊招待戊○○等人唱歌、於本院審理中證稱，依憑單上記載係伊與戊○○去吃飯、喝酒等語相符。準此，附表編號4 所示89年3 月25日金比特企業行消費部分，確由春原公司乙○○出面招待被告戊○○應堪認定。3、附表編號5 所示「89年4 月10日一九七二視聽歌唱」消費部分：
春原公司於89年4 月10日在高雄市前金區一九七二視聽歌唱消費20,000元，春原公司申報核銷之黏貼憑證在用途欄記載「本工程交際餐費、TYLIN 楊經理.. （ 戊○○）及CYC 庚○○參與（工地...） 」，經辦人為庚○○，有該紙憑證（報銷、請款）黏貼單在卷可稽（見96年度他字第7088號第46頁）。被告戊○○雖否認伊有接受該次招待，惟春原公司憑證（報銷、請款）黏貼單用途欄若記載TYLIN ，即代表林同棪公司戊○○有到場，業經前述，況本件尚具體載明有「TYLIN 楊經理、（戊○○）」之字樣，且核與證人辛○○於調查局證稱：庚○○宴請、參加人有伊、己○○、戊○○等語、證人庚○○於本院審理中證稱：時間很久無法完全記得，但調查局中陳述是憑當時記憶所為，而其調查局中陳稱：該次由伊刷卡付款事後再向公司請款，係應戊○○要求，該次尚有丁○○、乙○○及林同棪公司經理辛○○等語；證人丁○○調查局證稱：該次招待己○○、戊○○，春原公司參加者為乙○○、庚○○，伊有無參加已無印象等語大致相符。雖證人辛○○、丁○○證稱已於89年1 月間調職之被告己○○亦參加顯與事實不符，而有記憶錯誤之情形，惟就被告戊○○參加部分則與證人庚○○所述吻合，而證人庚○○尚能記憶該筆消費係由其先刷卡付款，顯見其對於該消費內容較諸其他人更記憶鮮明，且佐以憑證（報銷、請款）黏貼單之記載文義，若被告戊○○未到場，既林同棪公司經理辛○○已在該次消費到場而有核銷之正當理由，春原公司經辦人庚○○實無特別將「戊○○」記載在用途欄上之必要。準此，附表編號五89年4 月10日一九七二視聽歌唱消費部分，確由春原公司庚○○等人出面招待林同棪公司被告戊○○等人亦堪認定。
4、附表編號6 所示「89年4 月19日丘比特有限公司」、附表編號7所示「89年5 月3 日丘比特有限公司」消費部分：
春原公司於89年4 月19日在高雄市三民區丘比特有限公司消費14,520元、於89年5 月3 日在同址消費13,580元，春原公司該二紙申報核銷之黏貼憑證在用途欄均記載「高雄都會區○○道路新建工程第一期大中路段第1-2 標工程、交際費、招待TYLIN 歡唱」，經辦人均為乙○○，有該憑證（報銷、請款）黏貼單2 紙在卷可稽（見96年度他字第7088號第44、47頁）。被告戊○○雖否認伊有接受該2 次招待云云。惟春原公司憑證（報銷、請款）黏貼單用途欄若記載TYLIN ，即代表林同棪公司戊○○有到場，已如前述。且相互勾稽證人乙○○於調查局證稱：也是招待監工，應該是戊○○和他朋友、於本院審理中證稱：依憑單上記載係伊等與監造去吃飯、喝酒，而伊所稱之監造即被告戊○○等語、證人庚○○於本院審理中證稱：時間很久無法完全記得，但調查局中陳述是憑當時記憶所為。而其調查局中陳稱：伊有到過丘比特1 次，但核銷有2 、3 次，均招待林同棪公司戊○○等人。至於89年4 月19日報銷發票上金額為9,520 元，但用途說明欄金額為14,520元，應該是當次宴飲開立2 張發票，因為該黏貼單上有2 張發票號碼ZX00000000、ZX00000000號等語、證人丁○○於調查局證稱：招待戊○○，辛○○有無參加已無印象，春原公司參加者為乙○○，庚○○有無參加已無印象、於本院審理中證稱，印象中有去，但是否和被告一同前往已無印象等語各節，其等證述被告戊○○有接受招待一節則大致相符，堪認被告戊○○確有接受春原公司該2 次招待。
5、附表編號8 所示「89年5 月18日港都世界育樂有限公司」消費部分：
春原公司於89年5 月18日在高雄市鼓山區港都世界育樂有限公司，消費6,100 元、春原公司申報核銷之黏貼憑證在用途欄記載「高雄都會區○○道路新建工程第一期大中路段第1-2 標工程、交際費、TYLIN 戊○○、CYC 庚○○便餐及按摩費」，經辦人為庚○○，有該紙憑證（報銷、請款）黏貼單1 紙在卷可稽（見96年度他字第7088號第48頁）。被告戊○○雖否認伊有接受該次招待云云。惟春原公司憑證（報銷、請款）黏貼單用途欄若記載TYLIN ，即代表林同棪公司戊○○有到場，已如前述。又證人庚○○於本院審理中證稱：時間很久無法完全記得，但調查局中陳述是憑當時記憶所為。而其調查局中陳稱：該等由伊刷卡付款事後再向公司請款，係應戊○○要求，前往用餐及按摩，且於本院審理中證稱該等消費參加者至少有三人，有伊、戊○○，第三人不是丁○○就是乙○○，核與證人丁○○於調查局中證稱該消費係庚○○陪同招待戊○○前往按摩，伊有無參加已無印象等語大致相符。是該筆消費，係春原公司用以招待被告戊○○亦堪以認定。
6、附表編號9 所示「89年6 月11日港都世界視聽歌唱社」消費部分：
春原公司於89年6 月11日在港都世界視聽歌唱社，消費6,100 元、春原公司申報核銷之黏貼憑證在用途欄記載「高雄都會區○○道路新建工程第一期大中路段第1-2 標工程、本工程交際費」，經辦人為庚○○，固有該紙憑證（報銷、請款）黏貼單1 紙在卷可稽（見96年度他字第7088號第49頁）。惟被告戊○○否認伊有接受該次招待等語。經查，證人庚○○於本院審理中證稱：時間很久無法完全記得，但調查局中陳述是憑當時記憶所為，而其調查局中陳稱：該消費由伊刷卡付款，事後再向公司請款，係應戊○○要求，前往用餐及按摩，且於本院審理中證稱該等消費參加者至少有三人，有伊、戊○○，第三人不是丁○○就是乙○○，固核與證人丁○○於調查局中證稱該消費係庚○○陪同招待戊○○前往按摩，伊有無參加已無印象等語大致相符。然證人丁○○為方便區別起見，已要求經辦人在招待林同棪公司戊○○時記載「TYLIN 」，有如前述，且依時間先後附表所示編號3 至8 、10（詳下述），確實均有「TYLIN 」之記載，而本件「港都世界視聽歌唱社」之消費，與附表所示編號8 「港都世界育樂有限公司」消費之經辦人既均為庚○○，附表所示編號8 「港都世界育樂有限公司」消費之憑證（報銷、請款）黏貼單已明載「TYLIN 戊○○、CYC 庚○○」，與同為證人庚○○經辦之附表編號5 所示「89年4 月10日一九七二視聽歌唱」消費，該申報核銷之黏貼憑證在用途欄亦記載「本工程交際餐費、TYLIN 楊經理... （戊○○）及CYC 庚○○.. 」 ，附加記載人名之習慣，顯有不同，有該紙憑證（報銷、請款）黏貼單附卷可資比對（見96年度他字第7088號第46頁）。本件若用以招待被告戊○○，證人庚○○在申請核銷時當無故意不予記載之理。是以，本件或可認定為大中路工程之交際費用，惟尚難遽此認定為招待被告戊○○之支出。
7、附表編號10所示「89年11月6日美莉世界視聽歌唱社」消
費部分：
春原公司於89年11月6 日在高雄市鼓山區美莉世界視聽歌唱社消費18,000元，該申報核銷之黏貼憑證在用途欄記載「高雄都會區○○道路新建工程第一期大中路段第1-2 標工程、交際費、招待TYLIN 歡唱」，經辦人為乙○○，有該紙憑證（報銷、請款）黏貼單1 紙在卷可稽（見96年度他字第7088號第50頁）。雖被告戊○○提出林同棪公司高雄都快1-2 標工務所89年11月6 日、同年月7 日簽到（退）紀錄，辯稱在89年11月6 日晚上6 時20分簽退後，同日24時又簽到加班，直到翌日上午6 時簽退，並於2 小時後之上午8 時簽到迄至同日下午6 時10簽退，伊在11月6日
晚上短暫休息6 小時間，若如起訴書所載在美莉世界視聽歌唱社歡唱，豈能又連續上班18小時云云。固然被告戊○○所辯89年11月6 日、7 日上班情形，有林同棪公司高雄都快1-2 標工務所89年11月6 日、同年月7 日簽到（退）紀錄在卷可稽（本院卷第48頁），而堪採信。然則笙歌徹夜並非不得連續工作十多小時，僅影響工作效率或品質罷了，此即為證人丁○○興起檢舉之念頭之一，由證人丁○○於本院審理時證稱會去舉發應該是這樣續攤會影響工作作息等語、證人庚○○於本院審理中證稱前往檢舉乃丁○○認為交際太過頻繁，太晚回家隔天影響上班等語可證，參佐春原公司憑證（報銷、請款）黏貼單用途欄記載TYLIN ，即代表林同棪公司戊○○有到場，業如前述。又相互勾稽證人乙○○於調查局證稱：該筆係庚○○、伊及戊○○唱歌及按摩之消費。（見96年度他字第7088號第38-39
頁）、於本院審理中證稱：依憑單上記載係伊等與監造去吃飯、喝酒。對於庚○○稱伊有前往，伊已無印象。伊所稱監造係指被告戊○○等語。證人庚○○於本院審理中證稱：時間很久無法完全記得，但調查局中陳述是憑當時記憶所為，而其調查局中陳稱：該次係伊及乙○○應戊○○要求，前往唱歌及按摩等語。足認該筆消費亦係招待被告戊○○無訛，被告戊○○前開所辯，顯不足採信。
8、綜上所論，被告己○○有參加春原公司如附表編號1 、3
所示之招待、被告戊○○有參加春原公司如附表編號1 、3 、4~8 、10所示之招待，均堪認定。
（三）按「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」；又「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」，94年2 月2 日修正前刑法第10條第2 項、95年5
月30日修正前貪污治罪條例第2 條，固分別定有明文。惟上開法條已分別修正如下：刑法第10條第2項 ：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，貪污治罪條例第2條：「公務員犯本條例之
罪者，依本條例處斷」，並均自95年7 月1 日生效。再「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之」，刑法第11條前段亦有明文。是自95年7 月1 日起，有關貪污治罪條例犯罪主體「公務員」之定義，即應依修正後之現行刑法第10條第2 項認定之。
1、又刑法第10條第2 項之修正理由謂：「... （三）第一款前段所謂「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關」係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員。故其依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特別保護義務及服從義務。至於無法令執掌權限者，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，例如僱用之保全或清潔人員，並未負有前開特別保護義務及服從義務，即不應認其為刑法上公務員。（四）如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依「其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者」，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第一款後段併規定之。此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員。（五）至於受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上公務員」。亦即所謂「公務員」，在主體的要件上，限於服務於國家、地方自治團體所屬機關的公務人員，或者是依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，或是受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者。在事務的要件上，除了服務於國家或地方自治團體所屬機關之人員外，則必須是從事於公共事務者，而所謂公共事務必須係關於公權力行為，私經濟行為並不包含在內。
2、被告己○○於88年間任職於高雄市政府新建工程處北區工務所代理主任一職，依其行為時之高雄市政府工務局新建工程處組織規程（72.07.01訂定）第3 條第1 項第1 、2
、3 款之規定：「本處設各科、室，分別掌理下列事項：一、第一科（道路工程規劃設計科）：道路、橋隧、廣場、停車場、交通系統 (不含號誌、標誌、標線)等 工程之新建、增建及附設之雨水下水道、路燈、照明等工程之規劃、設計等事項。二、第二科（建築工程設計科）：公共建築工程、市府所屬各機關學校委託代辦營繕工程新建、增建之規劃、設計等事項。三、第三科（工務科）：各項工程之發包、訂約、施工、估驗、檢驗、驗收及工程材料、機具採購、儲運、供應、保養等事項。」；又上開組織規程係依高雄市政府工務局組織規程第8 條規定授權訂定（參高雄市政府工務局新建工程處組織規程第1 條）。再高雄市政府工務局組織規程（83.12.23訂定）復依據高雄市政府組織規程第6 條授權訂定（高雄市政府工務局組織規程第1 條）；而高雄市政府組織規程係依據直轄市自治法第31條第1 項授權訂定。從而，被告己○○係依據當時法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，堪以認定。
3、又公訴人固以，依據本案工程委託契約書監造部分合約內容之附錄一「工作內容補充規定」中「八、施工監造服務」的（十七）「應辦理工程分段查驗及分期估驗數量之實地核對簽證」，以及（二十一）會同辦理工程初驗及驗收事宜、「九、其他」之（一）依甲方（即新工處）之指示，準備各施工標之招標及合約文件、（二）參照標準規範，就各施工標之特性訂立施工規範、特別條款、（四）界面之協調及配合，並作必要之變更、（六）經由甲方之協助與比鄰設計標之細部顧問及承包商協商界面銜接事宜、（十四）乙方（即林同棪公司）應設有品保小組以便進行設計校對／管制及文件校對／管制等品質稽核工作等約定，認依政府採購法，該等部分應屬於原行政機關的職權，新工處將該等職權以契約方式委託監造單位林同棪公司行使，認屬公權力委託的性質，而認被告戊○○仍屬於刑法上之公務員等語。然則：
①依政府採購法第74條規定：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」、第83條：「審議判斷，視同訴願決定。」（91年2月6日修正前第83條第1 項），即採購申訴審議委員會對申訴所作之審議判斷，依同法第83條規定，視同訴願決定。另外政府採購法第85條之1 ：「機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得以下列方式之一處理：一、向採購申訴審議委員會申請調解。二、向仲裁機構提付仲裁（第一項）。前項調解屬廠商申請者，機關不得拒絕；工程採購經採購申訴審議委員會提出調解建議或調解方案，因機關不同意致調解不成立者，廠商提付仲裁，機關不得拒絕（第二項）。採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定（第三項）。」，可見立法政策係採政府機關之招標、審標、決標等訂約前之作為為執行公權力之行為，以異議、申訴程序救濟，申訴審議判斷視同訴願決定。訂約後之履約、驗收等爭議，則以調解或仲裁程序解決。準此，關於招標、審標、決標爭議之審議判斷既視同訴願決定，自應認政府機關之招標、審標、決標行為均係執行公權力之行為，亦即為就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，係行政處分，而許其依行政訴訟法規定救濟。另依最高行政法院97年5 月份第1 次庭長法官聯席會議決議：政府採購法第74條規定：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」，採購申訴審議委員會對申訴所作之審議判斷，依同法第83條規定，視同訴願決定。準此，立法者已就政府採購法中廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，規定屬於公法上爭議，其訴訟事件自應由行政法院審判。機關依政府採購法第50條第1 項第5 款取消廠商之次低標決標保留權，同時依據投標須知，以不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯情形，認廠商有同法第31條第2 項第8 款所定有影響採購公正之違反法令行為情形，不予發還其押標金。廠商對不予發還押標金行為如有爭議，即為關於決標之爭議，屬公法上爭議。廠商雖僅對機關不予發還押標金行為不服，而未對取消其次低標之決標保留權行為不服，惟此乃廠商對機關所作數不利於己之行為一部不服，並不影響該不予發還押標金行為之爭議，為關於決標之爭議之判斷。因此，廠商不服機關不予發還押標金行為，經異議及申訴程序後，提起行政訴訟，行政法院自有審判權。至本院93年2 月份庭長法官聯席會議決議之法律問題，係關於採購契約「履約問題」而不予發還押標金所生之爭議，屬私權爭執，非公法上爭議，行政法院自無審判權，與本件係廠商與機關間關於決標之爭議，屬公法上爭議有間，附此敘明。
②準上，足認政府機關依據政府採購法發包後，關於機關與廠商間履約過程，機關乃立於與私人相當之法律地位並受私法支配，屬於私經濟行政之範疇而非公權力之執行。
本件大中路工程係於88年間，由春原公司以7 億3,400 萬元得標，並於88年11月29日開工，已如前述。林同棪公司固然依委託契約，受新工處委託辦理規劃、設計、監造，然林同棪公司受新工處委託於決標後關於履約階段之監造業務，既屬私經濟行政之範疇，則受新工處委託執行監造之業務承辦人被告戊○○即非屬刑法第10條第2 項第2款
之受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者之公務員。
（四）承上具公務員身分之被告己○○、非公務員之被告戊○○固參加春原公司前開招待，茲應審就者係，該等接受招待之行為，與被告己○○督導大中路本案工程間有無職務上之對價關係、被告戊○○是否因此有身分犯之共犯關係？1、如附表編號1 所示「88年11月間開工當日蓮園餐廳、金色豪門視聽歌唱」飲宴及歡唱，乃大中路工程開工時之交際活動，且係由春原公司主動邀約參與本工程之各單位人員，已據證人丁○○於本院審理時證稱在卷（本院卷第95、96頁），核與被告2 人此部分之供述及證人辛○○證稱關於此部分之情節大致相符；另附表編號3 所示「89年1 月間路易十三視聽社」歡唱，則係林同棪公司經理辛○○前來開工地協調會用完便餐後之消費，被告己○○並未參與該次協調會，而係在協調會後由庚○○邀約遂與被告戊○○、證人辛○○一同前往，此經被告己○○、戊○○證稱在卷，並核與證人辛○○於本院審理時證述之情節大致相符（本院卷第134 頁）；附表編號5 所示「89年4 月10日一九七二視聽歌唱」之歡唱，亦係林同棪公司經理辛○○前來開工地協調會用完便餐後之消費，業經證人辛○○於本院審理時證述在卷（本院卷第134 頁），且由該次春原公司申報核銷之黏貼憑證在用途欄記載「本工程交際餐費、TYLI N楊經理... （戊○○）及CYC 庚○○參與（工地...） 」，雖其中若干註記不清楚，惟確有提到「工地」二字則屬明確，有該紙憑證（報銷、請款）黏貼單在卷可稽（見96 年 度他字第7088號第46頁），堪認證人辛○○證稱上情亦堪採信。至於被告戊○○由春原公司人員陪同接受之附表編號4 、6~8 、10所示5 次招待，則非在本案工程進行之協調會後由春原公司人員陪同消費，應堪認定。
2、固然公訴人以前開飲宴係為免春原公司人員在本案工程進行中遭到被告戊○○就施工計畫拖延送審等事刁難，進而安排與被告己○○、戊○○餐敘或歡唱，以利工程進行，且被告2 人就證人丁○○未符合工地主任資格而放任其實際擔任工地主任，認前開飲宴有對價關係等語。然查：
（1）證人庚○○於本院審理時證稱：在調查局筆錄中所言配合招待主要是因為擔心公司在履行合約施工過程中，例如施工計畫、施工查驗等，怕被戊○○藉故刁難一節，係經由丁○○轉述，印象中丁○○向伊表示有一、二次監造單位就施工計畫有拖延審查之情形，但因為合約中未規定審查期間，所以監造單位也沒有錯，但伊等為求把工程做順利，免不了有抱怨，查驗部分也是類似此情形，只是雙方互動上沒有很融洽等語、證人丁○○於本院審理時證稱：於調查局筆錄中陳述戊○○常藉故刁難伊公司承作人員並沒有特定的時間、地點，伊所陳述的是整體的感覺。當時有二家廠商承做同一業主之二項工程，春原公司是其中一家，該二工程的監造單位也是一樣，不同只有監造單位主辦工程師不一樣，比較起來春原公司的工程比較不順利，都卡在主辦工程師；另外一標的工程即1-1 標，在與監造的互動上是比較順利的，本案工程是比較緩慢的。又本案伊等在施工前施工計畫送審階段，審查時間都比較長。伊印象中本案並沒有規範審查期間，所以要審查多久都是完全看他們的意思審核，因此和以前的工程比較起來，感覺有不同，所以是被刁難的地方。至於庚○○在調查局陳述，伊有向他報告被告2 人在施工查驗中對於鋼筋未直立略有彎曲加以刁難一事，伊不確定有無就這部分報告過，而在工程中確實會有查驗沒有辦法通過的事。一般工程都會有查驗不過的事情等語。則依證人丁○○、庚○○前開證述，既然施工計畫送審未有審查期限，縱如證人丁○○、庚○○所言監造單位在本案工程審查期間都比較長，但是否即為「刁難」或因此違背與新工處訂立契約中之監造義務，即有可議；另關於查驗部分，春原公司受到如何之具體「刁難」，依據證人丁○○、庚○○上開證述情節，並未臻明確，況一般工程中均有查驗無法通過情事，亦經證人丁○○於本院審理中證稱屬實在卷，且證人庚○○於本院證稱本案遭刁難的感覺於戊○○離開之後，大概就沒有了，顯見在被告戊○○在此工程擔任主辦工程師期間，並未因春原公司前開8 次招待用餐、宴飲歡唱而有改善。準此，公訴意旨認春原公司提供本案招待係為免除工程進行中之刁難，即有疑義。
（2）本案工程，承包商春原公司之工地主任為張怡倫，有新工處開工報告、工程分斷查驗記錄在卷可稽（見96年度他字第7088號第70、71頁），並據被告己○○於本院審理中供述、證人丁○○於本院審理中證述在卷。被告己○○於調查局中曾供稱春原公司申報之工地主任資格不符，遭伊等承辦人員糾正，並發文要求依合約規定申報符合資格之工地主任一節，核與證人丁○○於本院審理中證稱：因為業主合約上要求工地主任要有十年的資歷，而伊要到89年6
月才滿十年，一開始公司要伊掛本案工地主任，但因資格不符合，所以就沒有掛名了，到89年6 、7 月後才掛名上去的，之後就沒有因為資格不符而要求更換等語相符。雖證人乙○○於本院審理中證稱春原公司在大中路工程的工地主任為丁○○，張怡倫並無在工地現場負責，對於春原公司在大中路工地有無換過工地主任一事並無印象，但伊在工地現場每天直接面對者都是丁○○等語，且證人庚○○於本院審理時亦證稱丁○○係工地主任等語，然則丁○○確實於88年11月29日開工後半年多之89年6 、7 月間起擔任大中路工程之工地主任，此經證人丁○○證述如前，本案工程有720 歷天之工期，有前揭開工報告、工程分斷查驗記錄附卷可稽，則有近1 年半之工期均由丁○○擔任工地主任，在歷經近8 年後，上開證人依其等記憶證稱工地主任為丁○○並未違於事實。雖乙○○證稱張怡倫並未負責大中路工程，且在工地直接面對者為丁○○等語，然春原公司88年12月16日檢送有關大中路工程場鑄鋼筋混凝土基樁部分「全套管場鑄基樁整體施工計畫書」、88年12月20日檢送「Type F型式全套管基樁鋼筋籠製造施工圖」予林同棪公司審查之備忘錄，均由春原公司「工地主任張怡倫」用印，有該2 份備忘錄在卷可參（見本院卷第243
、245 頁），此外，林同棪公司經理辛○○參加協調會後接受招待之「89年1 月路易十三視聽社」消費，在春原公司核銷過程中，確有主管「張怡倫」用印。是證人乙○○證稱張怡倫並未負責大中路工程，顯與春原公司前開備忘錄不符，且與證人丁○○證詞相左，堪認證人乙○○此部分所證係因本案迄今約8 年而有所遺忘。佐以工地主任一職，乃係對於所屬工地單獨負責，此業經證人庚○○、丁○○於本院審理時證稱在卷，從而，工地主任與工地其他人員之別，在於權責之劃分。工地主任係就工地所有事務全權負責之人，只要工地主任能掌握工地所有事項進行之狀況，並就監造單位或業主提出之工程上問題親自或派員加以回應或解決即可，至於工地主任是否親臨工地現場執行職務究非要事，雖證人乙○○證稱在工地直接面對者為丁○○等語，亦無法據以推認張怡倫即非工地主任之事實。況證人丁○○若未符合契約資格擔任大中路工程之工地主任，並欲藉招待被告2 人以利行事，免遭揭露，其豈有在未具備工地主任資格之89年6 、7 月間前，即向庚○○透露因交際太過頻繁，影響工作及作息，而向新工處政風室舉發，導致被告己○○在89年1 月底遭調職，卻無懼被告己○○揭露春原公司派駐大中路工地主任違反契約之理。準此，堪認張怡倫在丁○○接任前確實為大中路工程之工地主任無誤。公訴人以被告2 人明知丁○○並未符合契約上工地主任之資格，藉飲宴之不法利益縱任其實地擔任工地主任等語，尚嫌實據。
（3）而按貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於職務上之行為收受賄賂或其他不正利益罪，係在罰其侵害公務之不可收買性；且所謂職務上行為之對價關係，則指公務員被他人之賄賂或不正利益予以買通，而於其職務範圍內相對地有踐履賄求對象之特定行為而言。被告己○○參加如附表編號1 所示「88年11月間開工當日蓮園餐廳、金色豪門視聽歌唱」飲宴及歡唱，係大中路工程開工時，且係由春原公司主動邀約參與本工程之各單位人員，而依證人辛○○於本院之證述當日約有3 、4 桌、證人丁○○於本院審理時亦證稱是同事一起聚會，因為開工要湊熱鬧，所以會邀請多一點人，是在此工程開工之際，承包商主動邀約宴請相關單位人員，不外乎在工程一開始進行時，與相關單位人員建立良好之互動關係，以利在工程進行中，各方為良性互動共同達成工程目標，而屬工程中常見之交際場合；另在工程期間，監造單位林同棪公司、承包商春原公司及業主，會針對現場實務作業所遭遇之問題，由被告己○○或林同棪公司監造經理劉銀河召開協調會，人員由現場工地人員組成，協調會之目標乃係針對工程之進度、當時施工項目、工程問題與困難、棄土計劃、品管計畫、品管計畫、施工計畫、勞工安全、道路安全、現場會勘等業務，藉由協調會取得共識以方便工程之順利推動，已據證人辛○○於調查局中證稱在卷（見96年度他字第7088號第27頁），被告己○○參加附表編號3 所示「89年1 月間路易十三視聽社」之歡唱，係在林同棪公司經理辛○○前來開工地協調會用完便餐後，本未參與該次協調會之被告己○○受證人庚○○邀約與辛○○、戊○○一同前往。而林同棪公司為大中路工程新工處委託之監造公司，證人辛○○88、89年間為林同棪公司營管部經理，負責督導公司的監造業務，並有督導大中路工程，大中路工程案公司指派劉銀河為監造經理，被告戊○○為主辦工程師，受監造經理劉銀河指示行事，戊○○另有管理幾位現場監工，此經證人辛○○於本院審理時證述在卷（見97年7 月25日審判筆錄）。在89年1 月間，大中路工程召開協調會時，林同棪公司辛○○南下出席，在協調會後被告己○○受庚○○通知因辛○○前來而出席路易十三視聽社歡唱場合，依被告己○○辯稱其尚自行用過便餐後始出席，佐以辛○○為林同棪公司營管部經理，依前開該公司內部人員之配置，辛○○係委託監造公司中較高層級之幹部，且證人丁○○於本院亦證稱辛○○來時，關於有招待己○○的部分伊印象中很模糊一情，亦可證在招待辛○○之場合中，被告己○○未必出席，而無法如被告戊○○般令人輕易憶起，或屬陪客性質而印象不深，是被告己○○辯稱係因禮貌性前往而屬應酬性質，堪可採信。而承上（1） （2） 所論，亦不足以認定被告己○○有因春原公司前開開工餐敘、歡唱及協調會後之歡唱，有何遭春原公司買通而在職務上踐履特定行為之情事，是被告己○○參加附表編號1 、3 所示之餐會或歡唱，核與貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之構成要件未符。至於被告戊○○並未具公務員之身分，已如前述，且就與被告己○○共同參加之附表編號1 、3 所示之餐會或歡唱，因被告己○○所為與貪污治罪條例第5條
第1 項第3 款之構成要件不該當而無身分犯適用之餘地；再本案係因丁○○不堪一再招待被告戊○○支出過高之交際費且影響作息始與證人庚○○向新工處政風室舉發而衍生，固堪認除開工當次飲宴係春原公司主動邀約外，其餘部分如同證人丁○○於本院審理時證稱係因被告戊○○以便餐後拖延不離開暗示或利用林同棪公司營管部經理辛○○南下時透過作陪之方式要求春原公司為續攤的招待應係屬實，否則春原公司不再主動邀約宴飲即可達成證人丁○○杜絕該等應酬之目的，何須大費周章向新工處政風室檢舉。雖被告戊○○此等行徑惹人非議，惟承上（1） （2
）所論，亦未見被告戊○○有因此等招待而對於施工計畫審查違反契約所訂審查標準或對於本應查驗不及格之項目予以「放水」為合格之認定之違背其受委託監造任務，而使新工處受有損害之情事。是被告己○○、戊○○所為，均核與貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之構成要件未符，且亦與刑法第342 條背信罪之要件亦不該當。
五、綜上，公訴人所舉前開證據，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無從形成有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告2 人之認定。此外，復查無其他積極證據足資認定被告2 人有何公訴人所指之對於職務上行為收受不正利益犯行，依法自應為被告2 人無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　8 　　月　　22　　日刑事第十三庭審判長法 官 黃惠玲
法 官 黃苙荌
法　官 楊國煜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　8 　　月　　25　　日書記官 劉法萱
附表
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│編號│時間 │地點 │ 起訴之被告 │不正利益│備註│
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│ 1 │88年11月間 │蓮園餐廳、金色豪門│己○○、戊○○│23,000元│開工│
│ │ │視聽 │、 │ │當日│
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│ 2 │88年11月26日│凱旋企業行 │己○○、戊○○│40,800元│憑證│
│ │ │（起訴書誤載為凱旋│ │ │2張 │
│ │ │企業社） │ │ │日期│
│ │ │ │ │ │為88│
│ │ │ │ │ │年11│
│ │ │ │ │ │月26│
│ │ │ │ │ │日、│
│ │ │ │ │ │88年│
│ │ │ │ │ │11月│
│ │ │ │ │ │27日│
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│ 3 │89年1月間 │路易十三視聽社 │己○○、戊○○│15,000元│ │
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│ 4 │89年3月25日 │金比特企業行（起訴│戊○○ │10,410元│ │
│ │ │書誤載為金彼特企業│ │ │ │
│ │ │行） │ │ │ │
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│ 5 │89年4月10 日│一九七二視聽歌唱 │戊○○ │20,000元│ │
│ │ │（起訴書漏載『歌唱│ │ │ │
│ │ │』） │ │ │ │
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│ 6 │89年4月19日 │丘比特有限公司 │戊○○ │14,520元│ │
│ │ │ │ │ │ │
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│ 7 │89年5月3日 │丘比特有限公司 │戊○○ │13,580元│ │
├──┼──────┼─────────┼───────┼────┼──┤
│ 8 │89年5月18日 │港都世界育樂有限公│戊○○ │6,100元 │按摩│
│ │ │司（起訴書誤載為港│ │ │ │
│ │ │都世界視聽歌唱社）│ │ │ │
├──┼──────┼─────────┼───────┼────┼──┤
│ 9 │89年6月11日 │港都世界視聽歌唱社│戊○○ │6,100元 │按摩│
├──┼──────┼─────────┼───────┼────┼──┤
│10 │89年11月6日 │美莉世界視聽歌唱社│戊○○ │18,000元│歌唱│
│ │ │ │ │ │按摩│
├──┼──────┼─────────┼───────┼────┼──┤
│合計│ │ │ │167,510 │ │
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