臺灣高雄地方法院98年度易字第27號

• 裁判案由: 違反商標法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 98 年 05 月 08 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　　98年度易字第27號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　戊○○
乙○○
上2人共同
選任辯護人　李家鳳律師
許淑清律師
上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（97年度偵續二字第3 號、97年度偵字第21624 號），本院判決如下：
主 文
戊○○、乙○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告戊○○係立祥船具五金有限公司（址設高雄市○○區○○街20號1 樓，實際營業處所為高雄縣大寮鄉○○村○○路○段339 巷58號，下稱立祥公司）之負責人，被告乙○○則係立祥公司之業務人員；甲○○係立祥公司之採購人員（業經本院以97年度審簡字第3022號審理並判決在案），渠等均明知「華新五金行」標章之商標圖樣，業經湘溢興業有限公司（設高雄縣大寮鄉○○村○○路○ 段 191
號，下稱湘溢公司）向經濟部智慧財產局申請註冊，而取得指定使用於金屬管接頭、非金屬製管接頭、彎管管接頭、水龍頭、金屬釘、非金屬釘、封口針、金屬製鎖具、鐵鍊、絞鍊、金屬製螺絲、螺帽、非金屬製螺絲及螺帽等商品之商標專用權（註冊號數為00000000號，專用期間自民國82年5 月16日起至102 年5 月15日止，已於96年6 月6 日移轉商標專用權予湘益企業行），現仍在商標專用期間內，未得湘溢公司同意，不得於同一商品或類似商品，使用相同或近似之註冊商標，亦不得販賣、陳列該商品。被告戊○○、乙○○與共犯甲○○竟共同基於製造及販賣仿冒商標商品之單一犯意聯絡，經戊○○指示由甲○○於95年12月間向「鴻昌工業社」之負責人丙○○詢價，並提供印製「華新五金行」標章之商標圖樣之彎頭樣品1 個，要求丙○○製作相同商標圖樣之彎頭，經丙○○表示該商標圖樣係湘溢公司所有後，乙○○仍電洽丙○○訂作印有上開商標圖樣之彎頭，丙○○即依該指示將「華新五金行」標章之商標圖樣印製於彎頭上（丙○○部分業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第8778號為緩起訴處分），立祥公司再以每件新臺幣（下同）100 元至210 元不等之價格，向「鴻昌工業社」購買使用「華新五金行」標章之商標圖樣之彎頭後，販賣予不特定之人多次。嗣為警於96年1 月16日13時30分許，在高雄縣大寮鄉○○村○○路○段339 巷58號立祥公司內查獲並扣得1 英寸銅彎頭51個、1 又1/2 英寸銅彎頭20個，因認被告戊○○、乙○○共同涉犯商標法第81條第1 款明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同於他人註冊商標之商品罪嫌及同法第82條明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同於他人註冊商標之商品而販賣罪嫌等語。
二、程序部分（證據能力之審查）：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查本件證人丙○○於偵查中經具結之供述，具有被告以外之人審判外陳述之性質，屬傳聞證據，被告2 人對此表示無證據能力（見本院審易卷第26頁），惟經本院依法提示予以調查，檢察官對此均未表示異議，且經本院審酌該書面作成時無違法情事，亦無任何顯有不可信之情況，自應適宜為本案之證據。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件除上開特別具證據能力之傳聞證據外，其餘所援引之以下各項證據（詳後述），固有部分屬傳聞證據，然公訴人、被告於本院調查證據時，均知有前開第159 第1 項不得為證據之情形，被告2 人、辯護人均表示同意作為證據使用（見本院審易卷第26頁），且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且無不宜作為證據之情形，依前開說明，爰認均有證據能力，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
四、本件公訴人認被告戊○○、乙○○共同涉有上開商標法第81條第1 款明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同於他人註冊商標之商品罪嫌及同法第82條明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同於他人註冊商標之商品而販賣罪嫌，無非係以被告2 人之供述、證人即共同被告甲○○之供述、證人即告訴人湘溢公司代表人丁○○、林淑芬及證人即鴻昌工業社負責人丙○○之供述，並有現場查獲照片6
張、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務查詢表1 份、中華民國商標註冊證1 份、經濟部智慧財產局96年6 月6 日（96）智商0970字第09680260550 號函1 份、立祥公司96年1 月12日詢價單影本1 紙、鴻昌工業社96年1 月15日出貨單影本1 紙、統一發票影本18紙在卷，另有1 英寸銅彎頭51個、1
又1/2 英寸銅彎頭20個、丙○○提出之銅彎頭1 個扣案可稽等為憑。訊據被告2 人固坦承立祥公司確有向鴻昌企業社購買扣案之1 英寸銅彎頭51個、1 又1/2 英寸銅彎頭20個等事實，惟堅決否認有公訴意旨所指犯行，均辯稱：鴻昌企業社丙○○是彎頭生產者、製造者，我們不需要寄送樣品給他，只需要寄給他白鐵管去核對牙紋是否可以使用，我們只下訂單載明規格，訂單上也沒有註明要求商標，且立祥公司在被告乙○○在職之前就與鴻昌企業社有商業往來，所以證人丙○○證述這是第一次交易是不實在等語。經查：
㈠被告戊○○係立祥公司負責人，被告乙○○則係立祥公司之業務人員，甲○○係立祥公司之採購人員，立祥公司於95年12月間由甲○○向「鴻昌工業社」之負責人丙○○訂購1 英寸銅彎頭51個、1 又1/2 英寸銅彎頭20個，並以每件新臺幣（下同）100 元至210 元之價格購入，再販賣予不特定之人多次，嗣為警於96年1 月16日13時30分許，在高雄縣大寮鄉○○村○○路○段339 巷58號立祥公司內查獲上開彎頭，並發現上開彎頭上均有使用「華新五金行」標章之商標圖樣等事實，為被告戊○○、乙○○所不爭執（見本院審易卷第26頁正、反面），且有扣押筆錄、保管條、扣押物品目錄表各1 份、現場查獲照片6 張、銅彎頭照片3 張、立祥公司96年1 月12日詢價單影本1 紙、鴻昌工業社96年1 月15日出貨單影本1 紙在卷可稽（見偵1 卷第22頁，警卷第4 頁至第8 頁背面，偵2 卷第37至39、53頁），另有1 英寸銅彎頭51個、1 又1/2 英寸銅彎頭20個、丙○○提出之銅彎頭1 個扣案可稽，應堪信為真實。
㈡上開扣案彎頭上所使用「華新五金行」標章之商標圖樣，業經湘溢公司向經濟部智慧財產局申請註冊，而取得指定使用於金屬管接頭、非金屬製管接頭、彎管管接頭、水龍頭、金屬釘、非金屬釘、封口針、金屬製鎖具、鐵鍊、絞鍊、金屬製螺絲、螺帽、非金屬製螺絲及螺帽等商品之商標專用權（註冊號數為00000000號，專用期間自82年5 月16日起至 102年5 月15日止，已於96年6 月6 日移轉商標專用權予湘益企業行），現仍在商標專用期間內等事實，亦有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務查詢表1 份、中華民國商標註冊證 1份、經濟部智慧財產局92年7 月18日 (92) 智商0321字第9280342470號函、經濟部智慧財產局96年6 月6 日 (96) 智商0970字第09680260550 號函各1 份在卷可稽（見警卷第9 、10頁，偵2 卷第50、51、53頁），亦堪認為事實。
㈢公訴人執以認定被告戊○○、乙○○涉有上開公訴意旨所指犯行之最主要依據，應為證人即鴻昌工業社負責人丙○○於偵查中證述：另案被告甲○○提供印製「華新五金行」標章之商標圖樣之彎頭，指示伊依樣品訂製有上開商標圖樣之彎頭後出售予立祥公司，伊向立祥公司表示訂製物品涉印有上開標章圖樣，被告乙○○仍以電話要求伊仍須加工印有上開商標圖樣，伊遂未經湘溢公司同意製作扣案之彎頭販賣予立祥公司，被告戊○○於案發後以電話要求伊在法庭上陳述系爭商品係誤寄與立祥公司云云。然查，證人即鴻昌工業社負責人丙○○於本院審理時證稱：是甲○○寄樣本給我，算是立祥公司寄來的，是於95年12月10幾日左右寄來，該銅彎頭的樣本的規格是我之前幫湘益公司做過，立祥公司是先以傳真問價錢，問有無該產品，我說有，我說看樣品才有辦法車，所以就寄該樣品給我，樣品上面就有湘益的商標，是被告乙○○打電話給我說要車什麼牙紋的，我向甲○○說這是有商標的，甲○○說沒有關係，我就做了，訂50個，是先用郵局寄樣品來，再訂單，我是第1 次與立祥公司生意上往來，95年12月立祥公司沒有與我做生意，但是有請我開模，因為我是於95年12月他向我訂貨之後我才寄貨給他，除了本次之外，之前立祥公司沒有叫我開模，是被告乙○○在電話中要我照湘益公司的銅彎頭去做，我認得他的聲音，案發後，戊○○打電話給我，叫我說：他寄給我的東西，是工人撿錯的，叫我說謊，說是員工拿錯東西寄過來，但不是工人撿錯，表示是工人撿錯的切結書是被告戊○○叫被告乙○○拿給我簽名，該彎頭樣本不是乙○○就是甲○○寄的，我與湘益公司沒有代工合約，我與乙○○的老闆沒有聯絡過，不認識乙○○老闆，也沒有聽過，我與乙○○電話通話時，旁邊還有1 個人，我不認識，我猜那個人是他的老闆，本件我是先收到樣品再收到傳真的，約是95年12月間收到樣品，96年1 月13日傳真給我，同年月15日出貨，我說需要2 、3 天，下訂單之後，有退貨，是因為產品不良才退貨，我與立祥公司每個月結帳1 次，該批貨有結帳（嗣經證人甲○○異議後，改稱沒有結帳），我是與甲○○通訊的，將帳單寄給甲○○，立祥公司再寄支票給我，95年12月之前與立祥公司沒有交易往來，之前不是以立祥公司名義，而是與信陽公司交易，但是他要我開立祥公司的名義，他們發票都要我開立祥公司的云云（見本院卷第126 至134 頁）。另於96年7 月17日偵查中證稱：向我詢價、訂購的就是甲○○，她是於95年12月就開始向我詢價，她寄2 個鐵管、2 個彎頭給我，這2 個彎頭都有商標，她叫我做彎頭，後來我就用現成的彎頭去做，現成的彎頭本來就有商標存在，所以就做好51個及20個彎頭，我有跟甲○○說商標是別人的，她說照這樣做就可以了（見偵1 卷第16、18頁）。又於96年11月5 日偵查中證稱：湘益公司是甲○○傳真詢價單，價錢可以接受他就寄彎頭的樣品給我，他寄來的樣品上面就有湘益的商標，他叫我做彎頭，彎頭的形狀要與樣品一樣且彎頭上的商標要與湘益公司的商標相同，我告訴他這個商標是湘益公司的不可以隨便做，甲○○說沒關係照做，我就將我幫湘益代工的彎頭加工後寄給立祥公司。95年12月25、26開始賣湘益的彎頭給立祥，最後一次是96年1 月15日，價錢100 元到210 元不等，買賣過程沒有和戊○○接洽，只有與甲○○接洽，但有1 名男子曾打電話給我叫我加工螺紋，但我不知道是誰，我沒有告訴戊○○立祥有向我採購，且彎頭上有湘益的商標，我有告訴甲○○幫湘益代工的彎頭，只能交給湘益不能賣給別人，甲○○說沒關係，叫我照著作。戊○○沒有叫我在彎頭上打上湘益的商標，是甲○○叫我做的，另有1 名男子打電話告訴我叫我照樣本做，該男子是誰我不知道，聽起來很像乙○○的聲音，因我認識乙○○，那名男子說他們老闆說沒有關係，叫我要照樣本做還要打上商標（見偵2 卷第20頁）。復於97年6 月23日偵查中證稱：立祥公司之乙○○曾在湘溢公司服務，辦理訂購於本案相同銅彎頭之業務，當時乙○○代表湘溢公司時與我接觸頻繁，我因此認識乙○○，是乙○○打電話給我，我聽得出來的聲音，此次系爭交易不曾與戊○○接觸過，我不清楚系爭之銅彎頭若無湘溢公司之商標是否會影響其功能，我處理系爭商品之接觸過程為：甲○○先傳真過來給我，單子上有樣品、規格，我之後回傳真給甲○○報價，傳真單上只有規格等，並無對銅彎頭之車螺紋有交待，後來於96年1 月15日他寄單確定訂貨後他寄樣品來，該樣品上即印有湘溢公司的商標，我打電話給甲○○說這是有人的商標，後來乙○○又打電話來，雖然乙○○打來時沒有報上其姓名，但是因為我之前常與他接洽加上他對該商品很清楚，所以我知道他就是乙○○，之後乙○○就說還是照該規格做，案發後1 、2 天被告戊○○打電話給我，說叫我在法庭說我們的師父將要寄給湘溢公司的東西誤寄給立祥，我接聽該電話時，他有告訴我他是戊○○云云（見偵3 卷第22、23頁）。本院交相比對上開證人丙○○於偵查及本院審理時之歷次證述內容，分別就：⑴究係被告乙○○抑或另案被告甲○○寄送印有湘溢公司「華新五金行」商標圖樣之彎頭樣品予證人丙○○，並要求證人丙○○製作印有上開商標圖樣之彎頭等情，證人丙○○於本院審理時先稱：係甲○○寄樣本給我，我向甲○○說這是有商標的，甲○○說沒有關係，我就做了云云，復又稱：該彎頭樣本不是乙○○就是甲○○寄的云云，另於96年7 月17日、96年11月5 日、97年6 月23日偵查中則又稱：乙○○打電話告訴我叫我照樣本做云云，證人丙○○就上開事實，前後供述不一，時有反覆，已堪存疑；⑵證人丙○○於偵查中96年11月5 日偵查中稱：因我認識乙○○，那名男子說他們老闆說沒有關係，叫我要照樣本做還要打上商標云云，復於本院審理時證稱：我與乙○○的老闆沒有聯絡過，不認識乙○○老闆，也沒有聽過，我與乙○○電話通話時，旁邊還有1 個人，我不認識，我猜那個人是他的老闆云云，前後所述亦有不同，委有可疑，且證人丙○○既不認識被告戊○○，又何能知悉其與乙○○電話通話時，乙○○旁邊之人為戊○○？益徵其上開供述為其臆測之詞，不足採認；⑶證人丙○○於審判中證稱：我是第1 次與立祥公司生意上往來，95年12月之前與立祥公司沒有交易往來，之前不是以立祥公司名義，而是與信陽公司交易，但是他要我開立祥公司的名義，他們發票都要我開立祥公司的云云，然經證人甲○○於本院審理時證稱：我們之間交易是從93年開始就請丙○○開模，陸陸續續都有等語（見本院卷第133 頁），被告2 人並提出統一發票18張為證（見偵4 卷第15頁反面至第19頁），足認立祥公司與證人丙○○所經營之鴻昌工業社確實於本件彎頭交易之前即有商業上往來，證人丙○○上開正式內容，顯與事實有悖，不足採信；⑷又證人丙○○於本院審理時證稱：我與湘益公司沒有代工合約云云，然於96年11月5 日偵查中證稱：我告訴甲○○這個商標是湘益公司的不可以隨便做，幫湘益代工的彎頭，只能交給湘益不能賣給別人，甲○○說沒關係，叫我照著作云云，就有無幫湘溢公司加工乙節，前後供述不一，已非可採，且依其所言，被告丙○○已明確告知另案被告甲○○：幫湘益公司代工的彎頭，只能交給湘益不能賣給別人等情，則證人甲○○在明知證人丙○○為湘溢公司合作已久之代工廠商，且扣案商品價格僅有7,300 元（見警卷第2 頁證人丁○○所述），並非鉅額之情形下，又豈會甘冒遭查獲之風險，而在證人丙○○明確告知之情形下，仍要求證人丙○○製造有「華新五金行」商標圖樣之彎頭？要與常理不符，顯見證人丙○○所述係另案被告甲○○要求其製造有「華新五金行」商標圖樣之彎頭云云，要非屬實；⑸又證人丙○○於本院審理時先證稱：我與立祥公司每個月結帳1 次，該批貨有結帳云云，嗣經證人甲○○異議後，始改稱：沒有結帳等語，前後亦有矛盾不一之處；⑹至證人丙○○雖於97年6 月23日偵查及本院審理時均證稱：發後1 、2 天被告戊○○打電話給我，說叫我在法庭說我們的師父將要寄給湘溢公司的東西誤寄給立祥立祥，我接聽該電話時，他有告訴我他是戊○○云云，然查，如證人丙○○所言，其並不認識被告戊○○，則在此情形下，若被告戊○○要求證人丙○○說謊，儘可以指示與證人丙○○較為熟識之被告乙○○或證人甲○○與證人丙○○聯絡即可，無須自己打電話予證人丙○○，足認證人丙○○所述上情，與常理不符，堪予存疑，再佐以被告戊○○堅詞否認打電話聯絡證人丙○○，而證人甲○○於本院審理時則證稱：我們有找證人丙○○理論，證人才出具該書給我等語（見本院卷第133 頁），並有證人丙○○於96年3 月10日出具之切結書1 紙在卷可稽（見偵4 卷第13頁背面），顯見證人丙○○上開證述被告戊○○要求其說謊等情，要非事實。綜合上述，證人丙○○於偵查及本院審理時之證述既有以上諸多疑點，而與事實並非相符，本院自不能遽採為不利於被告2 人之認定。
㈣另被告戊○○、乙○○所辯稱：立祥公司不需要寄送樣品給鴻昌工業行等語，要經證人即另案被告甲○○於偵查中所述：我是立祥公司的員工，負責採購，沒有於95年12月寄2 個有商標的彎頭給丙○○，我詢價之後認為價格合理才下訂單，並沒有指明任何商標，我有於96年1 月12日傳真去詢價，，我接到客戶的訂單就獨立作業，只要符合規格，不必一定要什麼人的商標，我訂這個彎頭，我的老闆戊○○也不知道，95年間就開始向丙○○訂購銅彎頭及零件，但之前他送過來的銅頭上面並沒有湘益公司的商標，96年1 月12日我有傳真詢價單給他，價格雙方都能接受後，我就叫他出貨，後來貨送到我們公司，我還沒拆開，告訴人就帶警察來查貨，我沒有寄彎頭的樣品給丙○○，沒有叫丙○○在彎頭上打上湘溢公司的商標，因為我是採購，只要客人有需要，就由我自己與廠商接洽，事後才向老板回報，我不知道丙○○送給我的貨彎頭上是否有湘溢的商標，乙○○在公司負責出貨，沒有經手立祥公司向丙○○訂購彎頭的買賣過程等語（見偵 1卷第17、18、20頁，偵2 卷第21、22頁，偵3 卷第20至22頁），除已明白證述其並未寄送扣案印有「華新五金行」商標圖樣之彎頭予證人丙○○外，亦表明此類採購並非被告戊○○、乙○○所掌管之業務，被告2 人並不知悉，益證被告 2人所辯：並未指示甲○○於95年12月間向證人丙○○詢價，並提供印製「華新五金行」標章之商標圖樣之彎頭樣品1 個，要求丙○○製作相同商標圖樣之彎頭等情，要非無據，而公訴人執以認定被告2 人犯罪之證人丙○○之證述既有上述瑕疵，自足認被告2 人並無公訴意旨所指之犯行。此外，再參以經本院審視扣案之彎頭照片，僅係一構造簡單之銅製排水彎頭，並無需任何負責之製造技巧及工程，有照片3 張在券可稽（見偵2 卷第37至39頁），且立祥公司既已於詢價單上清楚載明欲訂製彎頭之規格，而有詢價單1 紙在卷可稽（見偵1 卷第22頁），自無再寄送樣品予證人丙○○之必要，證人甲○○證稱：並未寄送彎頭樣品予丙○○等語，應堪採信。另再以證人即湘溢公司代表人丁○○於偵查證稱：銅彎頭上的商標不僅包括球閥、出水孔整個是一組，整個是一個排水系統的產品等語（見偵3 卷第34頁），然查，本件僅查扣彎頭，並無查獲球閥、出水孔等物，且扣案商品價格僅有7,300 元，已如上述，並非鉅額，則被告2 人既未在包括球閥、出水孔等整個排水系統的產品上仿冒「華新五金行」之商標圖樣，且在僅能獲取甚少之利潤之情形下，又豈會甘冒遭查獲之風險，而要求證人丙○○製造有「華新五金行」商標圖樣之彎頭？亦與常理不符，益徵被告2 人應無刻意在銅彎頭上仿冒湘溢公司之「華新五金行」商標圖樣。
五、綜據上述，本件檢察官提出之積極證據尚不足以認定被告戊○○、乙○○有何共同涉有上開商標法第81條第1 款明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同於他人註冊商標之商品罪嫌及同法第82條明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同於他人註冊商標之商品而販賣罪嫌侵占之犯行，其間尚有合理之懷疑存在。此外復查無其他積極證據足認被告2 人有公訴意旨所述犯行，渠等既未經證明犯罪，揆諸前揭說明，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　5 　　月　　8 　　日刑事第五庭審判長法 官 廖建瑜
法　官 林裕凱
法 官 陳盈吉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　5 　　月　　12　　日書記官 陳展榮